建设工程施工合同示范文本签证和索赔期限问题探讨.doc

建设工程施工合同示范文本签证和索赔期限问题探讨一、签证和索赔及其期限性质（一）签证和索赔的性质 1、签证和索赔的概念 所谓签证，这是长久以来建筑惯例形成的行业术语，在建设工程施工合同示范文本中并没有确切的定义。而根据建筑惯例，施工签证，主要是措施工企业就施工图纸、设计变更所确定的工程内容以外，施工图预算或预算定额取费中未含有而施工中又实际发生费用的施工内容所办理的签证，如由于施工条件的变化或无法遇见的情况所引起工程量的变化。一般现场签证作为结算依据之一，是造价控制工作的“控制点”。 所谓索赔，按照建设工程施工合同示范文本第122款的约定，指在合同履行过程中，对于非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。根据建筑市场的惯例，我们经常称的索赔是狭义的索赔，仅指承包人向发包人提出的索赔，而由发包人提出的，我们一般称为反索赔。 2、签证和索赔的性质 通过上述对签证和索赔含义的明确，对于签证和索赔应当定性为当事人的请求权的行使，而作为法律行为的作出，其法律行为的效力应属于双方契约行为，即权利的实现是双方法律行为的结果。笔者认为，从合同法的规定看，签证和索赔本身均可以理解为要约。 首先，承包人发出要约的目的是为了希望发包人能够认同签证或索赔要求，履行支付或顺延工期的义务，符合要约的构成要件；其次，承包人发出了签证和索赔单后并不意味着发包人就必须答应，而是有权选择是否承认承包人的签证和索赔，所以，完全可能出现下述两种情况：第一，发包人对要约予以承诺，则在承包人和发包人之间又形成了一份相对于原建设工程施工合同而言的补充合同，作为对原合同的权利、义务的变更，双方都应严格遵守；第二，发包人没有对要约进行合同法上的承诺，而是在合同约定的期限内向承包人提出了对要约进行实质性内容变更的新要约，则基于签证、索赔的契约性质，在双方均遵守合同约定的期限行使要约或承诺权时，当双方最终达成一致、则构成原建设工程施工合同的补充合同，在无法达到一致时，将最终采用合同约定的争议解决方式得到答案。 （二）签证、索赔期限的性质 1、建设工程施工合同示范文本对于签证、索赔期限的具体规定 建设工程施工合同示范文本是由中华人民共和国建设部和国家工商行政管理局于一九九九年十二月制定的。在编制体例上，较多的采用国际施工合同范本FIDIC的经验，其中包括对于FIDIC合同的索赔条款的借鉴。如（1）工期延误：第132款约定，承包人在131款情况发生后14天内，就延误工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。（2）价款变更：第234款约定，承包人应当在233款情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。（3）工程变更引起的价款变更：第311款、第312款和第313款约定，承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款；承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更；工程师应当在收到变更工程价款报告之日起14天内予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认。（4）索赔：第362款约定，索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。 2、目前学者对于签证。索赔期限性质的认定 首先，建设工程施工合同示范文本是由建设部和工商行政管理局制定的，并不代表法律、法规的强制性规定；其次，示范文本的出台，在一定意义上是希望通过引入国际惯例来引导我国建筑市场的完善，达到与国际接轨的目的。而关于签证、索赔期限的法律性质，目前有多种观点。 （1）诉讼时效说 有学者认为：签证、索赔时效的性质是诉讼时效的性质。因为他们认为签证、索赔期限届满则索赔权即诉权的消灭，即权利人未在约定的签证、索赔期限内提出签证、索赔，签证、索赔权利消灭；同时因诉权的消灭，变为不可诉请求权，即罗马法上所谓自然之债。此种请求权不受法律强制实施的约束力和保障。