关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要.doc

关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要培训时间：2009年8月12日培训讲师：刘昊斌律师培训主题：北京最新劳动争议案件法律适用问题、审判意见解析与HR实务操作根据文件：关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要一，社会保险争议，是否属于劳动争议受理范围？1、没有缴纳社保的，仲裁是否受理？ 纪要条文：1、（1）用人单位未为劳动者建立社会保险关系、欠缴社会保险费或未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费的，劳动者主张予以补缴的，一般不予受理。劳动者需要向劳动和社会保障部门进行投诉，由其进行处理。案例：如果员工不愿意上社保，不配合企业办理缴纳业务怎么办？企业应留下证据证明是员工要求不上社保的，并且能证明企业已经尽到了提醒义务（员工入职时提交材料的通知、邮件、合同或者员工手册）；或者在员工入职之时就让员工提交办理社保所需的个人材料，直接办理。2、因为没有缴纳社保而产生的医疗费用报销、生育费用报销，是属于受理范围？纪要条文：1、（2）由于用人单位未按规定为劳动者缴纳社会保险费，导致劳动者不能享受工伤、失业、生育、医疗保险待遇，劳动者要求用人单位按照相关规定支付上述待遇的，应予受理。用人单位应该按照已发生的员工实际应享受的待遇金额支付，或者员工将要发生的费用应按其将来可期待的待遇标准支付（最好有医院出具的证明作为支持证据）。小案例：如果企业以开会的名字组织员工游玩，途中大巴车出事故，员工受伤或者死亡，这是否应算作工伤？解答：如果在周一至周五的的工作时间内，可算作工伤；下班时间或者休息日，不算加班。3、农民工的社保赔偿，是否属于受理范围？农民工的社保损失赔偿标准是什么纪要条文：1、（3）用人单位未为农民工缴纳养老保险费，农民工在与用人单位终止或解除劳动合同后要求用人单位赔偿损失的，应予受理。如果农民工不要求上全险，那么企业可以只给他们上医疗和工伤；如果农民工提出申诉，那么企业应该将企业应缴纳养老保险部分赔偿给农民工。纪要条文：36、因用人单位未为农民工缴纳养老保险费，农民工在与用人单位终止劳动关系后，要求用人单位赔偿损失的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出，赔偿数额的确定可参照农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法(京劳险发(1999)99号)和北京市农民工养老保险暂行办法(京劳社养发2001125号)的规定，以用人单位应为农民工缴纳的养老保险费数额作为赔偿农民工养老保险损失的数额，具体计算方法是： 1999年6月1日至2002年12月31日期间，按19%的比例计算用人单位应缴费数额；2003年1月1日之后，按20%的比例计算用人单位应缴费数额。缴费工资基数为相应年度最低工资标准。 示例：计算某农民工2002年5月至2005年7月的养老保险损失： 435元8个月19%（435元3个月465元12个月465元12个月545元4个月）20%3590元二，住房公积金争议，是否属于劳动争议受理范围？如果因企业没有给员工缴纳公积金、欠缴公积金、没有按应有基数足额缴纳所引起的争议，也是由员工向公积金管理中心投诉进行处理。仲裁委和法院都不会予以受理。三，劳动争议仲裁后十五日的起诉期，如何计算？只要法律上没有特别说明期限为工作日计算的话，都是指的自然日。（引申：一裁终审制：只要员工诉求金额不超过北京市最低工资标准，员工有权起诉，企业无权起诉；如果员工诉求金额超过北京市最低工资标准，但是裁决低于北京市最低工资标准，则员工和企业都可以提出起诉。）四，劳动关系的认定标准是什么？纪要条文：12、在认定用人单位与劳动者之间具有劳动关系时，可考虑下列因素：(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(2)用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(3)劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。