中国市民社会私法的地位与作用_兼论其他法.pdf

第 4 期 山 东 法 学 No 4 1999 年 8 月 20 日Shandong Law ScienceAug 20 1999 文章编号 1003 126X 1999 04 0003 07 中国市民社会私法的地位与作用 兼论其他法 刘士国 山东大学 法学院 山东济南 250100 摘要 中国经济体制改革和政治体制改革的终极目标是建立中国的市民社会和市民法治 即以市民活 动为中心 而非以国家或官僚活动为中心的社会和法治 这是由实行市场经济 民主与法治决定的 私法 是市民社会的基础 民法总则是核心 发挥法官在个案中解释法律的作用及将法院独立行使审判权改为 法官独立行使审判权是私法及其他法律实施的重要保证 是市民活动牵动法的创造并决定国家政治的 最有效路径之一 关键词 市民社会 市民法治 私法 司法解释 分类号 D920 0 文献标识码 A 中国正在全面推进社会主义市场经济 并致力 于建设社会主义法治国家 这两方面均涉及到中国 的经济体制和政治体制改革 那么 改革的终极目标 是什么呢 笔者认为就是建立中国的市民社会和市 民法治 即建立政治 经济和法治均以市民活动为中 心的社会 市民 一词 在中国不常使用 市民社会 也很 少有人提及 但世界发达国家 如英美法德均已进入 成熟的市民社会 日韩两国也已迈向现代的市民社 会 市民社会是当代市场经济与民主制度的必然结 果 这在资本主义社会已有共识 而对于发展中的社 会主义中国尚属新问题 一 市民 市民社会 的含义及中国为什么要 发展市民社会 市民 在古罗马指城市居民 是古代奴隶主民 主社会的成员 与此相关的是古代的市民法 后又形 成万民法 民法是这个社会的基本法律 中世纪是以 人身依附为基础的社会 以封建土地关系及家族血 缘关系加上宗教神权的束缚 形成了等级森严的社 会 中世纪后期 随着资本主义的出现 形成了摆脱 地缘关系和血缘关系的独立的个人 包括有产者阶 级 资本家和无产者阶级 工人 他们共同联 合推翻了封建制度 建立了在财产不平等基础上的 平等的市民社会 适应资本主义大生产的需要 出现 了作为经济人团体的法人 广义的市民是指独立 平 等 自由存在的经济人 包括公民和法人 这是一般 意义上的 市民 市民有时也指作为 政治社会 即 国家的一员 他们依社会契约缔造国家并服从国家 的统治 这是 政治人 意义上的 市民 即公民 1 市民社会 的现代意义 是指国家中心主义或官僚 中心主义的终结和市民活跃的时代 2 即不仅国家 的经济活动中心是市民的活动 政治活动的中心也 是市民的活动 就政治活动的中心而言 资本主义是 通过以市民为基础的民主运动才逐步建立起来的 欧美发达的资本主义国家在本世纪 60 70 年代已发 本文系 1998 年 10 月 26日至 30 日于韩国汉城延世大学和济洲岛济洲大学召开的 第二届亚洲法学会议 多元化 亚洲社会法的作用与功能 的主题报告之一 展为政治的市民社会 而日本 70 年代才开始进入这 一时代 韩国可能始自近年的民主运动 中国自确立 市场经济和依法治国方略的 90 年代才开始朝这一 时代发展 中国之所以要发展市民社会 首先是由发展社 会主义市场经济决定的 在计划经济体制下 主要是 靠行政手段调整人与人之间的关系 整个社会是一 个类似军事化的社会 工人与企业之间 事业单位的 职员与所在单位之间均是一种人身依附关系 基本 上不存在选择就业的自由 企业依附于一定的国家 管理部门 企业同时也是一个行政单位 没有独立的 财产权 农民没有独立经营的土地 作为独立的经济 人几乎在整个社会不存在 1978 年底实行改革 首先 是在农村 农民取得了土地的承包经营权 其次是在 城镇 