但是，在另一层面上这又意味着权利人的实体权利并未就此丧失，因此，如果被签证、被索赔方即请求权利义务人主动放弃签证、索赔时效的抗辩权，其仍可自愿履行该债务，给权利人以补偿，签证、索赔方有权接受，不构成不当得利。 （2）除斥期间说 有学者认为：签证、索赔时效的性质是除斥期间的性质。因为他们认为签证、索赔时效的约定与除斥期间的立法宗旨相同，皆旨在维护原秩序，使得推翻原秩序的权利不能长期存在，不同于诉讼时效的设立，旨在维护新秩序；且签证、索赔期限不同于诉讼时效存在中止、中断或延长的情形，而是与除斥期间一样属于不变期间；当然最重要的是这类学者认为，当签证、索赔期限届满，则权利人不仅仅丧失胜诉权，而是实体权本身的灭失。 3、笔者的观点 无论签证、索赔时效性质究竟应定性为诉讼时效还是除斥期间，笔者认为从签证和索赔期限设立的民法基础及意义来分析，将是最令人一目了然的途径之一。 （1）签证、索赔约定的目的 上文所摘要的建设工程施工合同示范文本对签证和索赔的约定，是仅限于签证、索赔期限的约定，还是包括了签证和索赔权。笔者认为应该从建设工程施工合同示范文本作出上述约定的目的来分析合同约定的究竟是种什么权利。 首先，建设工程施工合同示范文本对于签证和索赔时效的约定与其他所有时效的规定具有同样的作用，即与其他时效制度规定的共性促使权利人行使权利，“法律不保护躺在权利上睡觉的人”，通过此种方法来督促权利人积极行使自己的权利。但同时，这种约定更重要的是，作为对承包人权利行使限制的约定，他无疑具有平衡发包人和建筑承包人利益的功能，作为一种请求权形式的期限的约定，其重要的目的就是证据的固定。在施工合同索赔中，发包人通常是作为被鉴证方、被索赔方，其与建筑承包人比较而言，对施工过程的参与程度和熟悉程度相对较为肤浅，施工记录也相对较为简单。由于签证事件、索赔事件往往持续时间短暂，事后难以复原，发包人难以在时过境迁后查找到有力证据来确认责任归属，或准确评估所发生的费用数额。因此，如果允许承包人隐瞒签证或索赔意图，对其签证权和索赔权不加时间限制，无疑将置发包人于不利状态。相反，时效制度的建立则体现了平等原则。一方面，在时效制度下，凡期限届满，即视为不行使相应机的承包人放弃签证权利或索赔权利，发包人可以以此作为证据的代用，避免举证的困难；另一方面，只有促使承包人及时地提出签证或索赔要求，才能警示发包人充分履行合同义务。而且，时效制度的建立，在实践中也大有裨益。事实固定往往是诉讼成败的关键所在，而对于签证、索赔的明确期间规定，利于合同双方在短时间内通过合同约定的形式，保存证据，解决争端。最终也就达到了法律制定的目的，保证社会的效益。 （2）建设工程施工合同示范文本关于签证、索赔约定的定性 虽然建设工程施工合同示范文本并不是法律强制性规定，但是其中对于签证、索赔制度的约定，笔者认为，在一定程度上恰恰是为了弥补法律规定的空白，而其对于期限的约定，同样来源于时效制度设立的目的。正如梁慧星教授在民法总论中提到的，时效制度的实质，在于对民事权利的限制，但时效制度产生的前提是民法对民事权利的保护。所以，如果我们认定建设工程施工合同示范文本是对实体及程序权利的统一限制，即一旦超过期限权利没有行使，则实体权利消灭，这显然有违时效制度设立的初衷。如果仅仅因为程序权利时效上的不符合约定，从而全盘否定权利人的实体权利显然不是民法规定的本意所在。 综上，笔者认为建设工程施工合同示范文本对签证、索赔权利的约定是不同于一般的民事权利规定的特殊约定。建设工程施工合同示范文本正如同实体法与程序法的不同，对于建设工程合同履行中“签证和索赔权利”与“签证、索赔期限”做了严格区分，分别从实体权及程序权上对权利人的权利作出约定。签证、索赔乃是确定权利义务所在及其范围，签证和索赔期限则是规定行使权利及履行义务之程序，即仅是对程序权利的约定。 （3）建设工程施工合同示范文本中签证、索赔期限的特点和性质 在确定建设工程施工合同示范文本中期限的规定是对于当事人程序权利约定的前提下，对于期限应做何定性将直接关系到当事人在合同履行过程中，签证、索赔权利的行使。笔者希望通过对于诉讼时效和除斥期间的比较，来解决签证、索赔期限的性质问题。 所谓诉讼时效，亦即消灭时效。依诉讼时效，权利不行使的事实状态，在法定期间内持续存在，即应发生该权利人丧失权利的法律效果。