用人单位符合法律法规规定的主体资格：企业合法成立、有营业执照劳动者符合主体资格：16周岁以上，未达到退休年龄之前五，劳动者长期未提供劳动，用人单位又未依法与其解除劳动关系，双方“长期两不找”，这种情况如何认定？纪要条文：14、劳动者长期未提供劳动，用人单位又未依法与其解除劳动关系，双方“长期两不找”，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。如此后一方当事人提出解除劳动关系，另一方因不同意解除而申请仲裁，劳动仲裁委或人民法院经审查后如认为上述解除符合法律有关规定的，应当确认解除。“两不找”期间，单位与个人没有任何权利义务，单位在此期间可以不发放工资、缴纳社保。如果协商解除不成功，企业无法作主动辞退。六，关于工资支付凭证，单位的举证责任期限有多长？纪要条文：17、用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。、案例：某广告公司有一员工2007年入职，2008年6月要辞退该员工，没有书面通知，没有签订劳动合同，员工要求双倍工资（没有签合同）；双倍赔偿金（因违法解除）。其中该公司的工资都是现金发放，有签收工资单，公司和员工之间没有签订任何协议，没有办公楼出入证、没有上社保，员工手中没有任何证据可证明与公司的劳动关系，但是员工手中有公司设计图纸（有员工签字和公司、客户名称），公司有给员工上个人所得税。实际解决：第一步：律师建议公司于员工协商解决，因为走法律途径公司肯定败诉。员工同意协商解决，要求5万元补偿金（假如公司败诉，应赔偿7万元）； 第二步：由于员工反悔，要求增加协商解决的赔偿金额到8万元，公司决定不协商解决； 第三步:：公司应诉，并提出员工与公司之间不存在劳动关系。员工及律师出具以下证明，但都不足以证明员工与该广告公司有劳动关系：没有公章的设计图纸、公司全体员工的合照、会议签到表。最终员工败诉，没有得到任何的补偿金。能证明劳动关系的证据：劳动合同、社保缴纳证明、工资发放凭证（银行对账单，注意：如果公司以现金形式存入员工银行账户、或者公司是在个人银行账户划账到员工银行账户，那这时的银行对账单就没有证明价值）、个人所得税纳税证明、考勤记录、其他旁证（工作证、出入证、暂住证、证人证言）员工代表公司签订的业务合同（有公司公章、员工签字）是否能作为劳动关系证明？不能七，电子打卡记录是否可以作为认定加班的证据？纪要条文：20、经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据。劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的，一般不予支持。企业控制员工加班费的方法：企业申请不定时工作制（向区县工资科申请）；加班审批在公司的制度中规定加班需要审批，没有经批准的加班不视为加班；调休。a法定节假日加班不许调休，必须给加班费；b双休日加班可以调休；c延长工作时间的加班，在仲裁时如果已经安排调休的仲裁庭不支持员工加班费诉求。八，每天工作七小时，每周工作六天，第六天是否视为加班?纪要条文：21、用人单位因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应保证职工每周工作时间不超过四十小时，每周至少休息一天，职工少休息的一天，不应视为加班。引申：如果周一到周五每天工作时间7小时，周六工作5小时，周六不视为加班，但是周六超出5小时之外的工作时间视为加班。九，值班是否视为加班，是否有权要求加班费？纪要条文：22、下列情形中，劳动者要求用人单位支付加班工资的，一般不予支持：(1)用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；(2)用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。引申：如果员工在值班期间，企业给员工发放了适当的补助，这样的值班都不视为加班。十，单位辞退被撤消后，工资标准如何界定？纪要条文：24、用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定，被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后，如劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。解释：诉讼期间员工工资应如何发放？根据企业是否存在过错来决定标准。