新破产法在实践操作中的若干问题.doc

新破产法在实践操作中的若干问题新破产法自2006年8月27日公布，自2007年6月1日正式实施，我们律师事务所作为潍坊市具有管理人资格的三家律师事务所之一，担任了潍坊市第一起适用新破产法进行破产清算的山东省潍坊市食品进出口有限公司的管理人，截止目前即新破产法实施整4年，我所已先后担任了十几起破产案件的管理人，在担任管理人的过程中，确实遇到了很多问题，有些问题是因为新破产法没有做出规定，有些问题是因为新破产法规定的比较原则和概括，即没有细化、具体的规定，加上相应的司法解释尚未出台，还有的问题是新破产法的规定在一些政府部门完全得不到执行，这给实践工作带来了诸多困惑。借本次研讨会，现将我们在实务工作中遇到的几个问题列出并提出我们的观点，以供大家共同探讨。管理人的地位引发的问题新破产法规定的管理人在理论上是独立于任何行政机构、甚至司法机关，且时刻在债权人会议的监督之下，管理人在履行职务过程中能够有公正的立场进而保障各方权利人的利益。但是理论毕竟与实际有差距，社会各界对新破产法引入的管理人的独立法律地位认知不足，这就导致管理人的独立性难以得到贯彻，给履行职务带来很多障碍。例如：管理人刻制公章和设立帐户时的问题管理人履行职务时，有两个条件必须具备，一是管理人印鉴，二是管理人专用帐户，管理人印鉴涉及到管理人在处理事务时形成的书面文件的对外效力性，管理人帐户则涉及到破产清算中所有资金的结算处理，因此被指定为管理人后，通常我们第一件事就是向法院打报告要求出具有关介绍函去刻制公章和开设银行帐户，但是有了法院的介绍函，刻制公章和开设帐户还是遇到问题。首先是刻制公章，通常刻制部门都要求出具公安部门的“准予刻制”的函件才能给刻章，但是公安部门现在对破产管理人的认知还停留在以前清算组的概念上，或者把“XXXX公司管理人”认同为“XXX公司”本身，因此管理人持法院的介绍函去公安部门办理时，自然不符合公安部门出具刻制公章函件的要求。遇到这个问题，我们总结经验的做法是，协同法院与公安部门进行沟通，讲明新破产法对于管理人的相关规定，及管理人与破产企业的关系，管理人独立履行职责的相关法律依据，公安部门只要对管理人的地位有了认知，在以后的破产案件遇到刻章等类似问题就比较容易解决。其次是开设专用帐户，由于管理人开设帐户属于单位开设帐户，而银行给单位开设专用帐户或临时帐户的条件是必须有基本帐户及基本帐户开户证明，但作为破产企业管理人来说，是基于企业破产清算由法院指定，不可能像企业一样拥有基本帐户，也不可能像以前的清算组一样持有政府文件，因此，在开设帐户时就遇到无法开立帐户的问题，银行开设专用帐户或临时帐户最终都是通过当地人民银行进行核准，只要人民银行核准，各个银行只需法院的介绍函就可为管理人开设帐户，为了处理这个问题，我们律师事务所的做法是与人民银行分管核准帐户的部门进行沟通，并讲明管理人成立的法律依据，因为这涉及到以后众多破产案件管理人开设帐户的问题，最后比较成功的解决了帐户设立问题，现在我们新担任管理人的几个破产案件在开设帐户时，都只需提供法院介绍函就可以办理。债权申报及审查过程中的问题新破产法的颁布实施，打破了债权人会议在破产债权审查确认上的“一枝独秀”，将整个破产债权审查确认程序进行了分解，共设定了三个相互衔接的多主体、多层次的复合式审查确认程序：管理人审查、债权人会议核查、人民法院裁定确认。新破产法第五十七条规定，“管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。”管理人作为接受债权申报的法定主体，在接收债权的申报材料进行登记后，应对申报债权进行审查，并将审查的结果记载于债权表。这一规定确立了管理人对破产债权的审查权。新破产法第五十八条第一款规定，“依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。”该条第二、三款同时规定，“债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。”从上述规定可以看出，新破产法明确了破产债权的审查确认主体、对各主体的职责作了分工，并最终确定了人民法院的司法确认权，新破产法从制度上对破产债权申报人的权利给予了最大限度的保障。