我省涉外海事审判的特点.doc

我省涉外海事审判的特点、问题和对策作者：宁波海事法院调研组 日期：2006-11-24我院作为我省唯一的受理海事海商纠纷的专门法院，也是涉外审判的一个重要窗口，其涉外海事审判工作的开展关系到我省“海洋经济”战略的实施。因此，对我省涉外海事审判工作动态和现状进行深入调查，从而发现问题、剖析问题，并提出解决问题的对策与建议，是非常必要的。本调研组查阅了我院自1992年建院以来大量的涉外海事海商案卷，走访了船公司、船代公司、外贸公司、货代公司、海事局等相关单位，并与案件经办人进行面了详尽的交流。现将调研情况进行了汇总与分析，并提出若干建议，希望能对我省涉外海事审判工作有所裨益。一、我省涉外海事审判工作的现状和特点浙江省是我国的海洋大省，海岸线长6486公里，有面积500平方米以上的岛屿3061个。已建成34个港口,年货物吞吐能力逾2.8亿吨,尤其是宁波港,货物吞吐量名列大陆第二大港。全世界排名前20位的国际著名航运公司已先后落户宁波。2004年宁波港货物和集装箱吞吐量分别为2.3亿吨和400.5万标箱，居世界港口第5位和第17位。集装箱运输已连续6年增幅保持大陆港口第一，平均每年增幅高达45。除宁波港外，嘉兴的乍浦、舟山的定海、台州的大麦屿和温州等港口近几年发展迅速，外轮进出也非常频繁，随之而发生的涉外海事纠纷也较为普遍。根据司法统计和案卷查阅，当前我省涉外海事审判工作的主要情况和特点如下：（一）专门法院职能发挥，案件受理数稳步上升我院自1993年建院以来至2005年10月20日，共受理了涉外案件481件，其中1993年至1995年分别为1、2、2件；1996至1998年分别为13、15、14件；1999年至2002年分别为53、51、59、52件；2003年、2004年和2005年（1-10月份）分别为64、75、70件。其中2001年至2005年扣押外轮分别为10，13，10，11，12件（这里仅指当事人至少有一方为外国人或无国籍人的案件，包括港、澳、台地区）。从上述统计数据分析，我院涉外收案情况可以分为起步、发展、迅速增长和稳步上升四阶段。从建院之初前三年的一、二件涉外案件，到近几年六、七十件，这既反映出我省“海洋经济”的迅速发展，又体现了我院涉外案件审理的公正和高效性得到了国内外当事人的认可。例如，我院去年审理的原告ASP船舶管理有限公司（ASP Ship Management Singapore Pte Ltd）诉被告朝鲜Koryo航运公司（Korea Koryo Shipping Co.）船舶买卖代理合同纠纷一案，两外方当事人事先在代理合同中约定并选择我院诉讼；今年受理的诉讼标的达1.5亿元人民币的德国德汉莎公司(Deohansa Schiffahrtsgesellschatf mbH & Co. KG)、马卡尔航运有限有限公司(Marcare Shipping Company Limited)诉中海发展股份有限公司船舶碰撞损害赔偿一案，船舶虽然在连云港海域发生碰撞，但一方仍选择我院诉前扣船，而另一方则在我院提起实体诉讼。（二）案件类型多样化、典型案件比例高涉外海事案件以船舶碰撞损害赔偿纠纷、货物运输合同纠纷（包括提单纠纷）、海上保险合同纠纷和适用海事特别程序的诉前或诉讼扣押船舶案件最为典型。我省受理的涉外案件也不例外，每年这四类典型案件数量占到涉外案件的50以上。海上人身伤亡损害赔偿纠纷、船舶代理合同纠纷、货运代理合同纠纷、船舶买卖合同纠纷、船舶修理合同、船舶租用合同纠纷等案件也占有相当的比例。尤其是近两年船舶买卖和租船市场的波动剧烈，由此而引发的船舶买卖、租用纠纷案件明显上升。而较为特殊的海事纠纷，如海事担保纠纷、共同海损分摊纠纷、海难救助报酬纠纷、拖航合同纠纷等案件，数年才会有一两起到我院进行诉讼。随着浙江“海洋经济”的发展，尤其是宁波等港口吞吐量的递增，海事案件也日趋多样化。例如，船东为限制其赔偿责任，申请海事赔偿责任限制案件，以及与此相关联的债权登记和确权诉讼案件；发生船舶漏油事故，引发的油污损害赔偿纠纷案件；船公司或船舶代理人在接收货物后，拒绝签发和交付提单，托运人申请海事强制令强制交付提单的案件；在涉及倒签提单、虚假提单等情况下，提单持有人为获得可靠证据，要求法院对外轮上的航海日志等船舶资料和航行资料进行证据保全的案件；因涉及提单欺诈，要求冻结跟单信用证纠纷的案件等等。