如果企业存在过错，导致败诉，被劳动仲裁委或人民法院依法撤销解除劳动合同决定的，按员工在职期间的工资标准来界定诉讼期间工资；如果是员工首先有过错，但是因企业在解除劳动关系程序等方面操作不当导致决定被撤销的，按照北京市的最低工资标准发放。十一，经济补偿金与双倍赔偿金的算法，以及是否受三倍封顶的限制纪要条文：25、劳动合同法施行之日存续的劳动合同，在劳动合同法施行后解除或者终止，依照劳动合同法第四十六的规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照劳动法及其配套规定计算，2008年1月1日后的经济补偿依照劳动合同法的规定计算。 经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再分段计算。 劳动合同法第八十七条规定的赔偿金的计算方法为：以按上述规定计算出的经济补偿金为基础，再乘以2计算出赔偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。 用人单位违反劳动合同法的有关规定，需向劳动者每月支付二倍工资的，其加付的一倍工资不应计入经济补偿金和赔偿金的计算基数。北京：2008年1月1日前公司工龄的经济补偿金不受三倍封顶的限制。上海：双倍赔偿金全部受三倍封顶的限制。经济补偿金分段计算。案例1：员工月工资5万，公司工龄8年，2008年1月1日以前的工龄是7年。单位答应给他9万元补偿金（9,966*8=79,728元），但是员工认为2008年之前的补偿金不受三倍工资封顶的限制，补偿金实际应该是50,000*7+9,966=359,966元。应是员工的计算结果为正确的。案例2：员工工作时间7个月，3年期限的劳动合同，月薪2万。领导与该员工协商后员工同意离职，给相应的经济补偿金。人事部离职通知：因你与企业的发展理念不同，现通知你X月X日正式解除双方劳动关系，公司愿意给你支付补偿金4万元（比法定经济补偿金高）。企业风险：如果员工继续履行合同（前提是企业违法解除劳动合同），该案例企业解除劳动合同的通知书显示是单方解除，违法解除（正确做法：应该和员工签订一个协议：经协商达成一致于X年X月X日解除劳动合同）。如果员工提出继续履行合同，还有2年5个月的合同期限，那么就还有大概2*12*2+2*5=58万工资金额的风险。案例3：房地产公司规定每月不能创收2万元的员工属于业绩不合格，作辞退处理并给予经济补偿金。这个做法是否合法？解答：这样是属于违法解除劳动合同。单位应经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的才能解除劳动合同。合法解除与违法解除的区别：合法解除公司支付经济补偿金，违法解除公司支付双倍赔偿金或者继续履行合同。合法辞退的依据：员工违反规章制度等事实清楚、证据充分；公司依据合法有效公司的规章制度合法有效（如“违法国家法律法规的公司可以辞退员工”这种法律法规过于泛化，可能只有50%的胜算；解除劳动合同的程序合法有效。十二，2008年之前工龄，员工被违法辞退后，是否可以要求50%的额外经济补偿金？纪要条文：27、由于原劳动部制定的违反和解除劳动合同的经济补偿办法（劳部发1994481号）尚未被修改或废止，因此劳动者因追索劳动报酬要求用人单位支付25%的经济补偿金，或因解除劳动合同要求用人单位支付50%的额外经济补偿金，劳动仲裁委或人民法院仍可参照上述规定执行。双倍赔偿金和经济补偿金只能选择一个，所以双倍赔偿金和50%额外经济补偿金也只能选择一个；案例：2007年入职，2008年以后单位辞退员工或者因为单位的原因员工提出辞职，员工要求支付经济补偿金单位拒付，员工可以要求解除劳动合同经济补偿金和2008年之前的那一段工龄的补偿金50%的额外补偿金，但是不能同时要求双倍赔偿金。25%的额外经济补偿金指的是由于拖欠工资产生的案例：一批员工因企业拖欠工资辞职（工资4000，只发了2000），要求企业补发拖欠工资和加付25%的额外经济补偿金。企业应补偿这一批员工：2000+2000*25%=2500元案件发展：其中三个员工以单位拖欠工资为理由提出辞职，要求解除劳动合同经济补偿金和50%的额外经济补偿金。可以胜诉的。违法辞退员工可以得到双倍赔偿金。因单位过错员工提出辞职员工可以得到解除经济补偿金和50%的额外经济补偿金引申：案例3：某教师提出辞职，并向学校提交了辞职报告。学校曾福利分房，当时他有一套按照学校内部价格购买的福利房，并和学校签订了协议约定了违约责任，购买此福利房约定服务期5年，如果服务器未满辞职教师应该补足市场价和内部价之间的差价。后学校与他办理各种离职手续，因该教师觉得要提交的差价过高（30多万）又提出不想辞职想继续回学校上班，但学校已经找到替代人员。