虽然新破产法较旧破产法有了改进，但由于新破产法关于管理人、债权人会议和人民法院关于破产债权审查确认的职责分工比较原则，加上各主体对于破产债权审查确认的方法、具体程序并没有予以明确，使得在实践中产生了一些问题，从我们律师事务所担任管理人的几个破产案件总结来看，主要有以下几个问题1、管理人对破产债权的形式审查和实质审查根据新破产法第五十七条的规定，管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表，然后将债权表提交第一次债权人会议进行核查。如果债权人、债务人对债权表记载的事项无异议，由人民法院最终通过裁定的形式予以确认，如果债权人、债务人对债权表记载的事项有异议，则可以向受理破产案件的人民法院提起确认债权之诉。由此来看，管理人编制债权表登记债权情况并非为确权行为，只有在债权人、债务人对债权表记载的债权无异议的情况下，由人民法院裁定的确认行为才是最终的确权行为，或债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的情况下，通过确认之诉由人民法院对确认债权作出裁判的行为才是确权行为。但管理人对申报的债权登记造册并编制债权表的过程是不是完全的形式审查，对于所申报债权的数额、性质、有无担保等情况是不是一概不予考虑，完全依靠申报的情况进行登记并编制债权表呢？我们认为，答案应是否定的。新破产法第五十七条规定了管理人的两个行为：对申报的债权登记造册和编制债权表。对申报的债权登记造册要求管理人按照债权申报人的申报材料如实登记所申报的债权情况，这一行为并不要求管理人对申报的债权进行任何实质审查，管理人收到什么就登记什么，管理人可根据申报债权所需材料，要求申报人补充相应材料；对于管理人编制债权表这一行为，就要求管理人对登记造册的申报材料进行调查、分析，并将审查结论载入债权表，而不能再机械的按照申报材料来编制债权表。所以说，管理人对所申报的债权进行审查，并不是完全的程序上的形式审查，还应包括对部分实体内容的实质审查；另外，债权表作为将由人民法院直接裁定确认的依据，其内容应当完整、具体，应当包括申报债权是否可予确认、可确认的数额、性质以及有无担保等事项，否则法院的裁定确认根本无法操作。如果管理人对所申报债权不作实质审查，则显然无法达到上述目的。不过，管理人对破产债权的审查权并不是绝对的，结合新破产法的相关规定，我们也可以看出，管理人对破产债权的审查仅仅是整个破产债权审查确认程序的初始阶段，债权表记载的事项还要经债权人会议核查及人民法院最终确认，管理人在此具有的审查权仅仅是初步审查，其审查结果并不是最终结果。 2、管理人是否具有对破产债权人“入门资格”的审查，即管理人能否确定债权申报人具有破产债权人的资格进入破产程序参与破产财产分配？申报人是否能够成为破产债权人，是债权申报人进入破产程序享有破产债权人权利的基础，为确保破产程序整体工作的正常开展，破产债权人的“入门资格”越早确定越好；管理人具有对破产债权具有初步审查的职权，该职权就处于整个破产债权审查确认程序的最前沿。所以，我们认为，管理人对破产债权的初步审查也应包括对破产债权人资格的审查。不过，管理人具有的这种审查职权并不是绝对的，该职权仅仅是对破产债权人资格的初步审查，并不是最终定论，关于破产债权人资格问题，还要经债权人会议核查后确定。如果债权申报人的破产债权人资格没有被认定或破产债权没有被认定，该申报人能否参加第一次债权人会议？我们认为，即使管理人经初步审查没有认定破产债权人资格或没有认定破产债权，债权申报人仍然有权参加第一次债权人会议。理由是，管理人的审查结果不是最终结果，债权表记载的事项需要在第一次债权人会议上核查，其中就包括破产债权资格是否被认定和破产债权是否被认定，从程序上来讲，应当给予债权申报人参加第一债权人会议提出异议的救济途径。 3、债权人会议对债权表记载的债权如何核查，是否还需要进行表决？有人认为，债权人会议对债权表记载的债权进行核查后，应当由债权人会议通过表决的形式予以确定；也有人认为，债权人会议对债权表记载的债权进行核查，不管是否存在异议，都不必再进行表决。我们同意第二种观点，理由有三：（一）新破产法规定，人民法院具有破产债权的最终确认权，在破产债权被最终确认之前，所有参加债权人会议的债权人（代表）从严格意义上来讲，只是债权申报人，并不是破产债权人；并且，破产债权数额没有确认，债权人的表决权如何行使就成了问题，如果对债权表记载的债权进行核查结果通过表决加以确定，缺乏行使表决权的基础；（二）如果对债权核查结果进行表决，则不利于破产程序的顺利进行。新破产法第六十四条第二款规定，债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起十五日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。