律师与诉讼.doc

课程性质这门课程是一门非法律专业本科学生选修的一门公共选修课。课程以我国诉讼法及律师法为依据，结合我国律师制度发展的历史和现状，着重介绍我国诉讼的种类、律师在各类诉讼中的基本业务，以及处理各种业务的基本技巧。倘若世上没有坏人，也就不会有好的律师。-狄更斯 专题一 合格律师的基本要求o 本章讨论的基本问题o 律师的使命o 律师的基本素质要求o 律师办案的误区o 律师诡辩与强辩o 律师正确论辩艺术的运用 一、律师的使命o 律师受托于忧烦危急之际，效命于是非曲直之间，协助司法机关公正执法，忠实维护法律尊严 o 律师是法治社会的催化剂，公民权利的保护神，是正义之剑，民主之神二、律师的基本条件(一）律师的形象与气质 当一个人说另一个人“象一名律师”。这里所说的“象”，主要体现在三个方面o 一是“形”象。“一年四季穿西装的人一定是律师”，“一支意大利的金笔和一块瑞士的金表是律师必不可少的饰物”。o 二是“神”象。律师的“神”象，主要讲气质。o 三是“表达”象。发表言论要依据法律，让普通人有一种“不愧是律师”的感觉。（二）扎实系统的理论基础与合理的知识结构o 据不完全统计，截止到物权法草案，全国人大制定的法律为833项。加上其他法规，就算有1000部法律。真正常用的法律其实不到10%，差不多100部左右。如宪法、立法法、民法、刑法、行政法、合同法、公司法、知识产权法、担保法、婚姻法、继承法、消费者权益保护法、道路交通法、劳动法、土地管理法、房地产管理法、建筑法等等。（三）严密的逻辑思维o 多角性 如英国著名赖帐律师律师威尔逊，对前来给其病重的妻子看病的医生说：“请放心，我向您保证，无论您救活了她，还是误诊医死了她，我都将如数支付给您1000英镑”。 结果，威尔逊的妻子死了，威尔逊拒付1000英镑，医生无言以对，为什么？（四）审慎的工作态度坚持事实求实的立场（避免虚假、伪证、单纯为当事人利益而担风险）o 注意谦虚谨慎，避免过分张扬（低调）o 保持律师修养，注意客观冷静（不要轻易结仇）；（五）灵活的应变能力o 律师应变能力的内容o 控场能力、对答能力o 判断能力、补救能力o 律师应变能力的体现和要求o 基础扎实、果断决策o 回答准确、反应迅速、灵活多样（六）精湛的表达水平o 文字表达 、口头表达o “铁肩担道义，妙手著文章”o “能说会道” “说得清楚” “说得精彩” “说得得体” （七）社会交往能力与律师人品o 一个杰出的律师必须是一个社会活动家o 原则n 始终坚持诚实信用的做人原则n 坚持平等待人的原则o 提高社会交往能力的方法n 优化个人形象n 加强人际交流n 讲究幽默，着意情趣三、律师办案的误区o 事实错误n 如某律师为被告人作无罪辩护，否认被告人犯了盗窃罪。他从否认构成案件的必要条件“作案时间”入手，认为被告人没有作案时间，并举出一系列所谓证据。但经过法庭调查，律师的证据有很多不实，被告人不但有作案时间，而且有作案动机和现场的作案物证。故导致律师辩护失败。 o 曲解法律n 如某律师以当事人具有自首情节为由引用刑法规定说，应当免除刑事处罚。其实，法律规定的十分清楚，即便是“自首”成立，也只是“从轻或减轻处罚”。o 位置颠倒 o 自相矛盾n 例如：一律师为被告人作无罪辩护，提出几点辩护意见，有理有据，慷慨陈词，听众和法官无不觉得辩护人的意见入情入理。但律师在结束语中却说：“恳请法庭对被告人从轻处罚。”公诉人立即表示：“同意辩护人的结论意见。”显然，这位律师犯了自相矛盾的错误。 o 纠缠枝节n 纠缠只言片语。公诉人指控：“被告人杨某无视国法，竟然在光天化日之下实施盗窃”。辩护人抓住“光天化日”这个词进行反驳：“光天化日之下如何盗窃，如果是光天化日之下，就不是盗窃，应当是抢劫”n 纠缠无关情节。如刘某强奸案，公诉人指出：“案件事实清楚，证据确实充分，请法庭依法惩处。”辩护人却说“被害人作风不好，平时着装坦胸露乳，勾引被告人，导致被告人。”四、律师诡辩与强辩（一）含义o 诡辩，是指采取颠倒黑白、混淆是非的手段，故意违反逻辑规律和规则，进行似是而非的论证方法o 强辩，是把没有道理的事，硬说成有道理的论辩方式，在法庭辩论阶段较为常见o 两者区别n 强辩的特点是不加任何掩饰和装潢，直接把不是当理说，强词夺理n 诡辩是以错误冒充真理，具有迷惑性，不容易被识破 20世纪90年代，北京有一本杂志叫生活周刊，其中刊载了一篇包律师妙论，讲述了一个“能包揽诉讼，包打赢官司”的包律师，在为一桩行凶打人，并恶意用粪便泼浇他人的刑事自诉案件的被告人辩护而发表的“妙论”： “本律师认为，纵然被告人动手打人不对，但确系事出有因。因为被告人发现原告人在当时争吵时也虎着脸庞，气势汹汹，大有企图打人的预兆，故，为防止出现自己被动挨打的局面，被告人果断地先发制人，以迅雷不及掩耳之势，抢先突然袭击，掌握住这场斗殴的主动权。