案情发展：学校人事部人员后将员工的手写辞职信交还给教师，要求按照学校的辞职信模板填写签字，该教师将辞职信收回后声称从来没有提交过辞职申请。此时，学校因为没有留下任何该教师主动辞职的证据，如果一定要求他辞职那么就属于违法辞退，且不一定取回房价差价款。如何控制员工辞职风险第一步：看员工的辞职理由。员工个人原因辞职，一定要留下辞职报告原件，有员工手签签字（传真、电子邮件、扫描件、复印件皆不可！）。即使公司不批复，30日后自动离职。因单位违法而辞职（不缴纳社保、拖欠工资、不给加班费等）。这时员工面交辞职报告最好不收（如果要求回执），或者不要口头告诉他已经收到，以防有录音；如果员工快递给公司解除劳动通知书如何应对？培训前台人员，如果收到的快件上有注明物品名称为“律师函”、“解除劳动通知书”，应谨慎联系相关人员，如果认为不适合接收可以让前台告知快递人员查无此人，退件。如果无理由拒收，仲裁员会视作送达。（如果通知书为：“因公司原因，我从今日起停止工作，一切争议由仲裁委来仲裁解决“，这样企业可以视为员工旷工，可以再仲裁裁决作辞退处理。）第和第类原因复合起来，比如：经常加班身体吃不消又没有加班费所以提出辞职。如果判断员工本意是没有想跟公司要经济补偿金的话，让他变更一下辞职理由来交辞职信。员工有举证义务，证明辞职信/解除劳动合同通知书已经送达给公司了。十三，没有签订书面劳动合同的双倍工资是税前工资还是税后工资？税前工资引申：什么情况下应该给双倍工资？没有按规定签订劳动合同；企业应该与员工签订无固定期限劳动合同而不签无固定期限劳动合同的。非全日制用工（每日工作时间不超过4小时，每周工作时间不超过24小时）可以不签订书面劳动合同，辞退这种员工也可以不支付双倍工资和经济补偿金（如保洁人员、按摩师等）。固定和无固定期限合同的区别：期限不同；解除条件一样，解除法定的赔偿也是一样；终止条件不一样。案例：一销售经理（工资2万5千），1家公司两个牌子，和第一家A签订一年合同，然后期满第二家签订了一年合同履行了2个月以后B公司30日以后和她解除劳动合同。仲裁后撤销辞退决定，补发了13万的工资（仲裁期间5个月），公司不想她来上班，可以支付她合同到期前（5个月）的所有工资20万，然后她不用来上班了。因公司B没有按时支付，该员工告知该她已怀孕，有将近两年的孕期、产期、哺乳期，要求了50万补偿金。固定期限员工可以通过怀孕来拖延劳动合同未履行期限。当公司确实想辞退一个员工时，面对的不同劳动合同期限的员工的心理状态和对经济补偿金的期望值不一样，是根据未履行合同期限来界定的。例如：公司对员工不满意想解除劳动合同，违法解除后员工通过仲裁要求继续履行劳动合同。此时公司如果仍然决定要与该员工解除劳动合同，针对合同期限不同协商解除有不同情况：A固定期限合同员工（例如公司工龄2年，合同还有6个月到期）：公司可以协商后答应给员工2个月的补偿金和剩余6个月的工资，这样协商很可能成功（因为这相当于6个月后合同到期终止公司不再续签给予补偿金是一样的，还可以提前6个月拿到工资）；B无固定期限合同员工（假如还有10年到达退休年龄）：那么公司与该员工协商中，很可能员工将未来10年的工资、福利等合同终止前能获得的金额都作为协商解除补偿金的期望值，这样公司将付出的代价将非常巨大，很难解除。十四，双方协商的解除劳动合同经济补偿金低于法定标准时，员工是否有权反悔？纪要条文：30、用人单位与劳动者就经济补偿金的给付标准自行达成的协议，如约定的给付标准低于法定标准，劳动者领取后，又在仲裁时效内主张权利，要求用人单位补足差额部分，应予以支持。但如果用人单位在协议中已明确告知劳动者相关法律或政策规定的标准，劳动者明确表示放弃权利，对其主张则不应予以支持。引申：如何使补偿金合法低于法定标准？由员工提出协商解除劳动合同企业表示同意，企业本来就可以不支付经济补偿金。而如果是企业提出协商解除时，补偿金有法定标准。合法的办法：在企业与员工的协商解除协议上可以写上乙方提出解除劳动合同，公司表示同意，双方确认劳动合同解除的时间为x月x日；因企业考虑员工表现优秀，企业愿意向员工支付一定的补助xxxx元。十五，员工以单位没有依法缴纳社保为由提出辞职时，单位是否应当向员工支付解除劳动合同的经济补偿金？应该支付纪要条文：31、劳动合同法实施后，用人单位未按本市规定的险种为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。案例：某员工与企业劳动合同签订到2008-7-31，公司工龄4年。