黄坚明律师“地沟油”案背离生活常识.doc

黄坚明律师：“地沟油”案背离生活常识广东广强律师事务所高级合伙人、律师 黄坚明（图：黄坚明律师）被列入2011年十大法治事件的全国特大地沟油案，已于2012年8月下旬在宁波开庭公审，引起举国上下高度关注，但该案引发的后续事件层出不穷，远没有结束，而案件涉及的法律问题也异常复杂，包括罪与非罪、罪轻与罪重、此罪或彼罪、单罪或数罪、共同犯罪或单独犯罪、事实是否清楚，证据是否充分等一些法律适用的难题，这也是该案能引起举国上下高度关注的重要原因之一。但本文不想讨论、论证复杂的法律问题，而是从生活常识的角度思考本案，对此，笔者的结论是：将利用餐厨废弃油加工、提炼而成的成品油，直接销售给人吃，或者是经勾兑其他食用油后以食用油的名义销售给人，毫无疑问，这样的行为是错误的，违反道德的，甚至是违法或犯罪行为，而办案机关查办这样案件本不应是什么难事，但令人遗憾的是，办案机关将博汇公司、格林公司实际控制人柳某，以及鲁某、李某等人诉之生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪一案办成一个完全背离生活常识的错案，令人匪夷所思！具体分析如下：一、办案机关“人比动物贱”的办案思维，明显违背了人类社会最基本的价值取向。在中国的司法实践中，曾出现过“撞了白撞”、“熊猫皮比人命贵”的司法现象，但这样陈腐的司法理念早已被我们的社会所抛弃。但在地沟油案中，若柳某等被告人被法院重判，将会造成司法理念的严重倒退，即人的生命、人身自由、尊严将比鸡、鸭、鹅和猪等动物的基本福利还低贱，这样荒谬的判决结果，明显违背了人类社会正常的价值取向。具体分析如下：博汇公司、格林公司将利用餐厨废弃油加工、提炼而成的成品油，通过惠康公司、庆隆公司调和其他油种后，销售给饲料厂用于饲料生产，其生产出来的饲料产品，经检验是完全合格的，给鸡、鸭、鹅和猪等动物吃掉后，没有产生任何不良影响，没有动物吃后死亡、生病的，也没有发现上述动物残留有任何有毒、有害物质，到目前为止，还没有任何权威检测报告证实动物吃了上述饲料后产生任何不良的后果或其他严重影响。也就是说，博汇公司、格林公司将其成品油销售给饲料厂的行为没有造成任何危害社会的后果，其损害的仅仅是所谓的“动物福利”，即动物本来可以吃豆油等食用油脂制造的饲料，现在被涉案成品油所代替，若动物有意识，其精神上可能遭受点打击。(本案跟“瘦肉精”案件不同，猪等动物吃了瘦肉精后，有有毒、有害物质残留在动物体内，间接威胁人类生命、健康，这是被实证的事实，更关键的是最高院专门出具了相关的司法解释，属于有法可依的情形，与本案有根本性的区别。)但本案没有被害人，也没有具体的危害社会结果。博汇公司、格林公司不是被害人，惠康公司、庆隆公司也不是被害人，其仅仅是中间环节，饲料厂也不是被害人，其生产的产品是完全合格的，购买上述饲料的也不是受害人，其喂养的动物没有任何损失，均健康成长着，国家也不是受害人，因为根据当时的法律，用混合油生产饲料是完全合法的，在没有被害人、没有具体危害社会结果的前提下，硬说存在危害社会结果的是，只能说吃上述饲料的鸡、鸭、鹅和猪等动物被人类亏待了，其有社会意识的话，可以向人类主张“精神损失赔偿”，但这仅仅属于动物基本福利的范畴，不是动物受虐待的范畴，仅仅因所谓的“动物福利”，就将柳某等数十人重判，甚至将全国各地跟地沟油相关的数百位被告人重判（应查明是否是用于饲料用途），这明显是人比动物贱，这样的办案思维将违背人类社会基本的价值取向。二、办案机关严惩间接责任人，重判从犯，明显打错了对象和重点，明显不是“冤有头、债有主”的做法，已违背了基本的生活常识。