企业获得了相对独立的经营自主权 进入 90 年代 企业实行劳动合同制 工人有了选择就业的自 由 实行人才流动 知识分子有了选择工作的自由 1992 年之后 推行公司制 许多企业实行公司制改 造 股市开始形成 与一系列改革相关的 是私法的 诞生和发展 中国先后制定了经济合同法 涉外经济 合同法 技术合同法 著作权法 继承法 民法通则 公司法 票据法和劳动法等法律 参与市场经济的主 体是平等 自由的个人和企业 主宰社会经济发展的 是市民而不再是国家的行政机构 这当然不是否定 国家对发展经济的作用 但这种作用已经发生了根 本性的变化 由依靠计划发号施令变为对市场的监 管 这一深刻变革还远没有终结 市场经济的进一步 发展必将打破一切不利于个人 企业独立参与社会 经济活动的束缚 由这些独立的经济人主宰社会经 济活动的市民经济社会正在逐步建立中 其次 中国要发展市民社会 是由中国的民主制 度决定的 如果说 资本主义是少数大资本者控制的 民主 社会主义则毫无疑问应该是大多数人的民主 社会主义更应建立由普通市民参与的民主 使获得 独立 自由的经济人变为管理国家事务的 政治人 也就是由 市民 变为 公民 中国民法 由于历史的 原因至今没有使用 市民 一词 无论公法与私法 均 使用 公民 一词 但深刻的社会变革已使公民一词 分别含有公法上的人 公民和私法上的人 市 民两种含义 当然 市民又不等于公民个人 还包括 法人 中国的经济改革必然导致政治改革 这是不以 人的意志为转移的客观规律 80 年代末 中国就经济 改革和政治改革何者优先曾发生过争论 面对改革 的失序现象 一些人主张靠强大的政治权威提供经 济发展的良好条件 称新权威主义 而另一些人则主 张先进行政治体制改革 以保证中国经济的发展 称 民主先导论 3 显然 中国是选择了与东欧 前苏联 先进行政治改革不同的优先进行经济改革的方案 实践证明这种选择也是正确的 但是 政治改革只有 迟早之分 没有可能不可能的区别 实际上 中国的 政治改革已悄然展开 获得独立生产地位的农民已 经越来越关注农村集体事务 农村已经实行了民主 选举 农民将真正成为农村的主人 城镇的股份合作 制企业 股东们也逐渐学会运用民主的方式管理企 业 选择企业的厂长或经理 公司制的推行 在国有 大中型企业也导入了民主管理机制 发展民主符合 中国人民的利益 民主建设的目标就是市民主宰国 家政治 就是要实行政治的市民社会 再次 中国发展市民社会 是由中国实行依法治 国方略决定的 市场经济与民主制度 必然要求实行 法治 中国正处于由人治向法治的过渡时期 党和政 府已经确立实行依法治国方略 作为市民 无论其参 与经济生活或政治生活 都需要依一定的规则 法律来进行 没有成熟的市民社会 就没有现代法 治 因此 实行依法治国 有赖于培育成熟的市民社 会 这种培育 主要靠市民以自治的原则参与社会管 理 法制建设也有促其成长的任务 关于如何发展市 民社会 国外有 造反对立说 和 避风港说 造反对 立说将政治社会的国家与市民社会对立起来 认为 只有反抗国家和官员 才能维护市民的利益 避风港 说则主张对国家不予理睬而在已经形成的市民社会 领域进行活动 4 显然 这两种学说都不符合中国的 实际 因为在我国 国家政权是人民的 尽管实践中 存在这样那样的问题 但中国的市民社会不依靠国 家的扶持是发展不起来的 中国改革的实践已说明 了这一点 以多年进行的质量万里行活动带动起来 的中国消费者运动 以国家扶持的各种学术团体 以 国家支持的各种环境保护活动 均说明中国的市民 社会在初始阶段离不开国家的扶持 国家也在随着 市民社会的成长而逐步退出许多领域 市民正逐渐 地积极参与市民领域的活动 对来自于行政的不当 干预依法予以排除 