（三）涉外主体范围广、国际影响大外方当事人国籍分布范围广，除南极洲外，各大洲均有涉及，达40余个国家。有美国、英国、德国、法国、希腊等航运强国，也有约旦、朝鲜、泰国、越南等航运不发达国家，更多的是利比里亚、圣文森特、巴哈马、巴拿马等为船舶开放登记的“方便旗”国家。近两年，由于义乌小商品市场出口到中东国家的货物相当多，作为海上货物运输合同一方当事人涉及的国家，如伊朗、伊拉克、约旦等案件有所增加。另外，每年涉及港、澳、台三个地区的案件数相对较稳定，占到涉外案件的10%左右。由于涉外海事案件往往标的大、与航运相关行业联系紧密，案件审理的结果将直接影响整个航运市场，因此，有些涉外案件的审理一直受国内外媒体及相关行业的关注。例如，我院审理的原告俞小洪诉被告巴拿马航运有限公司（Goodhill Navigation , S.A., Panama）引航员人身伤害损害赔偿纠纷一案，由于我院对中国引航员的赔偿标准的认定，会直接影响国际船东互保协会会费的收取和各国船公司的利益，因而备受关注；而新加坡某公司与朝鲜某公司的诉讼，因正逢六方核会谈，对此是否会影响我院审理的公正性和客观性，受世界各媒体和各国驻华使领馆的关注。二、当前我省涉外海事审判工作中遇到的问题（一）涉外案件的界定和审限问题最高人民法院关于适用若干问题的意见第304条的规定，当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。依此规定，我院受理的近50海事纠纷应属于涉外案件。如中国船员在我国船公司的船上任职，而该船舶是从事国际航线的营运，由此而产生的船员工资纠纷；由国内船公司运输的进出口货物而产生的有关运输合同纠纷；国内货运代理公司通过外国船公司订舱而与国内货主之间的货运代理合同纠纷等等，都符合了涉外因素的规定。然而，在我院司法统计的涉外案件数据中，仅仅是指一方或双方当事人是外国人、无国籍人以及涉港澳台的当事人的案件。从司法实践看，法院区分涉外案件与非涉外案件，其中一个重要意义就是对案件的审限能区别对待。民事诉讼法第135条和第146条明确规定非涉外案件必须在6个月内审结，对涉外案件则没有限制。然而，海事诉讼特别程序法就没有明确区分涉外与非涉外，而是依据案件纠纷性质来划分，如碰撞案件适用一年审限。那么，在我国现行法律下，当事人涉外的海事案件审限如何确定？除当事人涉外以外的其他有涉外因素的案件，其审限又如何呢？案件的审限划分的合理性如何体现呢？（二）选择法律与选择管辖问题对于有关提单纠纷的案件，确定法院管辖权和准据法是案件审理的前提。各航运公司或无船承运人签发的格式提单，其背面通常会有管辖或仲裁条款，以及所适用的准据法。根据我国海商法第269条的规定，此种法律选择是有效的。我院也基本上予以确认法律选择的效力。然而，在具体案件审理过程中，真正适用外国法审理案件的并不多见。虽然最高人民法院司法解释对外国法查明途径作了规定，但是由于查明途径不畅，无具体操作规程可循，最后通常会以当事人不能提供，或提供的外国法不能被法院所认可，只能以外国法无法查明为由，适用中国法。可以说，如何查明外国法，是目前适用外国法的瓶颈。对于提单背面的管辖条款和仲裁条款，各海事法院做法不一，多数意见是不予认可。对于受让提单的第三人而言，非订立运输合同的当事人，要其受提单背面管辖或仲裁的约定，没有法律依据，且不便于国内当事人行使诉权。仲裁法规定的仲裁协议，首先是要当事人之间协商订立。我院上诉案件由省高院民三庭审理，但是，对于提单纠纷的管辖裁定的上诉则由立案庭审理，两庭对提单背面的管辖或仲裁条款效力的看法也有所不同。（三）域外送达难问题海事案件涉外当事人分布的国家广，有的国家与我国签订有双边或多边司法协助条约，有的是海牙送达公约的缔约国，有的仅是建立外交关系，也有的甚至还没有与我国建立正式的外交关系。各个国家与我国的外交或条约关系不同，决定当事人的送达方式不同。送达难主要表现为：涉外送达程序过长且送达成功率低。法律规定的通过外交途径送达，有时要一、二年才有回应，而且送达成功的概率很小。由海事法院经省高院报送最高人民法院并通过外交部转交外国当事人，有的外国当事人拒绝出庭应诉，有的因外交部认为不符合规定而被退回。