分包人的连带责任.doc

分包人的连带责任。无论是合法分包合同还是违法分包合同，工程质量不合格的，分包人与承包人对发包人承担连带责任。具体而言：分包合同有效的，分包人与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任（合同法第272条第二款）。违法分包或者非法转包的，因建设工程质量发生争议，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼（建设工程施工合同解释第25条）。建设工程施工合同无效时实际施工人的权利 1实际施工人的工程价款请求权 （1）建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款。 （2）建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收不合格，经修复后验收合格的，实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款。修复后经竣工验收不合格的，实际施工人无权请求支付工程价款。 2转包、分包合同无效时的诉讼当事人。 （1）实际施工人可以仅以转包人或者违法分包人为被告起诉。 （2）实际施工人也可以直接以发包人起诉。此时，人民法院“可以”追加转包人或者违法分包人为“本案当事人”。需要注意两点：法院是“可以”追加，而不是“应当”追加。法院可以追加发包人为“当事人”，即追加为无独立请求权的第三人或者追加为共同被告（建设工程合同解释第26条）。 （三）技术转让合同（） 1技术转让合同的范围 合同法第342条规定，技术转让合同应当采用书面形式，技术转让合同包括：专利权转让合同；专利申请权转让合同；技术秘密转让合同。专利权实施许可合同。 2技术转让合同当事人的权利与义务 （1）让与人的义务。对转让的技术承担瑕疵担保责任。专利权有效期届满或者专利权被宣布无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。需要注意的是：这一规则可以引出一个推论：专利实施许可合同的期限不得超过专利权的剩余保护期限。按照约定许可受让人实施专利或技术秘密、交付实施专利或技术秘密有关的技术资料、提供必要的技术指导。 （2）受让人的义务。不得擅自许可第三人实施专利或者技术秘密。受让人擅自许可第三人使用的，与第三人构成共同侵权（帮助侵权）。按照约定承担保密义务。按照约定支付使用费。四、技术合同（） （一）职务技术成果的权益归属 1职务技术成果的使用权、转让权、申请专利权属于法人或者其他组织。 2完成职务技术成果的个人享有以下权利：署名权，即在有关技术成果文件上写明自己是技术成果完成者的权利；获得奖励或者报酬的权利；法人或者其他组织转让职务技术成果时，享有在同等条件下的优先受让的权利。 （二）委托开发、合作开发的技术成果的权益归属 1委托开发完成的发明创造的权益归属 合同法第339条规定，委托开发完成的发明创造，当事人对发明创造的权益归属没有约定的：专利申请权属于“研究开发人”；研究开发人转让专利申请权的，委托人享有优先受让权；研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。 2合作开发完成的发明创造的权益归属 合同法第340条规定，合作开发的发明创造，当事人对发明创造的权益归属没有约定的：专利申请权由合作开发人共同享有；合作开发当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利（原因在于有些技术采用技术秘密保护比申请专利更为合适）；一方转让其专利申请权的，其他各方享有优先受让权；取得专利权后，放弃自己共有的专利申请权的一方，可以免费实施该专利。 3委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的权益归属 根据合同法第341条与技术合同解释第20条的规定，当事人对委托开发或者合作开发的技术秘密成果的权益归属没有约定的：当事人均享有使用权、转让权。