因此 造反和避风都不符合中国 的实际 中国学者曾提出 良性互动说 主张国家承 认市民社会的独立性并提供制度性的法律保障 市 民通过各种渠道影响国家的决策 制衡国家的力 量 4 这一主张是正确的 依法治国 从某种意义上 4 山东法学 1999 年 说就是国家为市民创造可行的活动规则而不予主动 干预 私法领域 和依照市民的意愿管理国家事务 公法领域 就是在市民社会的基础上管理国家 没 有市民社会 就只能是人治而无法实现现代民主意 义上的法治 二 私法的地位与作用 中国自 1992 年确立社会主义市场经济改革目 标以来 就存在着在社会主义市场经济法律体系中 是公法优位还是私法优位 是宪法为基础 为核心 还是私法为基础 为核心的争论 主张公法优位 显 然不符合中国的实际 主张宪法为基础 为核心 是 从宪法的效力上讲的 5 从与市民社会的关系而言 私法既是法律体系的基础也是核心 因为在市民社 会 要靠私法调整人与人的平等社会关系 国家是建 立在市民社会之上的 调整国家与市民及国家机关 间关系的公法也必然是建立在市民社会及调整市民 间关系的私法的基础上的 因此 就市民社会而言 私法是基础 民法总则是法律体系的核心 面对发展中的中国市民社会 法的任务包括私 法的任务是什么呢 笔者认为 首先就是确立市民的 财产权 因为财产权是市民作为经济人的基础 应该 说 中国的现行法律还不够完善 有关财产权的法律 规定存在不足 修改 制定法律的任务很重 党的十 五大通过的政治报告 有重大的理论突破 认为非公 有制经济是社会主义初级阶段经济的重要组成部 分 提出以公有制为主体 多种经济成分共同发展 不再将私有经济放在社会经济的补充地位 提出社 会主义初级阶段是按劳分配和按生产要素分配相结 合 不再单独强调按劳分配 提出混合经济的问题 十五大 之后 中国法学界有许多学者提出要修改 宪法 将宪法中关于非公有制经济是社会主义公有 制经济补充的规定及按劳分配原则予以修改 规定 多种经济成分共同发展及按生产要素分配的内容以 与 十五大报告 相一致 并认为应规定混合经济类 型 股份制经济 制定中国的物权法和编纂中国的 民法典 建立中国的物权制度 但对此也有反对意 见 认为不必修改宪法 6 此外 对宪法中的 公共财 产神圣不可侵犯 的原则规定 有人主张也要规定 私有财产神圣不可侵犯 有人认为不能修改宪法 的原有规定 社会主义公共财产是社会主义的基础 没有这一条就没有社会主义 6 关于 神圣 的问题 资本主义建立之初的宪法多有 私有财产神圣不可 侵犯 的规定 社会主义在其实行计划经济体制特别 是在消灭私有经济时期 多规定 社会主义公共财产 神圣不可侵犯 神圣 一词 带有迷信的色彩 现在 许多国家已不使用 至于 社会主义公共财产神圣不 可侵犯 的规定 在不存在私有经济时期 并无强调 公有和私有经济何者 神圣 的意义 在有了私有经 济时期 这一规定就不够全面了 而直接规定为 财 产不可侵犯 即可 不必 神圣 也不必 双神圣 这 并不是否定社会主义公有经济 因为宪法中已有社 会主义公有经济为主的规定 就各种经济成分平等 保护 目前中国的法律还有缺漏 如刑法关于贪污罪 的规定 是指贪污公款 公物 公 即社会主义公共 财产 包括国有和集体所有 而对私有企业的财产 不适用贪污罪 这不利于对私有经济的保护 混合经 济 是否适用贪污罪 按刑法原意规定 也有问题 这 都是立法应予修改的 前边已经提到 中国应制定物权法和编纂民法 典 面对中国市民社会的发展 中国私法的完善尤为 必要 私法的作用首先是确认市民的主体资格 使市 民享有充分的民事权利 这主要是关于公民 法人主 体资格的规定及公司法 合同法 结社法等组织法 中国已有了民法通则关于主体的基本规定和公司法 