有关法律法规的思考.doc

论立法原则与社会价值取向标准的背离交管法无过错赔偿与提升人和社会素质及秩序破产法与法官裁量权非成年人犯罪的惩罚对受害人和社会以及判决的影响（伪证）自卫过当行为造成的社会冷漠。对于如何定义立法原则，不同的人有不同的表达方法，比如：立法基本原则是立法指导思想在立法实践中的具体运用，是立法者在立法活动中始终必须遵循的原则。李培传主编：中国社会主义立法的理论与实践，中国法制出版社，1991年1月版，第23页。 所谓立法基本原则是指在立法活动中所要遵循的主要准则。张根大等：立法学总论，法律出版社，1991年8月版，第85页。 立法原则就是决定于社会经济关系和执政阶级政策的，反映立法所要调整的社会关系的本质和规律以及立法本身的规律和方式的，集中法的内容的准绳和标尺。张善恭主编：立法学原理，上海社会科学院出版社，1991年12月版，第66页。 立法的基本原则，是指在立法过程中应遵循的指导思想和方针。卢云主编：法学基础理论，中国政法大学出版社，1994年6月版，第266页。 立法基本原则是立法主体据以进行立法活动的主要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。它反映立法主体在把立法指导思想与立法实践相结合的过程中特别注重什么，是执政者立法意识和立法制度的重要反映。周旺生：立法论，北京大学出版社，1994年8月版，第241页。 立法的基本原则，是指立法者在法的创制过程中，应该遵循的基本准则，它是立法的指导思想在法的创制过程中的具体化、实践化。张文显主编：法理学，法律出版社，1997年10月版，第344页但是，从这些不同的表述当中，我们能看到他们之间的基本思想是相同的，既立法原则是指导立法实践的根本，立法实践必需要体现出立法原则的根本内涵。那么，如何才能说明立法实践体现了立法原则了呢，或者说要遵循哪些原则呢？我认为，可以从以下几点来考虑：第一，立法必需要有利于促进社会进步。第二，立法要符合主流的社会价值观念。第三，立法要以公平公正为前提。第四，立法要尽可能杜绝社会弊端，不能带来社会消极影响。立法的现实意义是约束人们的行为，建立公平、公正的社会秩序。而立法的长远意义则在于，通过法律约束，来培养人们建立更符合社会价值观的个人价值观念和道德水准，从而促进社会不断进步。如果一项法律的制定没有能够实现这些目标，或者与这些目标相反，则说明立法没有遵循立法原则，或者遵循了错误的立法原则，这项法律本身就失去了它的意义，甚至于给社会带来消极影响。在新的中华人民共和国道路交通安全法（以下简称交通安全法）新出台之际，曾经在社会上引起了非常大的争议，甚至可以说，在我国的法律史上，还没有哪部法律的出台曾带来如此大的争议和怀疑。而作为争议的焦点，就是第76条，更准确的说是第76条第二款关于交通事故赔偿的规定。交通安全法第第七十六条规定： 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。争议的核心就是在机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故时的赔偿。为了明确起见，可以这么理解：第一，在双方都没有过错的情况下，机动车一方负责赔偿非机动车和行人一方；第二，在机动车一方无过错，而非机动车和行人有过错的情况下，仍然是机动车一方向非机动车和行人进行赔偿。我们可以从立法原则这个角度来解释为什么这项条款会引起争议的原因。首先，这一条款对于机动车驾驶人而言是不公正的。在双方都没有过错的时候由一方赔偿另一方首先就是不公平的；而在对方有过错时，由没有过错的一方来赔偿有过错的一方，显而易见就更不公平了。立法者可以以机动车一方是强者，而行人是弱者为由来解释这一法律条款的出发点，但是显然是很牵强，如果从人身安全角度来说，机动车一方自然是强者，但如果换个角度来看，机动车驾驶人如果是个打工司机，而行人如果比较富有，那么从经济赔偿层面来说，行人就是强者，机动车就是弱者，因此，所谓强者或弱者是一个划分不清的概念。