这完全是一种临危不惧、攻其不备的针锋相对的举动，虽然不能算作法律上的“正当防卫”，但鉴于情有可原，姑且称作为“准正当防卫”也未尝不可。同时，根据哲学的两分法原理，任何事物都是一分为二的，原告人脸部挨打固然疼痛不已，但被告人迅猛出击的拳头也是血肉之躯，有道是“十指连心”呐！在原告人脸部肌肉与骨骼的强大反作用力碰撞下，被告人手上所承受的创伤也丝毫不逊色。这个道理很简单，即是物理上的作用力与反作用力完全相等定律。实际上双方都是受害者，而不能只怪本案被告人。” “至于被告人用粪便泼浇原告人一事，就更不必大惊小怪了。众所周知，粪便乃农家之宝，种植庄稼全靠它。我们日常吃的从粮食到蔬菜，哪一样能离开它呢？”这位包律师集诡辩与强辩于一体，其中的谬误所在，不言而喻。 （二）诡辩与强辩的种类o 偷换概念 如：一个离婚案件法庭辩论中有这样一段讼辩 原告律师：“被告身为共产党员、领导干部，却明目张胆的违反夫妻忠诚义务，追求婚外恋，应当进行灵魂的自我净化。” 被告律师：“律师应当是唯物主义者，不相信“灵魂”邪说。原告律师用词不当，应当进行语言的自我净化。” 这里，“灵魂”二字，一词二意，被告律师偷换概念o 扩大或者缩小概念的内涵 如：一个乡长被张某打伤，在法庭上这个乡长说：“被告人仇视并伤害国家干部，请求法院从重处罚。”这个乡长只是国家干部的一员，并不能代表整体，前者是单独概念，或者是综合概念。乡长偷换概念，将私怨变成了公事，企图改变案件的性质o 机械类比 如：某律师在法庭上有这样一段代理意见：“为期5年的联营合同，不到一年就被对方要求解除，我方要求被告赔偿未来4年的联营利润损失。以第一年获利分红20万元为基数，4年共计80万元。道理很简单，母鸡是要生蛋的，打死母鸡不要你陪已算宽容，要你赔几个蛋不算过分吧？” o 转移论题 公诉人：“被告人在窄路段违法超速行车，当场将横穿公路的行人查某撞死，构成交通肇事罪。”律师：“肇事路段不属窄路，被告人没有超速行车。第一，公安部相关条令规定：窄路是指路面宽度在3.6米以下的路段，而现场勘察报告记载，肇事路面宽度为5.6米；第二，全案唯一目击证人王某（同车修理工）证明：肇事车辆当时的车速为40-50公里，低于每小时50公里的限度。”公诉人：“这么说，被告人撞死人可以不负责任吗？” 律师：“交通肇事罪是以违法为前提，被告人没有违法行为，依法不构成犯罪，当然不应当承担刑事责任。” 公诉人：“我认为律师的辩护对被告人是有害的，不利于对被告人进行教育。”公诉人为掩饰困窘，突然撇开“是否有罪”的辩论焦点，转而抨击律师“辩护有害”。这是典型的更换论题，并带有强辩的色彩，明显违反辩论规则。o 循环论证n 有一个奇案，被告人顶替其父亲的重伤害犯罪行为，诓认自己是致害人。检察院仅依据口供即提起诉讼。辩护律师质问：“只有被告人的供述，没有其他证据证明，怎么能够定罪呢？口供真实吗？”公诉人反驳说：“不真实，被告人为什么还要承认呢？”律师：“承认了就一定是真实的吗？”公诉人：“被告人都承认了，难道还能说是不真实的吗。”这就犯了循环论证的错误。 o 强词夺理n 指将没有道理硬说成是有道理。如，一个杀人案件，辩护人认为证据不足，不能认定。公诉人说道：“根据当时的情况来看，只有被告人有可能，不是他是谁？”大家知道，有可能杀人和有证据证明被告人杀人是两个根本不同的问题，两者不可相提并论。公诉人实际上是在强辩。 o 人身攻击n 司法实践中有的律师喜欢对对方律师进行人身攻击。比如有的律师经常说：“如此简单的法律关系都搞不清楚，如何做律师？”；“这是一个常识性的问题，难道你不懂吗？”；“基本的法律规定都不知道，深造了以后再来吧！”等等。 五、律师正确论辩艺术的运用o 从案件事实上辩n 事实自己不会说话，需要律师进行雄辩。要通过案件的证据情况弄清案件的真相，在此基础上，依法进行辩论。 如，法院黄院长带领本院人员在马路边勘察地势，恰巧遇到马路对面李某某等5个青年人向过路的汽车招手欲搭车，司机未停车，几个青年即向汽车投掷石块，其中一石块击中黄院长头部。经医院检查处理，黄院长右眼下、脸部创伤长2厘米，深0.5厘米。逢了两针，当晚出院。次日，经法医鉴定为重伤。经黄院长担任法院院长的一审法院审判，以故意伤害罪将李某某判处有期徒刑8年。上诉后，律师通过大量的调查分析认为，首先，法医鉴定为重伤与事实不符，要求重新鉴定；其次，认为当时李某某等5人都在投掷石块，究竟是谁投掷的石块击中黄院长的面部没有查清，缺乏证据。最终，二审法院完全采纳了律师的意见，宣判被告人无罪。o 从案件情节上辩n 是指律师对于确实构成犯罪的人进行罪轻辩护时，常用的一种辩护方式。o 从案件程序上辩 o 从案件情理上辩 最典型的案例，是美国著名女律师詹妮芙、为少女康妮打的那场人身损害赔偿官司：康妮冬天横穿马路时滑倒，身体刚好被美国通用公司生产的汽车后轮碾过，造成四肢截肢，只剩下身体躯干的悲惨后果。为此，康妮曾多次起诉通用公司，但屡遭失败。