即当事人均有不经对方同意而“自己使用”或者以“普通许可”的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利。当事人一方将技术秘密成果的转让权“让与”他人，或者以“独占、排他使用许可”的方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或者追认的，应当认定该让与或者许可行为无效。即在追认之前，转让合同与许可合同属于效力待定的合同。第九十二条 没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。民通意见 131. 返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。返还范围 根据民法通则第92条和民通意见第131条，成立不当得利之债的，受害人有权请求受益人返还不当得利，返还范围是：所受利益和孳息。具体而言：原物存在的返还原物；原物不存在的，折价返还；原物毁损后存在代位物（如保险金、赔偿金）的，应返还原物的代位物。所受利益依其性质不能返还（如获利为物的使用和占有；再如获利为他人提供的劳务）的，应返还其价额（如相当期限的租金、相当数额的工资）。所受利益产生的孳息（自然孳息与法定孳息），亦应返还。 须注意：根据民通意见第131条，受益人利用不当得利所取得的其他利益（主要是利用不当得利进行投资所产生的收益），扣除劳务管理费用后，应当予以“收缴”，即国家予以没收，而不是返还给受害人。不当得利之债不以当事人的过错为构成要件，仅在确定返还范围时须考虑受益人主观上究为善意或恶意。注意：理解不当得利之前要明确几个概念（1）不当得利中的“得利”无论受益人善意与否，仅指现实利益，不包含约定但未实现的利益。即使是在得利人恶意时也不包含约定但未取得的利益。（2）受让人善意时需返还的现存利益，即为建立在“得利”（所得现实利益）基础之上的于权利人请求返还时存在的利益。得利不存在时，受益人不负返还义务。损失大于所得利益时，返还的数额以现存利益为限；得利大于损失时，返还的数额以损失为准，多得的利益归得利人，此时不再是扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。（3）受益人受益时恶意的利益返还。见讲义（4）受益人受益时为善意嗣后为恶意的利益返还。见讲义【例一】甲系乙公司之长期客户，于农历年节前，收到乙公司所寄5瓶装洋酒礼盒一份，甲以为系年节馈赠，取出2瓶与友人共饮后，收到乙公司来函，指称该礼盒系丙之订货，误送至甲处，要求甲付款或退货。甲拒绝退货或付款，并续饮1瓶，剩下2瓶被小偷窃取。最初2瓶，甲系善意得利人，所受利益已不存在，不负返还义务。其他3瓶，甲系恶意得利人，所受利益虽不存在，亦应返还所受利益（3瓶酒的市价及利息）。（三）第三人无偿取得时的返还义务 1善意的受益人将所受利益无偿让与第三人。善意受益人就无偿让与第三人的部分不负返还义务。第三人在受益人免除返还责任的限度内对受损人负返还的责任。 【例二】甲的一只羊混入乙的羊群，乙不知情，一直将该羊当作己有。后来，乙将该羊赠与百里之外的远房亲戚丙。乙属于善意的得利人。善意的乙将所受利益无偿让与丙，无现存利益，乙不承担返还义务。丙在乙免除责任的范围内对甲负担返还义务。 2恶意的受益人将所受利益无偿让与第三人。恶意受益人的返还义务不因此而受影响。受害人享有选择权，亦可要求第三人负担返还义务。【例二】甲的一只羊混入乙的羊群，乙发觉后，为免肥水流入外人田，乙将该羊赠与百里之外的远房亲戚丙。乙属于恶意的得利人。乙将所受利益无偿让与丙，虽无现存利益，乙仍应负担所受利益的义务。甲享有选择权，可选择乙或丙主张返还不当得利。无因管理构成要件注意点：1.须为“他人”事务。他人事务包括两种：客观的他人事务。指事务在性质上与他人具有当然结合关系，事务内容属于他人利益的范畴（如他人房屋失火，管理人实施救火行为；他人小孩走失，收留并出钱治病）。主观的他人事务。