尤其涉台案件因两岸之间不存在通畅的区际司法协作渠道，当台湾当事人不在大陆，且在大陆无代表机构或代理人时，往往难以送达，而不得不采取公告送达的方式，既花费时间、金钱，也不能起到实际送达的效果。另外，“方便旗”船务公司，是典型的“离岸公司”，有可能在注册国根本无办公地点和办公人员，根本无法送达。送达成功率太低已严重制约涉外海事审判工作的效率。（四）新问题伴随新类型案件不断涌现随着浙江“海洋经济”的多元化发展，新类型的涉外海事案件也层出不穷，日趋多样化。在传统的船舶碰撞损害赔偿、运输合同、货运代理合同以及无单放货等纠纷的案件基础上，近两年海事强制令、海事赔偿责任限制基金、确权诉讼等案件明显增多。主要的新类型案件有：一是原油短缺纠纷案件。宁波港是我国最大的原油中转港，今年中转量已达3000万吨，占全国四大原油中转基地总量的一半以上。随之发生的原油短缺纠纷日益增多，2005年已受理7件。案件审理的关键是对油品的计量问题，因装卸港计量方法、计量地点及要求不同，导致有否货差或货差量的认定困难。二是海事赔偿责任限制问题。海事赔偿责任限制是海商法的特独制度，责任人可以将其全部赔偿责任限制在一定赔偿金额内。我院今年已受理有8起设立责任限制基金案件。由于海事诉讼特别程序法立法不完善，导致在司法实践中的操作困难。例如，对于设立海事赔偿责任限制基金的异议，法院收到利害关系人提出异议后必须在15日内作出裁定。以此规定，如果不同的利害关系人提出的时间不同，法院就要下不同的裁定，显然这不是立法的本意。另外，责任限制基金程序中是否要对责任限制权利的异议进行审查？在几十个，甚至上百个有关责任限制基金案件中，是否要对每个案件的责任限制权利进行重复的审查和裁定？责任限制基金公告后，利害关系人到我院申请债权登记，但事后责任人没有向法院提交相应的现金或担保，导致基金撤销，这些债权登记案件如何处理？三是海事强制令问题。海事强制令，是责令被请求人作为或不作为的强制措施，一旦实施，往往无法恢复。例如，强制交付提单、货物或船舶等。然而，海事诉讼特别程序法对海事强制令的适用范围没有明确的规定，给法院实施带来不便。今年，金华义乌商品市场买卖双方，到我院申请海事强制令强制船公司或船代公司交付提单的案件已有12起，其中4起因不符合起诉要求，不予受理。值得注意的是，义乌商品市场出运的货物，主要存在两个问题：第一，卖方、托运人不明确，无法向船公司或船代索取提单。如数起案件是阿拉伯国家的当事人亲自到义乌市场购货，但是通过国内公司办理相关手续。；第二，集装箱内货物与装箱单不符，又没有相应的购物发票或银行交易单，都是现金交易，法院难以认定货物的真正托运人。四是确权诉讼案件。海事诉讼特别程序法规定对参与船舶拍卖款分配和参与海事赔偿责任限制基金分配的债权，应当通过确权诉讼完成，而且确权诉讼是一审终审。这与民事诉讼法普遍实施的二审终审不同。但在有些案件中，如涉及其他纠纷的，如何将两者区别则存在困难。例如，在船舶碰撞案件中，仅一船设立海事赔偿责任限制基金，第三人向两船同时提出索赔，适用的是一审终审还是二审终审？三、解决问题的对策和建议（一）案件涉外性与案件审限的划分“迟到的公正，不是真正的公正”。民事诉讼法对案件的审限作出规定，其目的是为了提高审判效率，避免案件久拖不决，体现法院裁判的及时性和公正性。对于不同类型的案件规定不同的审限，是基于案件的繁简、送达、取证、公证认证以及资料翻译需要花费的时间等诸多方面考虑的。非涉外一审案件，普遍适用六个月的审限，简易程序适用三个月的审限；而涉外案件则没有审限约束。换言之，涉外案件审理八年、十年也不违反法律的规定。这显然不符合立法的宗旨。就涉外案件与非涉外案件相比，主要在送达、取证、公证认证以及资料翻译上花费的时间较长。当涉外案件已经送达，且举证完毕后，通常情况下，与国内案件的审理程序并没有实质的区别。因此，我们认为，对涉外案件的审限不作限制，其科学性、合理性值得探讨，也违反了诉讼效率原则。我院在审判方式改革中对此进行了大胆的尝试，在关于海事审判与执行工作的若干规定（2005年修订）中明确规定，涉外、涉港澳台案件，一般在起诉状副本、应当诉通知书等法律文书送达后3个月内完成首次开庭。建议民事诉讼立法修改时，应对涉外案件的审限问题进行规定。不过，对于国内当事人但有其他涉外因素的案件，有时在取证、公证认证、翻译等方面同当事人涉外案件一样，需要花费较长的时间。因此，在现行法律下，不宜将其与当事人涉外的案件区别对待，前者适用六个的审限，而后者无审限，显然不合理。