后来，著名女律师詹妮芙，主动为康妮担任代理人。她通过调查发现，一年多的时间，通用公司生产的类似汽车共出现过90多次事故，都是因为急刹车后，车子单边所制。她通过多次实验证明，这种汽车的制动系统有明显缺陷，如果不是汽车制动系统有问题，康妮的惨剧将不会发生。于是，詹妮芙再次起诉通用公司，并要求通用公司赔偿康妮500万美圆。从案件情理上辩（续） 被告代理人马格雷律师也是久经沙场的老将，他详细向法庭讲述了康妮受灾的经过，结论是康妮所受的伤害是因为其过马路不小心，在冰上滑倒所导致的。将责任完全推到康妮身上，而把被告洗刷的一干二净。并将原告的赔偿请求说成是“天价”，含沙射影的试图说明康妮想通过诉讼成为富翁等等。 詹妮芙开始发言：“今天，我的当事人康妮没有到庭，如果她到庭的话，将坐在一张特制的轮椅中。马格雷先生的话深深打动了我，一个残臂短腿的姑娘此刻正在家中等待，她爱财如命，一心等待接一个电话，通知她已经成为富翁。可是请问，她成为富翁以后能够干什么呢？上街去买钻石戒指吗？可她没有手啊！买舞鞋吗？可她没有脚啊！添置她永远无法穿着的华丽时装吗？购置一台高级轿车吗？请诸位想一想吧，她用这笔钱能换取什么欢乐呢？” “马格雷先生说，他一辈子从来没有一次见到过500万美圆，是啊！我也没见过。但是，要用500万美圆换取你的双手和双脚，这500万就未必是可观的收益了。” “尊敬的法官先生，如果法庭准许的话，我这里有一卷录象，我想让诸位过过目。”法官先生说：“准许。”大屏幕上播放了一个真实的、毫无掩饰的恐怖故事。观众不需要丝毫的想象力，就可以在屏幕上看到一个标致的、缺臂短腿的姑娘，早上被人从床上抱起，背到厕所里，像一个不能独立生活的婴儿那样由别人帮着洗澡、喂食、穿衣 随着片子的播放，法庭上跺脚声、哭泣声、愤怒的叫骂声连成一片。马格雷先生呆呆的坐着，再也没说一句话。最后，陪审团经过长时间的讨论后问詹妮芙律师，能否判给高于原告诉讼请求的赔偿数目600万美圆。法庭上顿时欢呼声震耳欲聋，詹妮芙也不禁热泪盈眶。这场动人心魄的法庭辩论和案例被全美律师公会评为当年最有价值的律师代理案例。应当说，这是一次代理律师成功运用情理术的成功案例。专题二 律师与律师事务所 通过本章学习，了解律师的起源与发展，了解我国律师制度的发展历程，明白我国律师制度的改革和发展方向，律师的性质、地位和任务。一、律师制度的起源（一）西方律师制度的萌芽与发展o 公元前七世纪雅典城邦国家设立了各种类型的法院，出现了具有民事诉讼性质的诉讼，特殊情况下允许保护人或同居之亲属提起诉讼o 1806年法国民法典以成文方式全面系统规定民事诉讼代理制度的法律，现代律师制度确立。（二）中国律师制度的产生和发展o 古代中国n 古代有律师现象，但没有形成律师执业。我国古代将帮助人打官司、写状纸的人称为“讼师”或“刀笔先生”；“律师”一词为佛家用语，指熟悉戒律并能向人解说的人。现代意义的律师，使外来用语“lawer”。o 中华民国n 1912年9月16日正式公布实施的律师暂行章程，标志着民国初期律师制度的建立n 1928年律师章程n 1930年成立全国律师公会n 1941年律师法o 新中国n 1980年8月26日中华人民共和国律师暂行条例n 1986年7月第一次全国律师代表大会，成立全国律协n 1996年5月中华人民共和国律师法（三）律师制度的概念和特点 1、概念n 律师是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员2、律师特征o 任职资格的特定性o 职业的社会服务性n 服务的双向性n 非强制性n 有偿性n 服务范围的广泛性n 合法性（四）律师的性质o 指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员n 不同观点有o 律师是国家的法律工作者o 律师是社会的法律工作者o 自由职业者论、专业人员论o 律师的职业属性n 业务性、平等性、有偿性、自律性（五）律师的地位和任务o 较高的社会地位和诉讼地位n 严格的资格准入制度n 良好的信誉n 高收入n 律师职业时进入权力部门的重要通道o 律师的任务n 维护当事人的合法权益n 维护法律的正确实施n 在社会主义法制建设中发挥积极作用二、 律师的权利和义务 通过本章学习，掌握律师的权利和义务，重点理解律师的权利以及权利保障措施。本章探讨二个问题：n 律师的权利n 律师的义务（一）律师权利o 指法律赋予或当事人授予律师在依法执业时所具有的依法实施的一系列权利。o 其来源n 法律赋予律师固有的n 委托人授权n 请求救济1、律师人身权保障权o 律师始终处于利益斗争或矛盾对抗的前沿，律师遭受非法迫害、阻扰职业的可能性大大增加，对律师的人身保护具有特殊意义。o 律师法第三十七条n 律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。