但如果债权人对重新作出的决议还存在异议，应当如何解决，是否还可以向法院提起请求，新破产法并没有明确规定。这样一来，如果债权人对决议存在异议，由于法律规定的不明确，将会使破产程序的时间被无休止的纷争所拉长，影响整个破产程序的顺利进行；（三）债权人会议核查债权是否需要表决，新破产法并没有明确规定，不过根据该法第五十八条的规定可以看出，不管债务人、债权人对债权表记载的债权有无异议，都要由人民法院最终确认，而不像过去旧破产法体系中规定的破产债权由债权人会议最终表决确认。综上，我们认为，新破产法第六十一条规定的债权人会议行使核查债权的职权时，不必采用表决的形式。4、人民法院对破产债权最终确认前，是否还应对债权表记载的债权进行审查？对于该问题，应当区分不同情形，当债权人、债务人对债权表记载的债权均无异议的，根据“无争不起诉”原则，当事人没有就债权提起争议，人民法院可直接依据核查结果裁定确认债权表记载的债权，不必再对需确认的债权进行审查；当债权人、债务人对债权表记载的债权有异议的，异议人可以向受理破产申请的人民法院提起异议诉讼。在审理案件过程中，为查明事实，人民法院是必须要对存在异议的债权进行实质性审查的，并最终依据审查结果作出裁决。5、债权人异议期限多长合适？既然债权人会议核查债权不通过表决的形式进行，那么，如果债权人或其他利害关系人不认同债权表记载的债权，由该如何处理？新破产法第五十八条对此作了规定，即当事人可以提起异议诉讼，请求人民法院来最终确认债权。不过，这样一来，在司法实践中就又产生一个问题：当事人提起异议诉讼的期限是多长？针对这个问题，新破产法并没有做出明确规定。有人认为，在新破产法没有做出明确规定的情况下，应当适用民法通则的相关规定，自知道或应当知道争议发生之日起两年，当事人应当向人民法院提起诉讼。我们认为，两年的期限是指普通的民事纠纷中的诉讼时效，在破产案件中不能适用，这其中最主要的一个因素就是期限太长，不利于破产程序的顺利进行。那么，在法律没有明确规定的情况下，异议诉讼提起的期限将如何确定，由谁来确定呢？从我们担任管理人的几起破产案例的经验来看，有债权人对债权表记载的债权提出异议，根据事前和人民法院的多次磋商的结果，参照债权人会议决议的异议提起期限，将异议提起的期限确定为十五日较为合适。6、债权人异议是否应当由受理破产申请的法庭审理？关于该问题，企业破产法第五十八条仅仅规定异议诉讼可以向受理破产申请的人民法院提起，但没有具体到应有那个法庭审理。有人认为，鉴于审理破产案件的法庭对债权表记载的内容是前有所了解，关于异议人提起的确认之诉虽然应向受理破产申请的人民法院提起，但却不易由审理破产案件的法庭审理，但如果由其它法庭审理，不但造成诉讼资源的浪费，而且也无法确保破产案件的高效处理，因此我们认为，债权人异议仍应当由受理破产申请的法庭审理，这样便于破产案件的处理。7、违约金能否作为破产债权？违约金分为补偿性违约金和惩罚性违约金，一般情况下，补偿性违约金是和守约方遭受的损失相适应的，而超出损失的部分应当属于惩罚性违约金。债务人被破产宣告后，因其不履行或不完全履行合同产生的违约金，我们首先要区分该违约金属于补偿性违约金还是惩罚性违约金，如果属于补偿性违约金，应当将该违约金作为破产债权处理，否则，不能作为破产债权进行处理。职工安置的问题新破产法第八条明确规定：债务人向人民法院提出破产申请，需要同时提交职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。同时结合新破产法第二十五条关于管理人应当履行的职责的规定，可以看出，职工安置在新破产法中是不属于管理人的职责范围的，管理人对于职工仅限于“以破产财产按照清偿顺序清偿职工债权”，但是实践中却并非如此，特别是一些由老国有企业改制的企业，改制不彻底，仍然沿用着老国有企业的机制，破产时职工安置就成为管理人必须完成又难以完成的工作。之所以必须完成，是因为新破产法实施后，关于职工安置的相关配套政策没有出台，一些破产企业的上级主管部门不再担任清算组成员，而职工问题最容易激发社会矛盾，社会影响较大，因此就将职工安置的包袱甩给了管理人；之所以难以完成，是因为职工问题比较复杂，涉及的相关部门众多，管理人不同于以前的清算组，老破产法时期的清算组都是由政府各个部门抽调相关人员组成，需要协调解决的事情通常由分管领导开协调会，以会议纪要作为依据就可以解决，但是管理人却难以调动政府各个部门协调解决。