在制定法律时，要首先考虑公平公正原则出发，不能从强者弱者这些根本分辨不清的角度去考虑法律问题。在公平公正的角度的前提下，应该由有过错的一方来承担责任；如果双方都有过错，则应该依据过错大小来共同承担责任；如果双方都没有过错，则应该由有过错的第三方来承担责任，如果没有第三方，那么，这就属于社会责任，应该有国家来承担责任。其次，立法要要坚持促进社会进步的原则。法律的最终意义并不是为了惩罚违法犯罪，而是给人们以约束，给社会以方向。让人们在遵纪守法的前提下，养成更好的行为规范和道德水准，从而促进社会不断进步。交通安全法上述条款之所以被批判的第二个原因就是，对于无责赔偿不仅不会对社会带来积极的影响，而且从某些方面还带来了消极的影响。对于非机动车和行人而言，不管他是否遵循了交通法规，在与机动车发生事故时，他都可以保证获得赔偿，而不用考虑自己会因为违反交通规则而去赔偿对方，这样，从心理上给了他违法交通规则这种行为的支持，从而从客观上鼓励了非机动车和行人违反交通法规的行为。在我国目前这种道路状况下，如果法律法规一方面约束一小部分人去遵守秩序，而鼓励多数人不遵守秩序，显而易见这样的后果只能是交通秩序越来越难以维持，非机动车和行人违章难以控制，从而会提高交通事故率。这样不仅不能保护所谓弱者的利益，而且，非机动车和行人由于心存被保护的意识，会不自觉得增加违反交通的行为，最终会给他们带来更大的危害。这是与交通管理法的立法目的是违背的。这也是我国多数地方的交通秩序一直得不到改善的原因之一。再次，作为立法原则，要符合主流的社会价值观念。法律的一般意义在于制定一个约束所有人的行为规则，并对那些遵守规则的人和行为加以保护，对违反规则的人和行为进行惩罚。因此，法律所制定的行为规范要符合主流的社会价值观。法律要提倡和保护那些正确的，代表社会先进性的行为，打击和惩治那些错误的，落后的，影响社会前进的行为。从而保持社会的和谐和进步。而不是以各种各样的理由来歪曲事实，对错不分。很显然，交通安全法第七十六条第二款就带有这种明显的倾向。对于机动车驾驶员来说，在与非机动车或行人发生交通事故后，即便是本身没有过错，也要承担赔偿责任。那么对于一个毫无过错的机动车驾驶员来说，赔偿就直接可以理解为法律惩罚，不管有多少托词可以进行掩饰。那么他的利益如何得到保护？难道法律就是为了惩罚守法者吗？对于非机动车和行人来说，即便是他有过错，他也能或多或少的得到赔偿。难道这不能理解为对非法者的鼓励吗？在这样一个法律环境下，如何才能够让人们认识哪些是我们提倡的社会价值观？如何培养人们的道德观念？如何才能让人们遵纪守法？在人们心里失衡的情况下，又如何建设法制社会、和谐社会？因此在制定法律的过程中，必须要与现实社会相结合，符合主流的社会价值观为前提。不要随便从国外拿些东西就认为是先进的东西，来运用于我国的法律建设。第四，立法要尽可能的去杜绝社会弊端，不能在制定法律的过程中，去人为创造滋生腐败和黑暗的环境，而给社会带来危害的隐患。很显然，无责赔偿这种条款就存在这这些方面的弊端。其一，无责赔偿这种条款很现实的降低了某些违法犯罪行为的成本，间接地鼓励了这些违法犯罪行为，比如，通常所说的“碰磁”。虽然说从名义上来说有对这些行为进行约束的条款，比如“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任”，但是，从实际执行起来是非常困难的，可以认为只是表面文章。因为最大的难题就是如何认定是非机动车和行人是故意行为？需要什么样的证据才能判定他的主管意愿？这样的证据有多大的可能性取得？在这种境况下，作为机动车驾驶员来说不是很无助的吗？怎么能体现出机动车驾驶员相对于非机动车或行人而言的强者身份？因此，这种法律条款从客观上来说不是鼓励违法犯罪又是什么？从以上分析我们可以看出，我们在立法过程中，遵循正确的、适合我国国情的立法原则是非常重要的。立法原则一定要满足我们所分析的这些要求才能使我们所制定的法律起到它应该起的作用。向发达国家学习是我们应该做的，但一定要结合本国国情，否则会适得其反。