在我国，诉讼时效采用诉权消灭主义，即权利人在法定期间内不行使权利，就丧失了请求人民法院保护其民事权益的法律制度。 所谓除斥期间，为法定的权利存续期间，因该期间经过权利人的权利（包括实体权利）发生消灭的法律后果。除斥期间一般是在法律关系形成后，法律给予权利人以行使某种权利而是原有法律关系得以改变的机会。故此类期间的客体是形成权，如权利人在权利存续期间不行使该权利，权利（形成权）本身就归于消灭而原有法律关系仍然存在。 笔者认为，签证。索赔期限的性质既不同于诉讼时效也不同于除斥期间，但又兼有上述两者的某些特点。 第一，由于建设工程施工合同示范文本中的签证、索赔期限只是对于当事人程序权利的约定，所以，签证和索赔期限一旦届满，承包人丧失的应该仅仅是胜诉权，而不是民事实体权利。即如果发包人在道义上认为应该给予承包人以工程变更的价款或者应该给予承包人以经济补偿，那么上述款项承包人完全可以接受，而不必担心这将成为不当得利。从这一点上看，签证、索赔期间具有诉讼时效的性质。 第二，基于建设工程合同履行的特殊性，签证、索赔事件的延续时间非常短，期限的约定的主要目的就是保证上述事件的证据固定，平衡当事人双方利益。所以，签证、索赔期限一般不存在诉讼时效的中止或延长的情形。从这一点上看，签证、索赔期限具有类似于除斥期间的性质。 第三，时效基于维护社会秩序之公益上之理由而设，对于时效的规定一般都属于公权力的行使，在强行法中载明。而正如上文笔者所言，基于建设工程的特殊性，以及与国际建设工程的不断接轨，在相应立法还没有完备的情况下，中华人民共和国建设部和国家工商行政管理局才希翼采用示范文本的方式来解决法律空白，引导建设工程的健康发展。 第四，作为时效制度中的一种，其同样只能作为当事人抗辩权行使的理由，法院在审理案件时不能主动援引。 综上，笔者认为，签证、索赔期间是对程序权利行使的约定，而作为一种时效，其不仅有着诉讼时效和除斥期间的个别性质，但更是一种适用于建设工程的特殊时效。（待续）二、签证和索赔期限的效力 建设工程施工合同示范文本对于签证和索赔期限的约定，是在建设工程施工合同签订时对于建设工程合同履行过程中，按惯例不可避免出现的，改变双方当事人权利义务的签证、索赔权利的行使期限作出的一种限制。基于这种程序权利的预先限制，签证和索赔过程中补充合同的订立过程将不同于其他一般合同的订立。承包人要约的提出必须在合理的期间内，否则视为请求权的放弃；发包人不承诺同样必须在约定的期间内作出，否则，承诺将以沉默这种特别的形式作出，正如史尚宽先生在民法总论中提到的，“沉默视为承诺”之格言，不得为一般标准，而由于合同双方的约定，使得沉默即为承诺这种特殊的承诺方式存在于建设工程合同中。 三、签证和索赔期限的计算 由于签证和索赔期限关系到胜诉权的存在与否，一定程度上决定了签证和索赔的成败，所以对于明确签证和索赔期限的起算时间就显得尤为重要。 1、签证和索赔期限的起算点 在现实中，对于签证和索赔期限的起算点主要有两种可能：一是以事件的发生时间为起算点；二是以事件的结束时间为起算点。 首先，对于工程变更导致的价款变更签证的期限起算点，根据建设工程施工合同示范文本第311条的约定，“承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款”；同时，根据第291条及第30条的约定，工程变更的确定是较为清晰的时间点：发包人工程师发出的指令作为工程变更依据的，以指令到达承包人的时间为工程变更确定的时间，即价款变更签证的期限的起算点；以双方协商一致为工程变更依据的，以达成一致意见的时间为工程变更确定的时间，即价款变更签证的期限的起算点。 其次，对于工期延误签证，索赔等情况的期限起算点的确定。笔者认为，根据建设工程施工合同示范文本在第132条及第361（1）条的措辞“情况（事件）发生后”，以及签证和索赔制度设立的目的保护当事人的合法权益来看：尽管任何事件的存在或长或短都有存续的时间，但是签证和索赔期限的起算点应该是事件发生的当时。只有在承包人的权益受到损害，即事件发生的当时，承包人就向发包人提出签证和索赔，才是保护承包人权利，同时平衡发包人权益的最好体现。