居民家中电器漏电致人重伤，老百姓肯定是找卖电器的算账，找电器厂家也没有问题，这都是符合法律规定和生活常识的，老百姓能不能直接追究电器零部件供应商的责任呢？笔者认为，答案应是否定的，根据生活常识，不管法律上怎么规定，起码在操作上，老百姓是很难查明应追究那个电器零部件供应商的责任。同理，具体到本案，即使存在众多老百姓买了含有利用餐厨废弃油加工、提炼而成的成品油的食用油，吃了产生拉肚子等不良后果，甚至是遭受轻伤、重伤、食物中毒等严重后果，老百姓该找谁算账呢？肯定是卖油人，或者是生产油的厂家。后果严重到一定程度，涉嫌构成犯罪时，办案机关就应追究食用油厂家、经销商的刑事责任，而不是严惩食用油厂家原料供应商的刑事责任，也就是说，应当追究生产、销售有问题食用油厂家、经销商的责任。这样的食用油，应当是已进入食品流通领域，处于在售、将售状态的食用油；若产品还没有进入食品流通领域，根本就不是处于在售、将售状态的产品，还是存在可能流向其他非食品领域的产品，不应认定为“食品”，连食品都不是，自然也就不是有毒、有害食品。办案机关的做法明显违背了生活常识和逻辑推理。也就是说，博汇公司、格林公司及员工根本就不是生产、销售有毒、有害食品罪的直接责任人，因为它不是直接对消费者卖食用油的，也不是直接生产、销售食用油的，涉案成品油顶多能认定为提供食用油原料的间接责任人和从犯。在本案中，假定博汇公司、格林公司明知其生产、销售的成品油，是被下游的袁某等经销商经勾兑食用豆油后销售给人吃，在这样的前提下，公安机关、控诉机关严惩、重判博汇公司、格林公司及其员工做法，也是错误的，具体理由如下：其一，从主观因素考虑，直接产生犯意的是袁某等粮油经销商，起决定性作用的同样是袁某等粮油经销商。博汇公司、格林公司卖的是成品油，可能用于食用油，也可能不是用于食用油，是否购买该成品油，是否将该成品油用于勾兑食用油并予以销售，直接起犯意的、起决定性作用均是袁某等经销商，而不是博汇公司、格林公司及其员工；其二，从行为角度考虑，直接实施卖油的是袁某等经销商，直接控制食用油销售渠道的也是袁某等经销商，而不是博汇公司、格林公司，更不是博汇公司、格林公司中的普通员工；其三，购买博汇公司、格林公司产品的下游企业是自主经营的企业，其经营行为，不受博汇公司和格林公司的影响和控制，因此，即使这些企业有将博汇公司或者格林公司的产品勾兑或者直接当作食用油销售，实施销售行为的企业，离餐桌越近的，责任越重，离餐桌越远的，责任越轻；直接实施生产、销售食用油的，责任重，不直接生产、销售食用油的，责任轻。其四，有一种情况，博汇公司、格林公司的法律责任可能会重于直接生产、销售食用油给终端消费者的经销商。如：博汇公司、格林公司明知其销售的成品油是利用餐厨废弃油加工、提炼而成的，可能含有有毒、有害物质，而下家是普通的便利店，或者是乡村商店，不具有专门的油脂、食用油知识，还有可能是完全不知情的，被博汇公司、格林公司诈骗了，在博汇公司、格林公司热情推销下，购买了这样的成品油，并直接销售给消费者、村民吃。在这样的情形下，毫无疑问，博汇公司、格林公司的法律责任会更重些。但在本案中，博汇公司、格林公司是经营工业油脂生意的，但其产品绝大部分是流向饲料厂等工业用途，而非食用油市场，这是谁也否认不了客观事实，与专门从事粮油生意的袁某等经销商不同，他们对食用油知识更了解，直接控制食用油的销售渠道，直接实施有问题食用油的生产、销售，应由他们对自己的独立行为负责，而不是由博汇公司、格林公司及其员工承担直接责任人、主犯的责任。小结：冤有头、债有主是生活常识，但办案机关实施的不是“冤有头、债有主”的做法，给人胡乱栽赃的感觉或嫌疑。三、即便涉案成品油有毒、有害，其毒性、毒素也是相对固定的，社会生活中根本就不存在“人吃有毒、有害，动物吃没事”的特殊的有毒、有害物质。