n 律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。n 律师在参与诉讼活动中因涉嫌犯罪被依法拘留、逮捕的，拘留、逮捕机关应当在拘留、逮捕实施后的二十四小时内通知该律师的家属、所在的律师事务所以及所属的律师协会。2、律师的工作职权o 查阅卷宗权n 要求：只能所承办的案件、可摘抄或复制并存入事务所档案、法检应提供必要的方便、保密。o 调查取证权 o 同被限制人身自由的人员会见和通信：n 正式接受委托或制定后才能会见；履行法定手续；不得私带家属会见。o 出席法庭参与诉讼的权利 律师的工作权利o 享有诉讼法规定的其他诉讼权利o 拒绝辩护和代理权o 得到开庭通知的权利o 获得诉讼文书副本的权利 o 为犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审、纠正不当强制措施的权利 3、律师权利保护体系的完善o 目前立法上不完善，理论上有以下内容n 拒绝作证权和拒绝扣押搜查权o 必要性维护当事人的利益及律师整体利益的需要；o 内容-（律师法33条的理解及完善）明确规定该项权利、范围；限制职业过程中获知的、危及国家安全社会安定人民群众生命安全的除外；n 取得合理报酬权（二）律师的义务o 对当事人的义务n 保守秘密n 不在同一案件中为双方当事人的代理人n 不私自接受委托和收费n 不得利用职业便利牟取当事人利益o 对司法机关的义务n 不拒绝指定辩护n 遵守诉讼秩序和程序n 忠实于司法机关o 对同行的义务n 尊重同行n 不互相诋毁三、 律师的执业原则 通过本章学习，掌握律师执业的原则及其内容和要求。1、遵守宪法和法律原则o 具体适用n 在政治上思想上无条件地坚持四项基本原则n 资格和执业证书的取得必须符合法律规定n 业务范围符合法律的规定2、以事实为依据以法律为准原则o 事实为依据要求n 律师工作应服从于事实真相n 以证据为基础n 实事求是的工作作风n 不能迎合当事人而歪曲事实o 法律为准要求n 忠于法律而不能歪曲法律n 确定诉讼请求时应认真研究法律3、接受监督原则o 接收来自于司法行政机关、其他职能国家机关如税务、公安检察等司法机关、法院的监督4、依法独立执业原则 o 有赖于律师权利的进一步完善和落实！5、恪守职业道德和职业纪律原则 o 在实践中如何适用践行律师的职业道德和职业纪律四、 律师和律师执业机构本章探讨二个问题：n 律师的资格n 律师执业n 律师执业机构n 律师管理（一）律师资格取得o 考试n 1986年起二年一次，1993年起每年一次，到2000年由13.5万人取得；2001年，全国统一司法考试；o 考核n 具有高等院校本科以上学历，在法律服务人员紧缺领域从事专业工作满十五年，具有高级职称或者同等专业水平并具有相应的专业法律知识的人员，申请专职律师执业的，经国务院司法行政部门考核合格，准予执业n 考核，司法部审批（二）律师执业o 执业证书的申请条件n 拥护中华人民共和国宪法n 通过国家统一司法考试n 在律师事务所实习满一年n 品行良好o 不授予的情况n 无民事行为能力或者限制民事行为能力的n 受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外n 被开除公职或者被吊销律师执业证书的o 律师执业的种类n 专职律师n 兼职律师（三）律师执业机构o 律师事务所是律师唯一的法定执业机构o 律师事务所种类n 国资所-由国家出资兴办n 合伙所（普通合伙、特殊合伙）o 合伙律师自愿组合、承担无限连带责任的非法人组织。合伙人资格n 个人所o 律师事务所设立的条件n 有自己的名称n 有自己的住所n 有自己的章程n 10万元以上的人民币资产n 有三名以上的专职律师（五）律师管理1、律师管理体制历程o 单一的司法行政管理体制n 建国初期-1986年第一届全国律师大会召开o 司法行政管理为主律师协会管理为辅的管理体制（1986-1993）o 司法行政管理机关监督、指导与律师协会行业管理相结合n 1993至今2、律师管理体制的内容n 司法行政管理机关监督、指导与律师协会行业管理两相结合n 实质性权力由司法行政机关形式n 律协在思想上和职业道德教育上配合管理3、律师管理的机关和机构n 司法行政机关n 律师协会五、律师执业道德和职业纪律本章探讨二个问题：n 律师职业道德n 律师执业纪律n 律师法律责任（一）律师职业道德 1、概念n 律师执业道德是指从事律师执业的人所应奉行的道德准则，以及在执业中所应遵循的道德规范2、特征n 具有更强烈的阶级性n 遵守具有较大的强制性n 与当事人的合法利益的实现密切相关n 与一国法律制度密切联系3、律师职业道德的内容 o 忠于社会主义事业、忠于人民利益o 忠于宪法和法律严格依法执业o 忠于职守、坚持原则，维护法律和社会正义o 道德高尚、廉洁自律、克己奉公，珍惜职业声誉 o 诚实信用、严密谨慎、尽职尽责为当事人服务o 保守国家机密、商业秘密和个人隐私o 敬业、勤业，努力钻研法律知识和职业技能，陶冶品德和修养o 遵守律协章程，履行会员义务（二）律师职业纪律o 概述n 指律师在职业活动中必须遵守的行为准则。