1、职工工资标准的问题新破产法规定了所欠职工工资属于职工债权的范围，通常破产企业的职工债权分为两个阶段，企业停产前所欠职工的工资和停产后所欠职工的工资，停产前所欠职工的工资在计算上一般不会有什么异议，按照企业统计的数据核算即可，但是企业停产后所欠职工的工资应当按何标准计算，新破产法并没有明确规定，按照原工资标准计算显然不妥，我们认为按照当地最低生活保障标准计算生活费的方式比较合适，且与新破产法颁布前我们国家针对困难企业下岗职工安置意见的精神相符。2、职工社会保险的问题新破产法第一百一十三条规定：列为第一清偿顺序的是“破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金”；而“破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款”列为第二清偿顺序。从该规定来看，新破产法是将职工的社会保险中“应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用”和其它社会保险费用划分开清偿，但这在实践中根本无法操作，企业职工的保险有五项必须缴纳：养老、医疗、工伤、失业、生育，而且这五项保险不可划分，缴纳时必须一起缴纳，且须全额缴纳，破产企业的退休职工和退休军转干部在医疗保险上则须一次性缴纳十年医疗费，单纯依据新破产法的规定将纳入个人帐户的基本养老和基本医疗费用与其他保险费用分开，社会保险机构是不予办理的，这必然影响职工的基本保障，而如果一并缴纳又必然导致第一清偿顺序和第二清偿顺序的混乱，特别是在破产财产不足以清偿第一顺序职工债权的情况下，这个问题尤为凸出。3、职工医疗费的问题破产企业所欠职工医疗费的产生，主要是因为医疗保险未予缴纳，导致企业职工生病住院自行缴纳医疗费用或购买药物产生的费用，这部分费用的数额通常很大，而且单据难以核实，因此应当结合正常缴纳医疗保险的情况下可报销标准来计算，我们在实践中的做法是只予以统计县级以上医疗部门的正式单据，根据该单据在社保机构可承担的医疗费用部分予以计算所欠职工医疗费。4、职工抚恤费用的概念和范围及清偿的方式新破产法第一百一十三条对职工债权中所欠职工抚恤费用没有作出明确的概念解释，这给实践中界定范围带来了困难。主要的难点在于遗属生活困难补助是否属于这一范围内，破产企业的职工有因工死亡的，有非因工死亡的，但职工遗属均有生活困难补助，很多破产企业因困难多年欠发遗属生活困难补助，有的意见认为这不属于新破产法规定的所欠职工抚恤费用的范围，抚恤费仅仅指一次性抚恤金，但我们在实践中的经验总结来看这应当属于抚恤费用的范围。另一个问题是职工遗属生活困难补助的清偿标准，因为遗属生活困难补助按规定原企业均是按月发放，但企业破产后不可能再按月发入，2009年1月开始原企业退休后死亡的职工遗属生活困难补助已经纳入统筹，但是不属于统筹范围的职工遗属则需要一次性地清偿，这个清偿标准有的省市有明确的政策规定按当地预期寿龄计算，有的省份规定按十年一次性计算，但是山东省没有明确的政策规定，因此我们的做法是结合职工遗属的实际情况来选择计算标谁。5、在破产清算期间退休职工的问题相信很多担任破产管理人的律师事务所都遇到过这种情况，就是破产清算期间，有些职工到退休年龄，需要办理退休手续，但是破产企业的通病是欠缴职工的社会保险，因此这些职工在办理退休手续时因为以前企业欠缴一部分社会保险而导致其退休后的待遇受到影响。职工的社会保险的补缴都需要一个过程，因为破产财产的拍卖需要时间，只有破产财产拍卖变现后，才有资金为职工补缴保险，而从破产宣告到管理人补缴上社会保险的这个期间，社会保险中心是不允许个人补缴的，因为这个断档期的存在，使得职工在退休后平均每月的养老金低了几百元。6、在职职工办理失业的问题 新破产法实施之前，企业破产都是政策性破产，企业职工的安置由政府解决，或安置到别的企业，或给予一次性安置费。新破产法实行后，企业破产，职工将推向社会，我们律师事务所的经验是，企业被宣告破产清算后，管理人应当与企业职工终止劳动关系，为在职职工办理失业，这样职工可以领取失业金，并由劳动部门安排再就业。当然在实践中也是困难重重，主要原因在于劳动部门办理失业手续的前提是，企业已经全额缴纳了五项社会保险，且与职工终止劳动合同的时间须为办理失业手续的时间，按照劳动合同法的规定，企业破产，与职工的劳动关系即行终止，也就是说企业被宣告破产时企业与职工的劳动关系就应当终止，这个时候劳动部门应当允许管理人为职工办理失业，如果等到社会保险全部缴齐才办理，一是影响职工失业金的领取，二是影响职工再就业。