人既有动物属性，也有社会属性，人和动物在动物属性方面并没有本质上的区别。涉案成品油，不会因被人吃掉就变成有毒、有害，也不会因被动物吃其毒害性就变小，其内在毒害性应是相对固定的。假定博汇公司、格林公司生产、销售的成品油是有毒、有害食品，因原料、生产工艺、设备基本相同，其毒害性程度应基本相同。若设定毒害性物质最高值是100，最低值是0，达到刑法所规定的生产、销售有毒、有害食品罪标准的物质，其毒害性数值不可能太低，就人们生活常识判断，其毒害性数值应当在95、甚至是98以上。事实上，过去司法实践中，能够适用生产、销售有毒、有害食品罪定罪量刑的案件，都是一些造成重大伤亡后果的重大案件，如山西、云南、广东等地发生的毒酒案，如波及全国各地的阜阳毒奶粉、三鹿毒奶粉等案件。若人吃了，什么后果都没有发生，涉案被告人还被重判的生产、销售有毒、有害食品罪案例，笔者尚未找到。假定涉案成品油达到刑法所调整的销售有毒、有害食品罪的标准，其毒害性数值肯定非常高，人吃了肯定有事，动物吃了也应有事。如砒霜，人吃了会死，牛、猪或其他动物吃了也会死。难道涉案成品油是种神奇的物质，人吃的话，其毒性就大涨；动物吃了，就是普通物质，毒害性数值应在60、70之间（伪劣商品的毒害性数值肯定远低于有毒、有害食品的毒害性数值），这与事实不符，与人们生活常识不符。博汇公司、格林公司生产、销售的成品油，其毒害性数值也是相对固定，可设定为98（应达到刑法所规定的生产、销售有毒、有害食品罪的标准），根据控方的指控，已销售了9000多万元的产品，部分被人吃掉，大部分被动物吃掉，但令人惊讶的是，竟然没有具体的损害后果，没有人重伤、死亡，没有动物大面积生病，也没有任何一起所谓的致癌案例，连轻伤、拉肚子的案例都没有，这样的物质是有毒、有害物质吗？或者，涉案成品油的毒害性数值本来就是比较低，大约是75左右（或其他数值），在这样的前提下，没有严重后果是应该的，指控其是伪劣产品是合理的，但该数值根本就够不上刑法所调整的有毒有害食品罪的标准。在社会生活中，伪劣产品很多，但有毒、有害物质很少，属于刑法所调整的有毒、有害食品的物质更少。毫无疑问，涉案成品油属于同一种产品，其毒害性数值是相对固定的，它要么是有毒、有害物质，要么是毒害性数值低很多的普通商品，它不能符合很高的数值标准的同时，又符合很低的数值标准，这已经是两种物质了，这与案件事实不符，也违背了生活常识。四、只有被人吃的才是食品，办案机关指控数百吨涉案成品油被人吃掉了，但雁过留声，人过留影，只要存在这样的犯罪行为，总会留下蛛丝马迹，办案机关不可能找不到这样的证据。前面提到，只有在售、将售给人吃的才是食品。根据本案事实，本案不属于这种情形，博汇公司、格林公司生产、销售的都不是食品。具体分析如下：第一种情况：博汇公司、格林公司有没有直接将涉案成品油销售给人吃或喝？答案是否定的，涉案成品油不应认定为食品；第二种情况：博汇公司、格林公司有没有将涉案成品油销售给下家后，由下家直接将成品油销售给人吃或喝？答案也是否定的，涉案成品油不应认定为食品；第三种情况：博汇公司、格林公司将涉案成品油销售给下家后，下家将该成品油用于勾兑其他食用油，勾兑比例不详，博汇公司、格林公司是否知情不详；假定存在勾兑比例很高，博汇公司、格林公司完全知情的事实，是否得出博汇公司、格林公司生产、销售的就是食品的结论呢？答案仍是否定的，最多也只能认定为提供食品原料，只有下家勾兑后，以食用油名义对外销售时，处于在售、将售的状态，且有消费者购买并用于食用时，涉案成品才有可能成为食品。