1996年全国律协常务理事会通过律师职业道德和执业纪律规范1、工作机构方面o 遵守司法行政机关和律协制定的各项规章制度、工作纪律和行为规范o 不得同时在两个以上的律师事务所执业。2、在诉讼和仲裁活动方面o 不在非工作场所与法官、检察官、仲裁员会见、送礼，进行权钱交易o 不得向当事人宣扬、利用自己与办案人员的特殊关系o 不伪造证据、不威胁利诱他人提供虚假证据在诉讼和仲裁活动方面(续)o 遵守法庭、仲裁庭秩序、尊重法官和仲裁员o 不得携带犯罪嫌疑人、被告人的亲属会见，不为被告人传递钱物及与案件有关的信息3、与委托人、对方当事人方面 o 不牟取当事人争议的权益o 不做虚假承诺o 不为当事人非法的、不道德的、欺诈性的行为或要求服务o 不无故拒绝代理或辩护o 不擅自转委托代理o 不滥用代理权，不从事与委托事项无关的活动o 不担任同一案中为双方当事人的代理人o 不从对方当事人获取利益o 不得在同一案件中担任有利益冲突的他方当事人的代理人o 不干预或阻止对方当事人或代理人的活动；o 委托事项办理完毕前，不接受对方当事人其他事项的委托o 合理开支办案费用4、同行之间o 不损害其他律师的威信和名誉o 不扰或拒绝当事人再委托其他律师o 不得采取不正当手段同业竞争（三）律师的法律责任1、律师法律责任o 是指律师在职业活动中，因故意或过失，违反法律法规和律师职业道德执业纪律，依法应当承担的责任2、特征o 主体只能是律师o 性质特殊（与律师行业管理具有密切的联系）o 条件特定（执业活动中）3、种类（1）刑事责任o 特点n 主体-律师个人n 与职业活动联系紧密n 主观上有罪过n 同时违反律师法和刑法n 与某些行政责任联系紧密o 罪名（范围）n 泄露国家机密罪n 行贿罪介绍贿赂罪（2）律师的民事责任o 特征n 主体-律师事务所n 过错n 职业责任o 主要责任形式n 赔偿（3）律师的行政责任o 律师惩戒处罚的机构n 律师惩戒委员会o 设置于司法行政机关内部o 部、省、市三级设置o 惩戒处罚的种类n 警告n 停止执业3个月以上1年以下n 没收违法所得n 吊销律师执业证书六、 法律援助本章探讨三个问题：n 律师法律援助概述n 律师法律援助的对象n 律师法律援助的程序（一）法律援助的概念、特征 1、法律援助概念o 在国家法律援助机构的组织、指导和协调下，律师为法律规定的特殊案件或其他案件中经济困难的当事人给与减免收费，提供法律帮助的一项法律制度2、特征 o 主体为律师o 是律师的法定义务o 无偿或基本无偿o 法律援助机构的组织指导和协调o 特定的援助对象服务范围和申请程序3、意义 o 有利于全社会范围内实现公正，促进法制社会和良好社会治理秩序的形成o 是推进依法治国方略、全面建设小康社会的组成部分o 实现“法律面前人人平等”与“国家尊重与保障人权”原则的必然要求（二）法律援助的内容 1、法律援助的对象o 因经济困难而难以负担律师费用的公民o 特殊案件中的刑事被告人n 聋、哑、盲而没有委托辩护人的n 未成年人而没有委托辩护人的n 被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的2、法律援助的范围 o 赡养o 工伤o 刑事诉讼o 请求国家赔偿o 请求发给抚恤金专题三 诉讼制度 通过本章学习，掌握律师收费制度的基本内容。本章探讨四个问题：n 民事诉讼n 刑事诉讼n 行政诉讼n 其他（一）诉讼的要素琰茞组织者（司法机关）诉讼参加人目的刑事诉讼公：侦查、执行逮捕、拘留、预审检：检察、提起公诉、批准逮捕、直接受理案件的侦查法：审判当事人：被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人其他参与人：法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人、翻译人员追究被告人的刑事责任民事诉讼法院当事人：原告、被告、共同诉讼人、第三人其他参与人：诉讼代理人解决民事案件行政诉讼法院当事人：原告、被告、共同诉讼人、第三人其他参与人：诉讼代理人解决行政争议案件（二）诉讼原则o 两审终审o 公开审判o 合议制（独任制）o 回避制三、民事诉讼法1、民事诉讼法的概念o 是国家制度的调整，法院和诉讼参与人在民事诉讼中所进行的各种诉讼活动的法律规范的总称2、民事诉讼法特有的基本原则o 辩论原则o 处分原则o 社会支持起诉原则3、管辖o 概念n 指各级人民法院或同级法院之间受理第一审民事案件的职权分工。