及合伙企业法 尚无结社法 中国应在现有关于结社 的法规基础上制定结社法 以给市民的自由结社和 自治提供法律保障 国家还应逐步退出对各种学术 团体和其他社团的直接管理 以使市民获得一个更 加宽松的自治空间 其次 私法的作用在于确认市民 的独立财产权 中国的公司法已确认公司享有独立 的财产权 而针对农村的土地承包经营权 民法通则 虽有规定 但没有明确它是一项长期享有的权利以 及此种权利行使的界限 中国共产党第十五届三中 全会作出了关于农业和农村问题的决定 规定土地 承包经营权再延长 30 年不变 中央领导又讲 30 年 之后也没有必要变 中国既不实行土地私有 也不改 变土地承包制 既然如此 将要制定的中国物权法应 研究如何规定农民的土地承包经营权 应规定为它 是一项永久享有的财产权及这种财产权的可继承 5 第 4 期 刘士国 中国市民社会私法的地位与作用 编者注 1999 年 3 月 15日 九届全国人大二次会议已通过了第三次宪法修正案 根据十五大报告的精神 对宪法的 相关内容进行了修正 性 规定为是一种可转租并可提供担保的充分物权 以使农民享有独立的土地物权 从而有利于对土地 的长期开发和利用 再次 私法的作用在于为市民提 供行为规范 中国已经制定了票据法 合同法即将出 台 有关市民活动的行为法将基本有法可依 除此 中国已制定了以私法为基础的消费者权益保护法 产品质量法 环境保护法 城市房地产管理法 国家 赔偿法 劳动法等法律 这些法律的实施 为市民在 许多领域依法维护自身利益和参与国家决策提供了 充分的保证 三 私法实施的重要保证 中国司法解释制 度的改革和私法解释学的发展 随着中国私法的完善 法的适用将成为主要问 题 如何将制定法适用于纷繁复杂的社会 将相对稳 定的法律适用于变动的实际 将纸上的法变为活法 变为不断发展的法 法的解释具有不可替代的作用 由于中国以往法律不完备 特别是私法长期没有基 本的法律规定 改革开放之后制定的私法又过于原 则 中国的司法解释制度在一定程度上弥补了以上 不足 中国的司法解释制度 主要包括三种情况 一 是由最高人民法院在法律不完备的情况下制定贯彻 法律与政策的实施意见 如至 1984 年最高人民法院 曾先后在内部发布了四次关于贯彻实施民事法律政 策的若干意见 二是在有法律规定的情况下 由于法 律规定得过于原则 由最高人民法院制定实施意见 相当于法律的实施细则 如最高人民法院制定的关 于贯彻实施民法通则的意见 三是下级法院在审理 案件中遇到法无规定或疑难问题向上级法院请示 由最高人民法院下发批复意见供参照执行 以上三 方面统称司法解释 这种解释制度 是以往中国特殊 条件下的产物 有些方面随着中国立法的完备将逐 渐消失 如前述一 二两种情况 有的将继续保留下 去 如前述第三种批复 它仍有利于维护法制的统 一 上述司法解释制度在世界上是独树一帜的 但 是 这种解释制度也有不足 它不利于法官独立及时 审结案件 随着中国社会关系的复杂化以及民事案 件的增多 以往那种请示批复不能满足司法实践的 需要 最高人民法院也不可能作出许许多多的批复 因此 最高人民法院近年在其每两月一期的公报中 都发布一些各级法院的典型判例以供其他法院参 考 判例含有法官对法律的解释 典型判例的公布肯 定了法官个人对法律解释的作用 肯定法官在个案 中对法律的解释 是中国司法解释制度改革的方向 中国以往规定的人民法院独立行使审判权 从实践 情况看 是自下而上的各级法院系统独立行使审判 权 若无请求批复的情况 则是某一法院独立行使审 判权 法院内部的决定权在审判委员会 法官往往要 服从审判委员会的决定 只有无须请示审判委员会 的案件 法官才算独立行使了审判权 这样的审判制 