合同即将到期时企业提出续签，保持原工资待遇，员工不同意续签。并于2008-7-31快递给公司一份解除劳动通知书，辞职理由为：公司没有缴纳社保。这种情况下，员工是否有权要求经济补偿金？如有权，能获得多少补偿金？解答：a有权获得4个月的赔偿；b有权获得1个月的赔偿（因从2008-1-1开始计算）；c无权，因合同于2008-7-31到期自然终止了；d有权获得1个月终止劳动合同补偿金（因企业原因不续签）。正确答案是c。（如果劳动者在合同到期之前提出因公司原因辞职，或者劳动合同续订之后再提出因公司原因辞职的，可以获得经济补偿金）十六，2008年之前办理北京户口的员工，约定了违约金条款，现在是否有效？纪要条文：32、用人单位为其招用的劳动者办理了本市户口，双方据此约定了服务期和违约金，由于该约定违反了劳动合同法第二十五条的规定，因此用人单位以双方约定为依据要求劳动者支付违约金的，不应予以支持。如确因劳动者违反了诚实信用原则，给用人单位造成损失的，劳动者应当予以赔偿。实际情况中，企业很可能因为为员工办理付出了一笔费用，如果想约束员工或者弥补该笔费用的损失的话，可以采取以下措施：扣户口卡，因为员工上法院告企业扣户口卡大多是不被受理的；在落户手续办理期间员工提出辞职，但是指标已经下来就差到派出所落户了企业可以不去派出所落户，这样员工必须到企业进行协商解决；让员工打欠条，将违约金转化为债权债务关系。十七，侵权损害与工伤保险待遇，员工是否有权重复享受？纪要条文：33、因第三人侵权而发生的工伤，如用人单位未为劳动者缴纳工伤保险费，应由用人单位按照工伤保险条例的有关规定向劳动者(或直系亲属)支付工伤保险待遇。如侵权的第三人已全额给付劳动者(或直系亲属)医疗费、交通费、残疾用具费等需凭相关票据给予一次赔偿的费用，用人单位则不必再重复给付。工伤保险与侵权损害赔偿不能重复享受，可以就高享受。工伤保险和商业保险可以重复享受。十八，发生工伤后，单位与员工达成协议后，员工是否有权反悔？纪要条文：34、用人单位与劳动者就工伤保险待遇达成的协议中，双方约定的给付标准低于法定标准，且已实际履行，如劳动者在仲裁时效内要求用人单位按法定标准补足差额部分，劳动仲裁委或人民法院应当予以支持。十九，2008年之前的规章制度，没有走过民主制订程序的，是否有效？纪要条文：37、用人单位在劳动合同法实施前制定的规章制度，虽未经过劳动合同法第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。2008年1月1日之后，没有走过民主指定程序的规章制度全部无效。如何应对？第一种方法：通过公司电子邮箱事先把征求意见发送到员工邮箱（要求技术部门设定的员工邮箱应默认为自动回复收到；发布前再次发邮件征求意见。期限一到，就可以公布规章制度了。第二种方法，把规章制度草稿纸质版和征求意见书发放到部门负责人手中，每个员工签字以表示会尽快返回意见。收回征求意见书定稿后给每个员工发放每人一份，并签收回执。两种方法应结合使用。二十，没有约定补偿标准的竞业限制条款是否无效？纪要条文：38、用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，用人单位如在此后认为劳动者不必履行竞业限制约定的，应当明确告知劳动者。在用人单位告知前劳动者已按约定履行了义务，因而要求用人单位支付履行期间的经济补偿的，应予支持。39、用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%60%支付补偿费。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。两种情况下无效：企业明确表示不支付竞业限制补偿金；企业明确告知员工不用再继续履行竞业限制约定。案例：员工任总监职位，月工资60000元，和公司有一年期劳动合同，2009-4-9到期，到期后没有续订劳动合同，但仍然存在劳动关系。公司CEO与员工谈话，要和他签订3个月期的劳动合同（2009-4-9至2009-7-9），员工5月9日后可以不来上班，公司会一次性支付3个月工资18万和36万竞业限制补偿金，2年内该员工不得到同行业企业工作，员工同意。公司通过邮件发送给员工劳动合同文本，员工打印后签字、签上日期2009-6-26，然后将文本（一份）返回给公司。2周内没有回复，员工询问后得知公司要修改此份劳动合同，新合同中要取消32万的竞业限制补偿金，员工不服提出仲裁，并给公司发出邮件声明撤销第一份合同的签字。公司风险：如果员工可以证明公司在他发出他的签字撤销声明之前还没有在合同上盖章，那么这份合同无效。