立法机制本身具有一般性、抽象性的特点，因而，其规范不能直接成为人们可操作的行为规范，不可能是对每一社会事实和法律关系的预设。立法权垄断于立法机关，体现了对单独和个别行为做出评价的武断。事实上，没有哪一个国家完全排除了其他国家机构的创法权。在我国，反对采用判例法的主要的理由在于恐怕法官恣意擅断。特别在我国法官的素质普遍较低的情况下更是如此。正像立法在形成权利的时候要受到立法程序的约束一样，司法在形成权利的时候也受到一定的约束。首先是司法人员自身的约束。这是一种身份的约束，资格的约束，可以通过严格的选择程序来使司法人员受到一种角色保全机制的约束，任何从事与法官身份不相符的行为的人都应该被排除在司法人员的范围之外。法官的荣誉感是约束其恣意行为的最有效的力量。其次，程序的约束，法官在处理案件的时候，应当严格按照程序法的规定，由于程序法对当事人提供了相当充裕的救济或弥补手段，这也将使得法官只能在程序的舞池内跳舞。第三是判例的约束。下级法院受上级法院判例的约束，同一法院受自己以往判例的约束。因此，判例在更大程度上意味着对决策的一种约束，而不像有人想象的是构成了对立法权的侵蚀。第四，判例法还受制定法的约束。在层级上，制定法的阶位高，其效力高于其他类型的法源，法院在处理具体案件的时候，如果制定法已经对此有明确的规定，则法院不得突破制定法的规定，即使该规定显得多么的不合理。法院只能创造性地突破判例法所确定的与社会政治经济情势不符的原则。而且，制定法经常把判例法所确定的规则立法化，这在事实上起到了约束法院的作用。不赋予法院的判例以约束力的一个根本性的理由是：不承认法院的造法功能，确立不同形态法的层级结构，从而保持立法机构在创法方面的垄断和权威地位，以防止法出多门，从而维护法治的纯洁性。但是在实际上，由于没有权威的判例作为参照和约束，全国各地的法院，同一个法院的不同法官在不同时期会就基本相同的法律事实做出截然不同的裁决，这恰恰无原则地扩大了法官们的自由裁量权，这在侵蚀着立法的权威。另外一种反对判例法的引入的理由是与我们的历史认同有关的。因为历史的原因，法律理论界和实务界大多自我认同为大陆法系。判例在我国司法实践中的地位十分的奇特。一方面，最高人民法院编辑的人民法院公报中对在全国范围内的经典案例进行刊登，以示垂范。由于上级法院对下级法院处于对下级法院业务上的指导地位和事实上的影响力，这些范例的实际约束力还是有的。另一方面，我们不承认判例作为法的渊源。判例不能作为法的渊源体现在：在司法裁决中不能引用以往的裁决；法学理论界也众口一词，不承认判例的法律渊源的地位。实际上，与其羞羞答答地、半遮半掩地希望或承认判例的约束力，不如干脆揭破这层纸，在建立判例制度上多下些工夫，看看要建立一个比较完善的判例制度要受哪些条件的约束，需要哪些制度的建设与其相配合，这样才是比较务实的态度。老是惯性地、用一些套话去怀疑一个制度的正当性，这是我们裹足不前的原因。不管我们的宪政理论如何论证我们权力设置的合理性，立法的优先和垄断地位是建立在西方国家立法、司法和行政三权分离学说的基础上的。在理论上论证立法的优越性的逻辑是这样的：由于立法机构是代表民意的，其所“立”之法，也就在最大的程度上反映了民意，因而是公平的。立法机构的立法权的优越性还没有受到强有力的挑战，但是，好像没有谁还在固守立法权是唯一法源的立场。严格地按三权分立原则对法的渊源的评价是法律上的形而上学。法坚持的是形式理性，对法官造法功能的承认并不会否认法的权威和稳定，并不会否认法在构建秩序方面的显著作用。如果采用一种广义的立法权的概念的话，我们可以把立法权定义为一种社会事务决策权。那么立法过程实际上是一种决策过程。在选择由谁来决策的时候要考虑两个密切相关的两个问题：立法决策的失败风险和权利（权利内容和权利形成程序）的合法化。非民主的决策机制把决策权授予了某一个人或某一群代表少数人利益的人，虽然如此，按照马克思的理论，由于这种决策机制适应了一定的生产力水平，在漫长的一段历史时期它并不是不效率的，因而其正当性也没有受到更为有力的挑战。其合理性受到挑战也只是晚近的事。