（二）外国法的适用与查明关于外国法的选择与适用问题的关键在于外国法的查明。外国法的查明是法院确定案件所应适用的准据法和依据该准据法作出判决的必经程序。1988年最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第193条规定，对于应当适用的外国法律，可通过以下途径查明：1）由当事人提供；2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供； 3）由我国驻该国的使领馆提供；4）由该国驻我国使领馆提供； 5）由中外法律专家提供。这五种方法基本上涵盖了所有能查明外国法的方法。但是，在司法实践中，由于不可能穷尽上述查明外国法的途径，许多案件往往笼统地以“外国法无法查明”而随意适用中国法。我国立法机关应该尽早制定统一的国际私法，包括外国法查明的具体规则，以规范外国法的适用。法院应避免以“外国法无法查明”而随意适用中国法，以确保我国司法对外的公正形象。就我国现行的法律体制、司法现状以及理论研究而言，将外国法看作事实，完全由当事人承担举证责任，或者作为法律问题，完全由法院查明，都是不合理的。对于外国法的查明，应该采法院依职权查明与当事人举证证明相结合的制度。法院可以根据各国的法律制度和与我国的司法协助关系等来具体区分法院与当事人之间对外国法查明的责任和查明的方法，以节约当事人的诉讼成本和法院的诉讼资源。外国法查明的责任具体可分为：一是与我国订立司法协助协定的国家的法律，应完全由法院依职权调查，当事人无须举证；二是与我国建立使领馆外交关系或共同加入司法协助公约的国家的法律，法院可依职权查明，也可责成当事人举证证明；三是其他国家的法律，完全由当事人举证证明；四是港澳台地区的法律，法院应依职权调查为主。只有在第二种情形下，当事人无法证明外国法的，适用我国法律或驳回当事人的诉讼请求或抗辩。对于由当事人负举证责任的外国法查明方法，我们认为：1）当事人向法院提供外国法的书面材料，包括已生效的外国法院判决。2）根据举证规则的规定，如证据材料从境外形成的，须经公证认证。3）如专家证人出庭的，要提供身份资格证明：国内专家要提供其所从事的与法律工作有关的证明，法律资格职称或证书，如法律教授、研究员、顾问等；外国专家还需有对其资格进行公证认证的材料。4）当事人进行质证。如果当事人对外国法查明负全部举证责任的，则法院应依优势证据规则确定外国法。否则，法院应根据双方当事人的举证情况，必要时可以向各有关专家或官方机构咨询，最终确定该外国法。应由法院依职权查明的外国法，可通过官方渠道查明，并直接适用。可以引用官方已公布的外国法律，如全国人大常委会公报、最高人民法院公报或指定网站上公布的外国法律，或其他法院已生效判决查明的外国法律，除非有充分证据证明其有错误或法律已更新。因此，我们建议全国人大或最高人民法院成立专门机构，邀请相关的法学专家，对应由法院依职权查明的外国法，通过各种渠道，统一查明外国法，并予以公布，下级法院可直接引用。可以避免各级法院重复调查，翻译条文不一，浪费司法资源。（三）提单管辖或仲裁条款的效力在签订运输合同的双方当事人之间，提单是运输合同的组成部分，提单背面的管辖或仲裁条款约束双方当事人。然而，提单转让到非订立运输合同的第三人时，主要是表征提单项下货物的权利。有关提单的争议管辖应适用受诉地法律的规定，而非签订运输合同当事人之间的约定。因此，对提单背面的仲裁条款不予认可，并不违反我国所加入的1958年纽约公约和我国仲裁法。多数观点认为，我国应采用英国的做法，即确认提单背面仲裁条款的效力。我们认为，这严重损害了我国司法管辖权，是不可取的。理由是：1、英国之所以极力主张提单背面仲裁条款的效力，是由于英国是国际海事仲裁的中心，国际著名航运公司的提单背面多数订有伦敦仲裁条款。英国主张提单背面条款的效力，争取案件在英国管辖是其根本所在。2，美国、加拿大等海事仲裁相对发达的国家，并没有追随英国的做法，在最近的立法中明确否定了提单仲裁条款的效力。想必这些国家的海事仲裁与英国相比，还是竞争力不够，制订立法就是为保护本国的司法管辖权。就目前而言，我国的海事仲裁机构与伦敦仲裁无法相提并论，即使我国承认提单背面仲裁条款的效力，选择我国海事仲裁机构仲裁的提单也是非常有限的。