员工可以主张其他权利：2009-4-9之后和公司没有续订劳动合同但存在事实劳动关系，没有签订劳动期间应该支付员工每月2倍工资（每月12万元），且应与员工再次签订不少于一年的劳动合同，如果1年没有签订劳动合同，将自动视为签订无固定期限劳动合同。因为劳动争议法律程序所花费的时间可能超过一年，员工胜诉后仲裁委会要求公司在仲裁结果生效的7天内与员工签订不短于一年的劳动合同。这种结果之下，公司要支付员工1年的双倍工资（12万*12=144万），还有员工最短一年的劳动合同期间的工资，这样企业可能为此而付出的代价超过100万，风险非常大。公司完全可以避免以上风险，只要操作得当，可以合法的不支付36万的竞业限制补偿金。正确做法：一开始就将3个月的劳动合同签字盖章写上日期后公司与员工各执一份。然后再给员工发一份不用履行竞业限制约定的通知，则原本的竞业限制约定无效，可以不支付这笔补偿金。二十一，北京竞业限制的经济补偿金支付标准是多少？纪要条文：39、可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%60%支付补偿费。中关村科技园区条例中规定：企业应当依照竞业限制合同的约定，向负有竞业限制义务的原员工按年度支付一定的补偿费，补偿数额不得少于该员工在企业最后一年年收入的二分之一。二十二，用人单位筹备期间的工作时间是否计为员工的工龄?纪要条文：40、劳动者在用人单位设立筹备阶段的工作时间一般不计算为本单位工作年限，但双方另有约定的除外。注解：因为单位筹备期间不符合法律法规规定的劳动关系主体资格：尚未取得营业执照。二十三，员工档案丢失的赔偿标准是多少？纪要条文：41、因用人单位的过错而使档案迟延移转，劳动者要求用人单位赔偿损失，劳动仲裁委或人民法院在确定赔偿额时，可参照北京市失业保险规定及相关政策文件的规定；劳动者因其档案丢失而向用人单位主张赔偿损失的，劳动仲裁委或人民法院可根据当事人的过错程度和受损情况酌情确定赔偿数额，一般不超过六万元。 单位无权要求员工支付人才中心存档费用。附： 北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于印发北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要的通知【发布部门】北京市其他机构 【发文字号】 【时效性】现行有效 【效力级别】地方司法文件 【法规类别】仲裁调解/劳动人事 【唯一标志】17111794 【全文】 市第一、第二中级人民法院民庭；各区、县人民法院民庭及派出法庭：为了及时解决劳动争议案件处理中的疑难问题，促进执法统一，北京市高级人民法院民一庭与北京市劳动争议仲裁委员会办公室于近期联合召开了劳动争议案件法律适用问题研讨会，就劳动争议案件审理中亟待解决的程序和实体方面的问题进行了研讨，对一些问题的解决取得了一致意见，并形成了会议纪要。现将北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要印发给你们，供审判实践中参考。北京市高级人民法院民一庭二九年八月十七日北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要为了及时解决劳动争议案件审理中的疑难问题，促进执法统一，北京市高级人民法院民一庭与北京市劳动争议仲裁委员会办公室于近期联合召开了劳动争议案件法律适用问题研讨会，北京市三级法院从事劳动争议审判工作的部分庭长和法官、北京市、区两级劳动争议仲裁委员会从事劳动争议仲裁工作的部分领导和仲裁员参加了研讨，与会人员就劳动争议案件审理中亟待解决的程序和实体方面的问题进行了认真充分的讨论，对部分问题的解决取得了一致意见，现纪要如下：一、关于劳动争议案件的受理范围问题1、根据劳动争议调解仲裁法、社会保险费征缴暂行条例、社会保险稽核办法、劳动保障监察条例及我市的仲裁和审判实践，对于社会保险争议的受理应遵循以下原则：（1）用人单位未为劳动者建立社会保险关系、欠缴社会保险费或未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费的，劳动者主张予以补缴的，一般不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决（可通过劳动监察部门举报）；（2）由于用人单位未按规定为劳动者缴纳社会保险费，导致劳动者不能享受工伤、失业、生育、医疗保险待遇，劳动者要求用人单位赔偿损失或按规定给付相关费用的，应予受理；（3）用人单位未为农民工缴纳养老保险费，农民工在与用人单位终止或解除劳动合同后要求用人单位赔偿损失的，应予受理。