指事务本身系属中性，依其内容或性质不当然与他人具有结合关系，但可因正当的管理意思（为本人意思，不违反本人明示或可得推知的意思）成为他人事务。故：误将自己事务当成他人事务管理，即使具有管理意思，亦不能成立无因管理。此外，还须注意两点：他人须特定，为特定的一人或数人。只要是为了他人利益，管理人即使对本人发生误认，不妨碍就真实的本人成立无因管理。管理”他人事务。管理，指对事务进行处理，实现事务内容的行为。管理行为包括事实行为与法律行为。须注意：无论管理行为属于事实行为还是法律行为，管理事务的承担本身均属于事实行为，不要求管理人具有民事行为能力（无民事行为能力人、限制民事行为能力人均可实施无因管理）。管理人为管理实施法律行为时，可以自己名义为之，亦可以本人名义为之。以本人名义为之构成无权代理的，无因管理的成立不会因为无权代理而受影响。2.具有管理意思（为他人管理事务的意思） 管理意思，指具有为他人管理事务的意思。即管理人认识其所管理的，系他人事务，并欲使管理事务所生的利益归于他人（本人）。注意两点：（1）为自己而管理他人事务，缺乏管理意思，不成立无因管理，其情形有二：明知系他人事务，仍作为自己事务管理（不法管理）。误将他人事务作为自己事务管理（误信管理）。（2）为他人利益，兼为自己利益，仍可在为他人利益范围内成立无因管理。须注意：其一，无因管理不以管理成功为要件。无因管理重在管理事务本身，目的是否达成，不影响无因管理之成立与效力。其二，无因管理不能要求支付报酬。正当的无因管理（） 构成要件 正当的无因管理，又称适法的无因管理，其构成要件有二：符合无因管理的三个构成要件；管理事务的承担，利于本人，并不违反本人明示或可得推知的意思。 所谓利于本人，指管理事务之承担，对本人实质有利，客观有益。所谓明示之意思，指本人事实上已表示之意思。所谓本人可得推知之意思，指以管理事务在客观上加以判断之本人应有的意思。 三个例外：管理人对事务的管理虽违反本人明示或可得推知的意思，但于三种情形仍成立正当的无因管理：为本人尽公益上的义务（包括公法上的义务（如缴纳捐税）和私法上的义务（如修缮他人具有危险性的建筑物）。为本人履行法定扶养义务（如甲遗弃其妻，贫病交加，乙为其妻延医治病，供给食物）。本人之意思违反公共秩序或善良风俗（如甲于跳崖自杀，高呼“我去也！”。乙见状飞也似抓住甲，扭伤乙之手臂）。正当无因管理的法律效果正当无因管理具有违法阻却性，不构成侵权。本人因无因管理取得的利益具有法律上的原因，管理人虽因此受有损失，不成立不当得利之债。在管理人与本人（被管理人）之间成立无因管理之债，双方互有特定内容的权利与义务。 2管理人的权利。管理有权请求本人偿付：因管理支出的必要费用及自支出时起的利息（利息原则上不支持，但是确定的失去的利息要支持）。因管理负担的必要债务。损害赔偿请求权：因管理遭受的人身损害与财产损害，但不包括精神损害。该损害赔偿请求权的范围不以本人受益的范围为限，仍以实际损害来计算。不正当的无因管理（） （一）构成要件 不正当的无因管理，又称不适法的无因管理，其构成要件有二：符合无因管理的三个构成要件；管理事务的的承担，不利于本人，和（或者）违反本人明示或可得推知的意思。 须注意：前述的误信管理与不法管理，压根儿就不构成无因管理。与此不同，不正当无因管理虽构成无因管理，但不能当然产生正当无因管理的法律效果。 （二）不正当无因管理的法律效果 其法律效果为：不具有违法阻却性，构成侵权。若本人主张享有无因管理所得之利益，则本人负有偿付必要费用、必要债务、管理人因管理遭受损失的义务，但本人的偿付义务以其所得利益为限。若本人不主张享有无因管理所得之利益，一般可按照不当得利制度处理（当然，本人亦可主张侵权损害赔偿）。事实婚姻与同居关系 1事实婚姻 符合下列条件的，可认定为事实婚姻：以夫妻名义共同生活，具有互为配偶的目的性和共同生活的公开性。符合结婚的实质要件。未办理结婚登记，欠缺结婚的形式要件。以夫妻名义共同生活的事实发生在1994年2月1日之前（婚姻登记管理条例颁布之日）。事实婚姻具有与合法婚姻相同之效力。 2同居关系 （1）未办