度在以往法制不健全的情况下是必要的 但在法制 健全时期 在不久的将来 这种制度应该改变 因为 有了完善的法律 有了较高水平的法官 法官就应独 立审判 如果他没有这种能力也就没有资格做法官 如果人民代表大会选择了某人做法官 就应该让他 独立审判 当然 法官独立审判 要组成审判庭 并非 一个人说了算 一人独自审判除外 这涉及到审判 制度的改革 即由以往的法院独立审判改为法官独 立审判 以使司法制度由人治走向法治 法官独立审 判 法官对法律的理解和对法律的忠诚是绝对必要 的 法官是社会正义的最后守护者 如果法官徇私舞 弊 社会正义的最后堤防也就溃决了 市民社会及市 民利益也就无法得到保障 不容否认 中国存在司法 腐败的严重问题 中国司法部门也正在进行整顿 但 整顿教育 还是一种治标不治本的办法 中国领导人 也讲对整顿的效果不能估计过高 根治的根本办法 是制度建设 中国法院的办案收费使国家有能力提 高法官的待遇 与其事后花费成本清理整顿 不如事 前提高待遇 严格任职责任 应当承认 高薪未必养 廉 但确有养廉作用 当然这不是主要的 最重要的 是严肃法纪 使违法者付出沉重的代价 使其不敢执 法犯法 只要下决心 这种制度是不难实现的 突出法官对法律的解释作用 发展中国的法解 释学意义重大 法解释学应为法官提供思想 提供解 释法律的方法与规则 法解释学的发展 私法的解释 理论尤为重要 因此 必须创立中国的私法解释学 中国近年已开始有人研究解释学 这是一个良好的 开端 如何发展中国的解释学 笔者认为首先就是学 习和借鉴国外解释学的各种学说 吸收其合理之处 兼容并蓄 在此基础上创立和发展 中国一向强调马 克思主义的指导作用 但马克思主义是吸收人类优 秀文化成果 特别是法国的空想社会主义 英国的古 6 山东法学 1999 年 编者注 合同法 已于 1999 年3 月 15 日经九届全国人大二次会议通过 典政治经济学及德国的古典哲学创立起来的 马克 思主义的发展仍应吸收发展中的人类优秀文化成 果 就解释学而言 马克思主义的唯物论和辩证法具 有其他各学派所不及的科学性 马克思主义对法的 产生 发展 本质和作用作出了科学的解释 但是 作 为微观法的适用 以人类解放为己任的马克思主义 并未予以更多的关注 而在马克思主义产生前后的 近二百年的时间里 法解释学在主要资本主义国家 有了较大发展 各种学说均有可借鉴之处 也均有其 片面性和不足 中国的法解释学 应很好地批判 吸 收 继承优秀的法解释学遗产和借鉴当代的法解释 学理论 就较有影响的解释思想而言 自然法学以应 然的法或理想的法解释人定的法律 有利于摈弃落 后的非正义的法律和发展正义的法 应为中国法学 所借鉴 中国法学一直对法和法律不加区分 不承认 有法律之外的自然法 但应承认有一个衡量制定法 优劣的标准 那就是最符合市民利益及有利于社会 进步的应然的法和理想的法 以这种法来约束人定 的法 约束国家的权力 概念法学强调法规范定义的 准确性及法律构成要件和严格执法 对法律不完备 的现时的中国贯彻新制定的法律有积极意义 但忽 视法的有限性及法的发展应予否定 自由法学强调 法官的造法作用 强调法在审判实践中的发展应予 借鉴 而忽视制定法的稳定性和制定法的效力则应 予否定 利益衡量论强调先衡量社会及市民各方利 益 然后考虑如何适用法律有其借鉴意义 但缺乏具 体的衡量规则 则需进一步补充和完善 议论的理论 强调在争论中实现法的正确解释以达到法解释的正 当化有其合理性 但如何达到法律的正当化仍需探 讨 只有法官掌握了解释法律的思想 才能使法律切 实地贯彻和执行 使法律在审判实践中不断发展 那么 在发展中的中国市民社会条件下 法官掌 握法解释的思想有什么特殊意义呢 这就是市民将 逐渐成熟 市民