2、因用人单位迟延转档或将档案丢失，劳动者要求用人单位赔偿损失的纠纷，属于劳动争议案件受理范围，公安机关在特定历史时期接收部分社会人员的档案引发的纠纷除外。3、劳动者与用人单位因住房公积金的缴纳、办理退休手续发生的争议，不属于劳动争议案件受理范围。二、关于一裁终局案件的法律适用问题4、根据劳动争议调解仲裁法第四十七条的规定，适用一裁终局的劳动争议案件有两类，一是小额案件，即仅限于追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金，不超过当事人申请仲裁时当地月最低工资标准十二个月金额的财产争议；二是标准明确的案件，即因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假等方面发生的争议。对于第一类案件，一般应当以当事人申请仲裁时各项请求的总金额为标准确定是否属于适用一裁终局的劳动争议案件。对于第二类案件，该类案件一般不涉及具体金额，主要是指因执行国家劳动标准而产生的争议。5、劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据劳动争议调解仲裁法第四十九条的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理。已经受理的，应裁定终结诉讼。但基层人民法院审理案件时，对用人单位的请求应一并处理。劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，或基层人民法院在受理劳动者对于终局裁决不服的案件后，均应在开庭审理前审查是否同时存在撤销仲裁之诉和劳动者不服终局裁决的起诉，以便两级法院就有关案件进行协调和沟通。6、根据审理申请撤裁案件的实际需要，人民法院可以向作出原裁决的劳动争议仲裁委员会调阅案卷，劳动争议仲裁委员会应当及时提供案卷。人民法院就上述案件作出的裁定，应当送作出原裁决的劳动争议仲裁委员会。三、程序方面的其他问题7、在劳动仲裁程序中遗漏了必须共同参加仲裁的当事人，人民法院在一审诉讼程序中可依法予以追加，无须再行仲裁。劳动争议仲裁委员会漏裁的事项，人民法院可直接作出处理。8、根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”，该条款中的“不可分性”是指增加的诉讼请求与仲裁的事项是基于同一事实而产生的，相互之间具有依附性。9、当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，双方当事人互为原告和被告，先起诉的一方当事人列为“原告（被告）”，后起诉的一方当事人列为“被告（原告）”。10、劳动争议调解仲裁法第四十八条和第四十九条涉及的期间的起算，应与民事诉讼法的有关规定相一致，均从次日起算；劳动合同法第十九条所称的“以上”“不满”的界定，应与民法通则第一百五十五条的规定相一致。11、劳动者依据劳动合同法第三十条第二款和劳动争议调解仲裁法第十六条的规定向人民法院申请支付令的，应符合民事诉讼法第十七章的规定。四、关于劳动关系的确认问题12、在认定用人单位与劳动者之间具有劳动关系时，可考虑下列因素：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。13、对于以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，与用人单位没有身份隶属关系，一般不受用人单位的管理或支配的人员，应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动关系。14、劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也长期不再向劳动者支付劳动报酬等相关待遇，双方长期两不找的，可以认定此期间双方不享有和承担劳动法上的权利义务。15、外国人、港澳台地区居民未依法办理外国人就业证、台港澳人员就业证的，其与用人单位签订的劳动合同应为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。16、外国企业常驻代表机构未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。