所谓非民主的决策机制败落的历史，就是西方民主革命的历史。西方的各种宪政理论在其产生也是基于为某一种国家治理模式提供合理化论证的需要而产生的。他们在强调立法合理性的时候，是为了论证立法机构是民意机构，它体现了人民的授权，所以有更大的合理性，借以与“朕就是法”的君权神授观念相对抗，对抗的结果，是民主的立法决策理论顺应了历史的需要。但这并不意味着其正当性在任何的时间和空间都是永恒正确的。在某种意义上，正当性并不能天然地取得，它有时候需要被锻造。法学理论需要的就是去锻造这种合理性。民法的授权性，在某种意义上就可以视为国家立法权的下放。这种授权是普遍存在的。根据教科书的经典描述，民法承认契约在当事人之间具有法的约束力，这相当于承认当事人具有立法的能力。而其他的授权机制被忽视了。法院事实上拥有的造法功能同样可以被视为经过国家的授权。由于行政管理在一定程度上对突然事件和情势处理上对效率的追求，行政机关被授权在有关事务上有一定限度的立法权。公司管理结构中，为了实现股东利益的最大化，公司的股东授权董事会，甚至董事会有进一步授权经理人员以决策权。这些决策权的下放一方面有利于风险的分担，避免不胜任的人进行决策，这构成了对立法权的稀释，或者干脆就是立法权本身的下放或分担。整天要保护所谓的弱势群体,不管行人和自行车做什么,有了问题都是你开车的错看看街上,红灯对那些人有用吗,从10岁的到60岁的,哪个不闯红灯,按理说,我们的国家没有这么多色盲和盲人呢现在的一些助力车,比我开的还快,明明是一样用汽油的,它就算非机动车,还可以上机动车道,屁股后面还挂个狗P的极速集结速,号码还要带8看看现在碰瓷,居然成了一种职业,稀奇所以我说,与其说是保护弱势群体,不如说是保护弱智群体第十七条 已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。自由裁量权,如果不设定行使这种权力的标准,即是对专制的认可。弗兰克福特在中国人传统的观念里，法律是指统治阶级制定的，反映统治阶级利益，并由国家强制力保障实施的规则。法律是立法者制定的，是白纸黑字的东西，法官是执法者，这是毫无疑问的。人们常常喜欢设想法官是位于法律之下的，是被统治者而不是统治者，1然而，很多时候，我们却发现，法官可以自由裁量，可以改变规则。比如下面的例子。案例（1）：1903年，美国法院审理一起劳资纠纷：达维斯诉莫尔根。一个公司雇主和雇员莫尔根签订一份雇佣契约。莫尔根的工资为每月40美元。契约签订不久，另一家公司说，只要莫尔根肯来，每月的工资就多25美元。于是莫尔根要求原来公司加工资，否则就走人。原公司只好答应每月增加20美元，但是要求在年底付清。莫尔根就留下来了，但是每月依然领取40美元。年底的时候，原公司拒不付给那120美元。于是，莫尔根告到法院，法官认为莫尔根一直领取每月40美元，实际上就接受了这个工资条件，既然这样，再判给他120美元是不应当的。案例（2）：1921年，美国法院又审理了一个类似案例（1）的案件：施瓦兹雷池诉鲍曼巴池公司。服装设计师施瓦兹雷池与鲍曼巴池服装公司签订了一份契约。服装公司答应每星期90美元的报酬。不久，另一公司以每星期100美元的报酬聘请他。施瓦兹雷池要求原公司提高工资，原公司也要求一样年底付清。施瓦兹雷池每月依然得到90美元的报酬。年底，原公司一样说话不算数。施瓦兹雷池告到法院，法官判决原公司支付应补的工资。于是，疑问便在我们脑中形成：为什么相似的案件会是截然相反的判决，法官不是都依照法律来断案的吗？在规则与具体判决之间，我们发现了一样东西，那就是法官的自由裁量权。正是裁量权的存在，才导致了判决的截然不同。于是，我们就在想，法官根据自己的自由裁量所得到的判决，都会是公平，正义的吗？一、法官的自由裁量权是否应该存在西方历史上的著名人物孟德斯鸠说：“任何有权力的人使用权力都要到边界时才停止,没有边界的权力便是一种无休止的任意性的权力,必然弊害无穷。”2社会契约论最核心的观点就是三权分立，以权力制约权力。形式主义论者认为，法律条文是神圣的，一切都必须按照法律条文来办，法官只不过是机器，是“法律的喉舌”。