o 管辖的分类n 级别管辖n 地域管辖n 移送管辖n 指定管辖（1） 级别管辖o 上下级法院在受理第一审民事案件的职权分工o 基层人民法院n 除上级法院管辖以外的民事案件o 中级人民法院n 重大涉外案件n 本辖区内有重大影响的案件n 最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件（专利纠纷案件、海事、海商案件、涉及港、澳、台的重大案件）o 高级人民法院n 本辖区内有重大影响的案件o 最高人民法院n 全国有重大影响的案件以及它认为应由它审理的案件（2）地域管辖o 同级法院之间受理第一审民事案件的分工o 原则：“原告就被告”原则n 若被告为公民o 户籍所在地法院管辖、户籍所在地与经常居住地不一致的，由经常居住地的法院管辖；经常居住地是公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民生病就医的地方除外n 若被告为单位o 主要营业地或主要办事机构所在地法院管辖）o 例外“被告就原告”原则n 被告在国外的n 被告正在服役的被告属劳教人员或监禁人员（三）特别管辖o 当事人可以选择管辖法院（诉讼标的所在地、法律事实所在地或被告住所地法院o 合同纠纷n 由合同履行地或被告住所地法院管辖o 侵权行为诉讼n 由侵权行为地或被告住所地法院管辖o 不动产诉讼n 由不动产所在地法院管辖o 因港口作业中发生纠纷提起的诉讼n 由港口所在地法院管辖o 继承遗产的诉讼n 由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖（三）民事诉讼证据和举证责任1、概念及特征o 民事诉讼证据n 是指人民法院审理民事案件时，能够证明案件真实情况的一切事实o 证据三性n 客观性n 关联性n 合法性2、证据种类o 书证 o 物证o 视听资料o 当事人陈述o 鉴定结论o 证人证言o 勘验笔录3、举证责任o “谁主张谁举证”n 凡具有举证责任的一方，如举证不能，将承担不利的后果o 例外n 举证责任倒置-被告举证（四）诉讼参加人o 原告o 被告o 第三人n 有独立请求权的第三人n 无独立请求权的第三人o 诉讼代理人（法定代理人、指定代理人与委托代理人）（五）诉讼程序o 第一审普通程序n 起诉和受理n 审前准备n 开庭审理（开庭法庭调查-法庭辩论-法庭调解）n 判决、裁定n 执行o 第二审程序（上诉审程序）o 审判监督程序（再审程序）n 对象：针对已生效的判决与裁定，发现在认定事实或适用法律上有错误，重新审理的特殊诉讼程序。n 引起：当事人的申诉；检察院的抗诉；法院依职权主动提起。n 审理：重新组成合议庭，原来是一审的，按一审程序进行；是二审的，按二审程序进行。o 督促程序（申请支付令）o 公示催告程序（票据遗失）o 执行程序四、 刑事诉讼法（一）刑事诉讼法的概念和基本原则1、概念刑事诉讼是指公安机关、人民检察院和人民法院在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法定程序处理刑事案件的活动刑事诉讼法是调整刑事诉讼活动和刑事诉讼关系的法律规范的总称2、基本原则分工负责、互相配合、互相制约原则公安机关侦查、拘留、执行逮捕、预审检察机关检察、批准逮捕、提起公诉、直接受理案件的侦查法院审判被告人有权获得辩护原则罪刑法定原则未经法院判决，对任何人都不得确定有罪的原则（二）刑事审判管辖级别管辖受理的第一审刑事案件最高人民法院全国性的重大刑事案件高级人民法院本辖区内的重大刑事案件中级人民法院危害国家安全案件；可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；外国人犯罪的案件基层人民法院上述案件以外的第一审普通刑事案件2、职能管辖 职能机关受理的案件法院自诉案件：1、告诉才处理的案件（侮辱诽谤、暴力干涉婚姻自由、虐待、侵占）2、被害人有证据证明的轻微刑事案件（轻伤害、遗弃、重婚、妨害通讯自由、非法侵入他人住宅、生产、销售伪劣商品、侵犯知识产权； 3、被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或检察院不予追究的案件；检察院贪污贿赂犯罪；国家工作人员的渎职犯罪；国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪公安机关上述以外的案件3、地域管辖o 原则上由犯罪地法院管辖n 犯罪地指犯罪行为地n 有几个犯罪地的，可移送主要犯罪地法院管辖o 如果由被告居住地的法院审判更为适宜的，n 可由被告居住地法院管辖（三）刑事诉讼程序o 普通程序n 立案 n 侦察 n 提起公诉 n 审判 n 执行o 特殊程序n 死刑复核程序 n 审判监督程序五、 行政诉讼法（一）行政诉讼法的概念和基本原则o 行政诉讼和行政诉讼法的概念。o 基本原则n 对具体行政行为的合法性进行审查原则。n 起诉不停止执行原则。