五、关于劳动报酬方面的相关问题17、用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。“两年”是指劳动者申请仲裁之日起往前推算两年。18、工资结算支付周期届满后，用人单位应当在与劳动者约定的日期内支付工资，最迟不应超过约定支付日期的七天。如工资支付日遇节假日或休息日时，应当提前在最近的工作日支付。19、对于加班工资的日或小时工资基数的确定，应参照北京市工资支付规定第四十四条的规定执行。用人单位与劳动者在劳动合同中约定了工资标准，但同时又约定以本市最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数，劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数的，应予支持。20、经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据。劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的，一般不予支持。21、用人单位因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应保证劳动者每天工作时间不超过8小时、每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天，职工少休息的一天，不应视为加班。22、下列情形中，劳动者要求用人单位支付加班工资的，一般不予支持：（1）用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；（2）用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。在上述情况下，劳动者可以要求用人单位按照劳动合同、规章制度、集体合同等支付相应待遇。23、用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资不得低于当地最低工资标准。24、用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后，劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。六、关于经济补偿金和赔偿金方面的问题25、劳动合同法施行之日存续的劳动合同，在劳动合同法施行后解除或者终止，依照劳动合同法第四十六的规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照劳动法及其配套规定计算，2008年1月1日后的经济补偿依照劳动合同法的规定计算。经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再分段计算。根据劳动合同法第四十七条、第八十七条、劳动合同法实施条例第二十五条的规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同，应支付的赔偿金的计算方法为：自用工之日起依照劳动合同法第四十七条的规定计算出经济补偿金，再乘以2，即为赔偿金，不再分段计算。用人单位违反劳动合同法的有关规定，需向劳动者每月支付二倍工资的，其加付的一倍工资不应计入经济补偿金和赔偿金的计算基数。26、在劳动仲裁或诉讼程序中，劳动者依据劳动合同法第八十五条的规定，要求用人单位加付赔偿金的，劳动仲裁委或人民法院不予支持。27、由于原劳动部制定的违反和解除劳动合同的经济补偿办法（劳部发1994481号）尚未被修改或废止，因此劳动者因追索劳动报酬要求用人单位支付25%的经济补偿金，或因解除劳动合同要求用人单位支付50%的额外经济补偿金，劳动仲裁委或人民法院仍可参照上述规定执行。28、劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位应当自劳动合同期满的次日起至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资。两倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准。29、用人单位未提前三十日通知劳动者劳动合同到期终止，劳动者要求用人单位按照劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金的，不予支持；劳动者要求用人单位按照北京市劳动合同规定第四十七条规定，每延迟一日支付一日工资赔偿金