即便博汇公司、格林公司认定其生产、销售的就是食品，但没有下家的销售食品（食用油）的行为，没有消费者购买上述食用油的行为，博汇公司、格林公司的产品，不管以什么名义对外销售，其法律属性只能认定为产品，而非食品；即便强行将其认定为食品，未经鉴定，也不能将其认定为有毒、有害食品；即便强行将其认定为有毒、有害食品，主犯也应是下家，而博汇公司、格林公司只能认定为从犯。凡事都要讲证据。控方指控，有数百吨涉案成品油流入食用油市场，被人吃掉，但雁过留声，人过留影，只要存在数百吨涉案成品油被人吃掉的事实，总会留下蛛丝马迹的，总会有终端消费者投诉吧，购买了勾兑成品油的餐馆总不能一下子就把问题油用掉吧，批发勾兑成品油的经销商也不是说卖就可以把产品卖完吧。也就是说，只要存在数百吨涉案成品油被人吃掉的事实，办案机关多多少少都可以找到些直接的证据予以证实。但遗憾的是，在本案中，笔者还没有发现任何可以直接证明涉案成品油被人吃掉的证据。办案机关先前宣称的已找到涉案成品油已流入食用油的确凿证据，现在都不知道踪迹何处！五、餐厨废弃油是脏、臭、毒的，这是生活常识，但没有人吃脏臭毒的餐厨废弃油，餐厨废弃油进不了人们的餐桌，同样是生活常识。办案机关不能因原料因素而重判柳某等地沟油案被告人。涉案成品油的原料是餐厨废弃油，属于地沟油中的一种，从通俗角度讲，可以认定本案是地沟油案。毫无疑问，餐厨废弃油是脏、臭的，时间放久了甚至就变质为有毒的物质，人肯定是不能吃的，这都是生活常识，无需笔者作出任何解释。但笔者需要强调的是，人们仅仅记住了“餐厨废弃油是脏、臭、毒的”的常识，却非常容易遗漏了“没有人吃脏臭毒的餐厨废弃油，餐厨废弃油进不了人们的餐桌”的生活常识。具体到本案，涉案成品油的原料是餐厨废弃油，该餐厨废弃油原料脏臭毒是正常的，但我们的思维不能直接从“餐厨废弃油脏臭毒的事实”直接跳跃到认定“入口食物是脏臭毒的”的结论，不能从原料的毒害性直接推定最终产品的毒害性。人们吃动物内脏时，如猪肠、鸡肠、鸭肠等，绝不会老是想着未洗干净的、还包着猪粪、鸡粪、鸭粪的肠子，若老想这样的这样画面，或者直接认定自己就是吃这样的脏臭食物，思维上肯定是很难解接受的，这也是生活中一些人不吃动物内脏的原因之一。人们常吃泥鳅、虾，有的把泥鳅、虾中的内脏（当然包含泥鳅、虾的粪便在内）部分去掉不吃，有的则把整个泥鳅、虾吃下去，若你老是强调泥鳅、虾的内脏和粪便脏臭，估计你也不想吃泥鳅和虾了。也就是说，食品原料的脏臭，与最终入口的食品是否脏臭，不仅有物理上的距离，也有思维上的距离，不能跃过中间环节认定两者之间具有必然的因果关系，不是认为原料脏臭毒，入口食品也肯定是脏臭毒，这是不符合生活常识和逻辑推理的。同理，在本案中，办案民警、办案机关和相关媒体老是在强调餐厨废弃油的脏臭毒，然后思维就直接跳跃到东西被人吃了，损害人体健康了，然后就强烈呼吁严惩涉案当事人了。显然，这样的办案思维是不符合案件事实的，也是违背生活常识和逻辑推理的，因为没有人吃脏臭毒的餐厨废弃油，脏臭毒的餐厨废弃油进不了人们的餐桌。六、标本兼治是生活常识，这没有错，打击“源头”更没有错的，但打错“源头”也是错的。生活中，人们常说标本兼治，这是生活常识，大家都懂，但对某个具体事件来说，什么是“标”，什么是“本”，并不是每一个人都能说清楚。在地沟油案件中，在“治本”原则的指导下，人们自然会得出要严打地沟油“源头”结论来的。但难题是，哪个环节，哪个厂家才是地沟油犯罪的“源头”呢？是不是利用餐厨废弃油加工、提炼成品油的博汇公司、格林公司就是“源头”，而提供餐厨废弃油原料的就是不源头呢？认定“源头”的标准是什么呢？是不是源头的法律责任就重于下家的责任呢？笔者的观点是：要具体问题具体分析，无法轻易地下谁是源头的结论，更无法说源头的刑事责任就重要其他上下游厂家。笔者将举例予以说明：第一种情况：若博汇公司、格林公司一直是生产、销售用于饲料用途的成品油，而袁某等经营食用油的