因此，我国要维护海事司法管辖权，充分保护国内当事人的利益，应当宣布提单背面的仲裁条款不约束受让提单的第三人。建议相关法律修改时，应从国家利益出发，而不盲目主张合同自由，应适当限制提单背面的仲裁条款的效力。（四）域外送达途径我国民事诉讼法第二百四十七条规定了七种向域外当事人送达的方式：一是依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；二是通过外交途径送达；三是对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；四是向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；五是向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；六是受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；七是不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满六个月，即视为送达。我国海事诉讼特别程序法第八十条还规定有四种送达方式：一是向受送达人委托的诉讼代理人送达；二是向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构、分支机构或者业务代办人送达；三是通过能够确认收悉的其他适当方式送达；四是有关扣押船舶的法律文书也可以向当事船舶的船长送达。同时，最高人民法院关于适用若干问题的解释第五十四条、第五十五条进一步规定：应当向被告送达的开庭传票等法律文书，可以向被扣押的被告船舶的船长送达；其他适当方式包括传真、电子邮件（包括受送达人的专门网址）等送达方式。从上述规定看，海事案件的域外送达方式相当详尽，达十几种之多，应当不存在送达难的问题。然而，在司法实践中，送达问题仍没有得到解决。主要原因有：一是送达法律规定笼统、可操作性不强。如民事诉讼法中所规定的第四、五项向“有权接受送达的”代理人、分支机构、业务代办人送达，对“有权接受送达的”理解不一；二是邮寄送达的效力问题不明确，法院很难就凭此缺席审理和判决；三是外交途径或司法协助途径送达程序繁琐、周期漫长；四是涉台案件送达规定欠缺。建议最高人民法院通过司法解释等形式，对这些规定进行完善，使之便于操作且效力明确。尤其是对于港、澳、台地区的当事人，最高人民法院应当尽快通过司法协作形式，规定简捷的送达方式。在现行法律下，对于我院海事案件的送达可以尝试以下方式：一是扩大向船长送达法律文书的范围。虽然海事诉讼特别程序法仅规定向当事船舶的船长送达有关扣押船舶的法律文书，但是如果在船舶解扣前提起诉讼的，可以向船长送达应诉通知书、开庭传票等法律文书，最高人民法院也已司法解释的形式予以认可。这种送达方式，符合航运习惯，各国一般会予以认可，尤其是承认针对船舶实行对物诉讼制度的国家。二是向当事船舶的保赔协会送达。建议法院或扣押船舶申请人在接受船舶保赔协会担保时，要求船东承诺其保赔协会有权代收该案件的法律文书。这是为了所担保的案件可及时审判，确保担保的可执行性，不违反有关法律规定。三是通过全球著名的快递公司送达。法院可以要求快递公司对签收人进行审核，这样确保法律文书送交外方当事人。四是通过E-mail或传真、他人转交等方式送达，但这些送达方式难以认可其法律效力，当事人不到庭的，不宜缺席审理和判决。（五）新类型案件出现的法律问题一是原油短缺纠纷案件。随着宁波港原油中转量的日益递增，这类案件涉及的油品计量问题不容忽视。我们认为，法院应当通过判决指引当事人在油品运输中采取法律认可的计量方式。原油运输业对原油数量的交接计量通常采用流量计计量、油罐计量和油舱计量三种方式。有时装、卸两港采用不同的计量方式，这对确认原油交接数量的认定产生了一定难度。例如，在我院审理的原告中国人民财产保险股份有限公司北京市直属支公司诉被告铜河海运有限公司（Copper River Maritime Inc.）、被告寰宇船务企业有限公司（Pan Cosmos Shipping & Enterprises Co.Ltd）海上货物运输货物短少纠纷中，关键问题是贸易合同和运输单证中均没有约定装卸货的计量方法。货物交接时实际出现了流量计计量、