n 不适用调解原则（行政侵权赔偿案件除外）二、受案范围o 受案范围n 不服行政处罚案件；n 不服行政强制措施的案件；n 认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的案件n 认为符合法定条件申请颁发许可证和执照，行政机关拒绝履行或不予答复的案件；n 申请行政机关履行保护人身权财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的案件o 认为行政机关没有依法发给抚恤金的案件；o 认为行政机关违法要求履行义务的案件；o 认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的案件；o 其他法律、法规规定可以由法院受理的其他行政案件。非诉讼行政案件o 国防、外交等国家行为；o 抽象行政行为（行政立法行为）；o 内部行政行为；o 法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。三、管辖（一）级别管辖级别管辖受理的第一审行政案件最高人民法院全国性的重大行政案件高级人民法院本辖区内的重大行政案件中级人民法院1、确认发明专利权、海关处理的案件；2、对国务院各部门或省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件；3、本辖区内有重大影响、较复杂的行政案件。基层人民法院上述案件以外的第一审普通行政案件（二）地域管辖o 原则：原告就被告（被告行政机关所在地法院管辖-最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖）o 特殊规定n 经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，可由复议机关所在地法院管辖；n 对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或原告所在地法院管辖；n 因不动产提起的诉讼，由不动产所在地法院管辖。四、行政诉讼参加人o 原告认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益的公民或组织o 被告只能是做出具体行政行为的行政主体o 共同诉讼人o 诉讼中的第三人与具体行政行为有利害关系的人o 诉讼代理人民事起诉状原告：姓名 性别 年龄 籍贯 工作单位 住址被告：姓名 性别 年龄 籍贯 工作单位 住址请求事项（诉讼请求）： 1、 2、事实与理由： 此致某省（市）某县（区）人民法院 原告（具状人）： 年 月 日附件：民事上诉状上诉人：被上诉人： 上诉因不服 人民法院（）字第号判决（裁定），请求撤销，并请求改判上诉理由： 此致某某人民法院 上诉人： 年 月 日答辩状答辩人： 因 一案，起诉状（或上诉状）副本送达，依法提出答辩如下： 此致某某人民法院 答辩人： 年 月 日第八章 律师的刑事辩护 通过本章学习，掌握刑事辩护的基本内容和技巧。本章探讨几个问题：n 律师刑事辩护概述n 辩护律师的诉讼职能和地位n 辩护律师的权利和义务n 侦查阶段的法律帮助n 审查起诉阶段律师辩护n 审判阶段律师辩护第一节 律师刑事辩护o 含义：律师接受委托、反驳、说明的诉讼活动。o 刑事辩护的方式n 自己辩护n 委托人辩护；o 可以担任辩护人的人有：律师、人民团体或犯罪嫌疑人被告人单位推荐的人、监护人亲友；不能担任辩护人的人有：p182一、辩护权的基本内容o 被告人有权获得辩护权o 有权拒绝辩护人为自己辩护o 有权申请回避；o 侦查中有权知道为什么受到指控及指控的理由，侦查结束后有权了解侦查材料o 对无关的问题有拒绝回答权o 有权受到起诉状副本o 有权申请通知新的证人到庭o 有权同公诉人辩论o 上诉权等二、辩护律师的责任和诉讼地位 o 责任：刑诉法第35条、律师法第28条n 辩护职能：n 注意：辩护活动的内容、依据事实和法律、维护被告人犯罪嫌疑人的合法权益、维护形式程序的公正性o 地位：诉讼参与人，具有独立性和依附性。（三）辩护律师的权利义务o 权利n 依法辩护n 申请（收集）证据材料n 查阅本案有关材料（审查起诉之日-诉讼文书、技术性鉴定材料；法院受理案件之日指控犯罪事实材料）n 会见通信n 出庭（出示证据、质证、通知新证人、辩论）n 拒绝辩护权等义务：辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任。此外，在审判过程中，被告人可以拒绝辩护人继续为他辩护，也可以另行委托辩护人辩护。 