所以，即使签证和索赔的详细报告因为事件的延续无法提供，承包人也同样存在向发包人提出签证和索赔意向的义务，如FIDIC合同第533条规定，当据以提出索赔的事件具有连续影响时，承包人提出的索赔报告应被认为是临时详细报告，承包人应在索赔事件所产生的影响结束后28天内发出一份最终详细报告。 2、签证和索赔期限是否存在中断的情形？ 所谓时效期间的中断，指在有法定事由发生时，此前已计算的时效期间全归无效，待中断事由消灭后时效期间重新计算。 民法通则第140条规定，引起时效期间中断的法定事由包括起诉，以其他方式主张权利，义务人同意履行义务。笔者认为，鉴于签证和索赔期限是对于签证和索赔请求权行使期间的限制，所以时效中断的原因同样包括起诉，包括承包人请求权的行使但是没有得到发包人的认同。也就是说，一旦承包人按照合同约定的期间向发包人提出签证或索赔要求，而发包人在约定的期间内答复承包人的要求不能得到满足，承包人认为不服，再次就同一事宜要求签证或索赔的，则其不再受原起算点的约束，而是以收到发包人的回函（新要约）作为新的时效的起算点。 3、签证和索赔期限是否存在中止的情形？ 所谓时效的中止，又称时效的停止或不完成，是指在时效进行中的某一阶段，因出现了法定事由，致使权利人不能行使权利，法律规定暂时停止时效期间的进行，已经经过的时效期间仍然有效，待阻碍时效进行的事由消除后，时效继续进行。也就是说，时效中止一般是在发生了使权利人无法或不便行使权利的客观事由后，期限暂时停止，在中止事由消灭后继续计算。 四、对于建设工程施工合同示范文本中签证和索赔时效的思考 （一）建设工程施工合同示范文本中的重复规定 建设工程施工合同示范文本较之91年的示范版本，对于索赔程序问题的规定有了很大的改变。在91年版没有专门的索赔程序条款的情况下，99年版不仅设立了专门条款，而且借鉴了FIDIC合同关于索赔条款的规定，在合同第36条做了较为详尽的规定。但是不得不指出的是，在系统规定出台的同时，制订者却忽视了其与合同其他条文的衔接问题。 建设工程施工合同示范文本在通用条款第132条约定，承包人在131款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。在131条中明确：工期相应顺延的情况包括发包人未能按合同约定履行自己的义务；如未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；未能按约定日期支付工程预付款及开工条件，未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时等。 而在通用条款第362（1）条约定，索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知。在第362条中明确，索赔包括发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误的情况。 第131条约定的情况几乎均包含在第362（1）条的索赔事项中，但是对于承包人提出工期顺延要求的期间两个条款却给出了完全不同的约定，不利于合同当事人的履行。 笔者认为，可以参照FIDIC合同，如 FIDIC合同第44条，集中论述给予承包人延长工期的问题。其中：441款明确规定承包人可以进行工期索赔的干扰事件；442和443款集中论述解决工期索赔的具体办法和程序；并对凡涉及工期索赔的干扰事件，都注明第44条规定，给予承包人延长工期的权利。如FIDIC合同第122条关于“不利的外界阻碍或条件”中约定，如果在工程实施过程中承包商遇到除工地气象条件之外的外界阻碍或条件，并且承包商认为这样的阻碍或条件即使有经验的承包商也无法预见，则承包商应将此情况通知工程师，并送给雇主一份副本。接到此通知后，如果工程师也认为这样的阻碍或条件是有经验的承包商也无法合理预见的，则工程师在与雇主和承包商协商后应决定；（a）根据条款44应给予承包商的工期延长期。如FIDIC合同第431条关于“竣工期间”中约定，投标书附录中要求在具体时间内完成全部工程和区段（如适合），则应按照条款48，在全部工程或区段（视情况而定）于投标书附录中规定的从开工日期算起的时间内完成，或在根据条款44允许延长的时间内完成。