如此看来，法官并没有自由裁量权，只是机械的运用法律的法匠。但是往深层方面去想，这似乎出现了问题。我们发现，无论立法机关多么伟大，制定的法律多么包罗万象，事实上，我们都知道，这只能是幻想，立法机关所制定的法律总是有限的，又是滞后的，而案件是千变万化的，无论怎样总会出现一个案件找不到适用的法律，总会出现一个真空状态，这个真空状态又如何解决呢？也许有人会说，当发生这种事情的时候，法官就先别判决，等立法机关立法后再判。但是常识告诉我们，这是不现实的，试想一下，当事人双方焦急万分等待法官给他们一个满意的答复，哪知道法官大手一挥：“对不起，此案件所涉及的法律目前还没有明确规定，本院暂不受理。”你想想，假如所有有疑问的案件法官都这么处理的话，纠纷又如何解决?人民又如何信赖国家？社会是否还进行得下去？早在几千年前中国的庄子就说，用有限去制约无限，殆矣。于是，我们发觉，强求立法机关制定所有法律是不现实的，法官的自由裁量似乎有它存在的必要。但是，现实当中还有一种情况，假如说法官面对的是一个毫无争议的案件，完全可以依照法律的明确规定来判决，那么，法官闭上双眼，大笔一挥，就可以了，还要什么自由裁量啊？问题是，根据实际情况我们知道，社会上的疑难案件远远多于非疑难案件，法官的自由裁量的机会远远多于完全依据条文的机会，基于此，我们可以说，需要法官自由裁量权的存在。二、法官是在造法吗我们承认了法官的自由裁量权，这是否意味着法官的自由裁量出来的判决是法律，法官是否在造法？我们知道，立法的规定是抽象的，法律文字难免要由法律执行者来解释，谁解释，谁就可以说了算。法律在运作的过程中需要司法机关的解释，而这就给法官提供了一个天地。西方法学史上有一个著名的派别，叫现实主义法学派，在他们的眼里，法律或者是:(1)实际的法律,即关于这一情况已作出的判决;(2)大概的法律,即关于未来判决的预测。3正如约翰格雷所说：“归根结底，立法机关所说的只是语言，而这些语言的真实意义是由法官来说的。人们有时说法律由两部分组成，一部分是立法机关制定的法，另一部分是法官制定的法。而实际上；所有的法律都是由法官制定的，只有法官才能给法规这些死文字以生命。在一个立法机关与司法机关分立的社会中，什么是法，什么不是法，有发言权的只能是司法机关。4现实主义的另一个代表人物弗兰克认为：“普遍的命题不能决定具体的案件，因此，从法官处理具体案件的角度讲，法律规则是不确定的。事实上，一个具体案件可能适用多种不同的法律，很难说哪一个规则是必须执行的。5照这样说的话，我们会觉得法律是没有确定性的，我们无法去把握，而决定权在法官的手里，我们会对权力的制约产生疑问，法官僭越了立法权，法治的基础岂非受到挑战？孟德斯鸠指出：“如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由实行专断的权力，因为法官就是立法者。”6再者，法官行使自由裁量权会受到自身因素和社会因素的影响，如此，又如何能够保证法官的公正？正如格雷列举了大量案例说明一些“法外的因素”也必须作为法律渊源去考虑。例如：历史因素、社会政治、经济思潮的影响以至法官个人的思想信绪、性格爱好等等。7由此延伸，我们会觉得我们受控于法官，受控与具体的判决，而不是规则。现实主义法学派的说法也许太过于偏激，甚至将自由裁量引向了极端，但是，无可否认的是，他们看到了现实当中的实际问题，看到了法官自由裁量权在审判过程中的重要作用，乃至最终影响力。这也让我们反思，我们的制度本身的不可避免的缺陷。三、法治？人治？法官之治？西方法治的假设前提是人性恶，正因为人是趋利避害的，所以需要一个制度来制约人的恶性，在经过漫长的比较之后，人们舍弃了人治，选择了法治。因为人治让我们的生命和自由陷入危险，我们知道，法治是为了排除人治的专断，为了维护个人的自由权利。8在法治的状态下，司法权是绝对独立的，不受任何的制约，法治本来的目的，是为了防止权力的专断，但我们发现，事情并不如想象中的那么简单。自由裁量权的存在，让法官有足够大的权力去解释法律和创造法律，这个时候我们发现，我