且以失业手续办理时间作为终止劳动合同的时间也与劳动合同法的规定相违背。7、退休职工档案的管理问题 退休职工的档案原来是由社保中心接管，同时收取一定的管理费，但现在由于规定不允许社保机构再收取管理费，因此很多社保中心不接收退休人员档案，一方面，原来管理档案的企业上级主管部门认为企业破产，其不再负有管理档案的义务，另一方面，社保机构由于不能收取管理费的原因而怠于接收管理，导致退休人员的档案管理成为一个难题。8、破产企业职工集资清偿的问题关于破产企业职工集资应当在第几顺序中清偿，新破产法没有做出规定。我们认为，在新破产法生效后，职工集资应当按照一般债权在第三顺序中清偿，理由如下：1、新破产法第113条采取列举式明确罗列了第一顺序中的清偿项目，其中不包括职工集资；2、审理规定中关于职工集资款的清偿顺序的规定是针对企业破产法（试行）作出的司法解释，在企业破产法（试行）已经失效的情况下，该条解释当然归于无效；3、从新破产法的立法精神及价值取向来看，新破产法的立法宗旨就是，破产要实现市场化运作，在保证职工合法劳动债权的基础上，不应对职工的其他权益再给予区别于其他债权人的特殊保护。9、职工债权公示的方式职工债权统计完毕后，按照新破产法的规定必须进行公示，但是职工公示的方式不当极易激发职工不满，且容易引发矛盾，因此，我们在实践中的经验是，张贴公示仅限于职工债权的法律依据和计算标准，其他每个职工的具体债权数额以台帐的方式逐一进行核对，确认无异议的在债权表上签字。诸如以上有关职工的等等问题还有很多，如军转干部的安置问题，离休人员的后续管理问题等等，在新破产法的框架下，管理人面临着与众多相关政府部门协调的困难，因此急需相关配套政策的出台。四、企业破产中房地产过户产生的税费问题破产企业的房产、土地使用权都是破产企业破产还债的财产来源，这些资产不论是抵押财产也好，还是作为破产财产也好，都须经过公告拍卖程序进行资产变现，新破产法之前，企业都是政策性破产，企业的房产、土地使用权拍卖后，清算组或是破产企业将房地产过户给买受人无须缴纳任何税费，因为有政府相关文件进行减免，但是新破产实行后，管理人要将破产企业房地产过户给买受人却面临着无法过户的难题。根据房地产管理部门及税务局的规定，房地产过户转让人须缴纳契税、营业税、增值税等各项税费高达房地产评估总额的17.9%，那么这些税费在破产法中的性质是应当首先界定的。根据新破产法第四十一条的规定，人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：（一）破产案件的诉讼费用；（二）管理、变价和分配债务人财产的费用；（三）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。根据新破产法第四十二条的规定，人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；（三）因债务人不当得利所产生的债务；（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（六）债务人财产致人损害所产生的债务。从以上规定来看，破产企业的房地产过户所产生的税费即不属于破产费用，也不属于共益债务，那么是否应当属于破产债权，我们再来看新破产法第四十四条的规定，“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。”可见，这些税费也显然不是破产债权，因此这些税费的来源无从可寻，但有关部门的规定是无法逾越的，如果不予缴纳，则无法过户，这对于管理人来说面临着对买受人承担违约责任的问题，全部买受人承担税费又显然不公平也不符合法律规定。如果管理人先行从资产变现的资金中支付相关税费，不仅违反了新破产法的规定，同时必然导致职工债权清偿资金的减少，也与保护职工利益的原则相违背，我们认为，破产企业的财产变卖、拍卖不同于以赢利为目的经营活动，为最大限度保护债权人的利益，破产企业变卖、拍卖破产财产的过户，不应向出卖人收税，有关部门应当出台相关政策对这些税费进行减免。五、管理人的报酬问题最高人民法院关于确定管理人报酬的规定，确立管理人收取报酬的计算依据基础是可用于分配的无财产担保的破产财产，这在实践中其实是相当不合理的，涉及到一个大型企业的破产时，可能处理的民事诉讼会有几十起，不论是破产企业债务的清收，还是破产企业债权人