从上述约定中，我们可以看出在FIDIC合同中凡涉及工期顺延的程序问题均援引条款44，以求达到一份合同中相同问题确定的程序一致性，我们在建设工程施工合同示范文本中完全可以在索赔条款中引入上述方法，将第13条和第36条的要求工期顺延程序一致化。 （二）关于合同是否存在显失公平 在建设工程施工合同示范文本的履行过程中，一旦发包人没有按照合同约定履行明示承诺义务，则将产生发包人沉默承诺的效力。此时，将以承包人提出的签证或索赔要求为准。现实中，可能承包人提出的签证或索赔要求极有可能来源于现实，却高于现实。在这样的情况下，有的学者认为：双方订立的这份关于签证或索赔的补充合同具有显失公平性。 笔者认为，合同法第五十四条规定的可撤销合同的情形之一为“合同订立时显示公平”，所以讨论关于签证或索赔的补充合同是否显失公平，我们的立足点应该是合同订立时，而不是履行合同的结果。所谓“显失公平”是指订立合同时对一方是过分有利，而对另一方是无利、利少甚至遭受重大损失，两方相比，权利义务极不平衡。 然而在建设工程合同订立时，出于建设工程的特殊性，无论是承包人还是发包人，作为合同的要约者和承诺者，双方均对要约、承诺作出的期限，即程序权利的行使予以权利限制；这种限制带来的效果就是承包人提出签证或索赔与发包人确认或否认上述签证或索赔的权利完全对等，完全公平的。承包人的不履行期限义务，将直面丧失签证或索赔的权利的不利后果；同时，发包人的不履行期限义务，将直面承担承包人无论虚报或实报的签证和索赔责任。故，笔者认为，在关于签证或索赔类的补充合同签订时承包人与发包人之间不但不显失公平，而且是完全平等的。所以，当事人以合同履行结果的显失公平来否定合同的平等性是不符合合同法第五十四条规定的。 （三）签证和索赔权的行使是否存在民事责任竞合 民事责任包括违约责任和侵权责任。违约责任是指合同当事人对自己违反合同约定义所引起的法律后果应当承担的民事法律责任；侵权责任是指违法行为人对侵害他人的财产权。身权等所造成的损害后果应当承担的民事法律责任。当合同当事人一方的违约行为同时又符侵权要件，导致违约责任与侵权责任一并产生，违约责任的索赔请求权与侵权责任的索赔请求发生重叠，形成请求权的竞合，即谓违约责任与侵权责任竞合。 在建设合同中，同样可能存在违约责任与侵权责任竞合的情况。如发包人故意没有按照合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行，造成承包人的工期延误的损失，及人员和机械台班停工、窝工的损失。按照建设工程施工合同示范文本第36条“索赔”的约定，承包人完全可以就发包人的这一违约行为所造成的损失向其提出索赔要求，而不问发包人该行为是否存在过错；但是，按照民法通则的规定，这种发包人存在过错的不作为，导致承包人的经济损失完全符合一般侵权的构成要件，承包人同样可以就经济损失要求发包人承担侵权民事责任。 虽然按照合同法第122条规定，“当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产利益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，当事人可以择其一而为之，即在建设工程中，将产生承包人没有按照合同约定的期间提出相应签证或索赔要求，日后还可以以侵权之诉要求法院支持发包人向承包人赔偿损失的要求。但是，笔者认为，基于以下两点：在建设工程中，承包人只能按照违约之诉要求发包人赔偿相应的损失。第一，建设工程施工合同示范文本设立签证和索赔期限的最主要用意在于考虑到建设工程的特殊性，事实痕迹固定期限的短暂性而作出的，如果我们允许在期限届满后，还存在侵权之诉的胜诉权，这将背离保护和平衡双方当事人合法权益的初衷，显然也是不适宜的；第二，合同的最主要特征即为合同当事人的真实意思表示，既然在当事人选择了在合同中限制其程序权利的行使，在法律没有强制性规定的前提下，约定高于法律；而且在国际建筑市场期限已成为惯例，这体现在一系列的国际建筑工程合同中，如FIDIC合同，AIA合同，NEC合同。“存在即是合理的”，在一定程度上其体现了双方权利义务分配的平衡支点，是市场选择的必然产物。 （四）月形象进度报表是否可以作为新要约 按合同专用条款约定的时间向发包人提交月形象进度报表也是承包人的义务之一，而笔者认为利用月形象进度报