辩护律师工作程序 o 侦查阶段提供法律咨询、提出申诉控告、申请取保候审告知申请批准委托要求会见批准会见会见代为申请取保候审起诉阶段受理（委托或指定）-审阅诉讼文书查阅案卷材料会见被告调查准备辩护词向审查起诉机关提出辩护意见（不起诉、在起诉书中反映有利情节）o 第一审程序法庭准备阶段：是否申请回避、是否通知新证人申请重新鉴定、是否告知各种权利、是否应不公开审理法庭调查阶段：查清有利于被告人的事实情节，核实无罪、罪轻、减轻、免除刑事责任的证据o 法庭辩论阶段：根据事实和法律进行辩论评议和宣判阶段：参加宣判、询问被告对判决书的意见、协助提出上诉o 二审阶段不开庭审理：研究分析一审判决，找出事实认定和适用法律的不当之处，写出二审代理词，报送二审法院；随时联系，补充材料阐明理由开庭审理：被告上诉的，同一审判决；抗诉的，指出一审判决的不足，反驳抗诉书的不实再审阶段刑诉法没规定，律师法只规定代理。o 再审阶段：法律没作规定，实践中可代写申诉状第二节 刑事诉讼中律师代理一、概述n 指律师接受自诉人、被害人、附带民事诉讼当事人的委托担任代理人参加诉讼，为其提供法律帮助的活动。n 特点：只能发生在刑事诉讼中二、刑事诉讼中律师代理类别（一）公诉被害人律师代理o 特征n 被害人不是独立诉讼主体，没有独立的诉讼地位。o 适用情形n 公诉机关不派员出庭的案件n 被害人与公诉机关意见不一致的案件n 对公诉人的控诉能力有质疑的案件n 被害人不便不能出庭的案件n 自诉转为公诉的案件n 提起附带民事诉讼的案件 （二）刑事自诉案件律师代理 o 自诉案件概念o 种类o 反诉的条件o 工作流程：接受委托（审查）-撰写自诉状起诉出庭准备出庭调解判决上诉（三）附带民事诉讼律师代理 o 特征n 实质上属于民事代理n 代理对象有被害人、被告人、附带民事诉讼第三人，原告恒定为被害人。o 代理流程：接受委托（审查3条件）-其他同民事代理第九章 民事诉讼中的律师代理 通过本章学习，掌握民事诉讼中的律师代理的基本内容和技巧。本章探讨几个问题：n 律师民事诉讼代理的概述n 律师民事诉讼代理n 涉外民事诉讼代理第一节 律师民事诉讼代理的概述一、含义和特征o 含义n 指律师接受当事人的委托或有关机关的制定，在明示诉讼中以被代理人的名义，在代理权限内代理当事人进行明示诉讼行为的活动。o 特征n 基于特定的根据产生（委托、指定）n 律师具有特定身份n 代理存在于特定期间（诉讼过程中）n 代理具有特定内容二、种类和地位o 代理的种类n 一般代理和特别授权代理n 指定代理和委托代理n 国内代理和涉外代理。o 律师在民事诉讼代理中的地位n 不是诉讼主体、具有相对独立性第十章 行政诉讼中的律师代理 通过本章学习，掌握行政诉讼中的律师代理的基本内容和技巧。本章探讨几个问题：n 律师行政诉讼代理的概述n 律师行政诉讼原告代理n 律师行政诉讼被告代理n 行政附带民事诉讼代理第一节 概述一、概念和特征o 概念o 特征n 双方当事人诉讼地位存在差异n 代理权限不同n 举证责任不同n 不能请求调解n 适用法律广泛二、行政诉讼代理律师的权利义务 o 原告的代理律师权利等同于民事诉讼代理律师o 被告的代理律师的权利受到限制，表现在n 没有起诉权n 没有反诉权n 没有和解权n 收集证据的权利受到限制自诉第二节 行政诉讼代理一、代理范围和种类o 范围n 所有可诉行政案件o 代理对象n 原告n 被告n 共同诉讼人n 第三人二、代理原告 o 审查n 原告资格n 是否属于法院受案范围n 是否为行政案件n 是否必须先行复议o 决定受理o 准备起诉（确定诉讼请求）-o 开庭准备o 参加庭审三、代理被告 o 核实案情决定是否应诉o 准备应诉o 代理出庭四、行政附带民事诉讼的代理 o 提起附带民事诉讼的条件o 主要工作n 确定是否符合国家赔偿法的规定n 确定赔偿金额n 诉讼时效2年、；o 行政赔偿范围n 人身权受到侵害的n 财产权受到侵害的o 附带民事诉讼的原告、被告的确定第十一章 律师费诉讼业务 通过本章学习，掌握律师非诉讼业务的主要类型、基本内容和技巧。本章探讨几个问题：n 律师非诉讼业务的概述n 律师仲裁代理n 法律顾问n 律师咨询n 律师代书第一节 概述o 方式n 接受在授权范围内，提供法律服务，维护委托人合法权益。o 特征n 不受诉讼程序仲裁程序的限制、代理的是实体意义的法律行为、律师无独立特定的权利义务、法律责任不同。o 范围n 无争议的非诉法律行为、有争议的非诉法律行为第二节 律师仲裁代理 一、国内仲裁n 审查o 有无仲裁协议o 是否属于仲裁范围n 受理n 代理申请仲裁o 提交申请o 指定仲裁员n 调查取证n 参加庭审n 代理执行二、劳动仲裁代理o 与国内仲裁的不同n 不需仲裁协议，而是诉前必经程序n 不是终决裁决n 必须是劳动关系。o 代理中应注意n 申请仲裁阶段（审查是否是劳动争议、是否超过仲裁时效）n 审理阶段（先行调解）n 裁决阶段（不服可起诉） 第三节 法律顾问一、法律顾问工作范围o 应邀参加决策活动，为法律顾问单位正确决策提供准确的法律依据、政策依据和法律建议o 应邀审查其管理活动和对外联系活动中