宪法第17条的本质和审查基准论.doc

宪法第17条的本质和审查基准论前言这里要讨论的问题是基于平成14年(2002年)9月11日日本最高法院所作出的法令违宪判决进行的(以下就简称为“本判决”)。从宪法诉讼论角度看，最高法院过去的判决中理论论述很粗简，但本判决却是基于严密的理论展开的。下面就简要介绍一下本案件：甲对乙享有债权返还请求权，乙则对丁银行享有存款返还请求权，基于此，甲以乙为债务者，丁银行为第三债务者，向丙地方法院提起诉讼，要求法院作出冻结乙在丁银行的存款的命令。基于甲的诉讼请求，丙地方法院于平成10年(1998年)4月10日向丁银行作出债权冻结命令，并将该命令正本通过特别送达的方式送达。对丁银行的特别送达文书，本来可以在4月14日送达，但由于戊邮局的局员误将该特别送达书投进了丁银行的私人信箱，结果延迟一天，于4月15日才正式送达。而债务者乙却于4月14日将存款全部取出，从而导致对丁银行的债权冻结命令无法实施。于是，甲请求国家赔偿，理由如下：由于戊邮局的过失，将本来可以于平成10年(1998年)4月14日送达给丁银行的特别送达书延迟一天送达，导致其蒙受与冻结债权的券面额相当的损害。在这个诉讼请求中，甲还主张：平成10年(1998年)的邮政法第68条和第73条基于邮件管理而限制国家损害赔偿责任的规定是违反宪法第17条的。该事件存在两大争论点：一个是宪法第17条的本质问题;另一个是审查基准论问题。下面就依次进行论述。一、宪法第17条的本质国家赔偿为何物，我想还有很多人不了解，那么就从基础部分进行说明。(一)国家赔偿制度在日本的沿革在欧美，“国王不得作恶”的观念向来很发达，而国家违法的观念却没有得到认可。另外，欧美法基于预防公务员萎缩考虑，禁止向国家公务员个人提出赔偿请求，该法理自日本继受欧美法时就确定了。虽然日本的明治宪法没有明文规定国家无责任制度，但因为继受了欧美法体系，判例就理所当然地将国家无责任原则作为宪法秩序的一环而予以采用。但是，欧美的社会基础设施是通过私人建设的，而日本不同，诸如铁道和港湾的建设却以国家的参与为必要。因此，无批判的接受国家无责任原则就产生了更大的问题。判例很早就注意了这个问题，并致力于限制国家无责任原则的适用范围。具体而言，即便是国家的活动，如果是私人性经济活动，也应该适用民法的规定，确认国家不法行为的成立。因铁道工事而产生损害的事件和因火车烟煤导致的名松枯死事件，就是肯定国家赔偿的两个案例。顺带说一下，将国家活动区分为权力活动和非权力活动，国家无责任原则只适用于权力活动。因德岛市立小学游动圆棒的缺陷而发生儿童死亡事件，就此肯定国家损害赔偿责任就是一个有名的案例。相反，权力活动一概不适用国家赔偿责任。宪法在采取国家无责任原则时，通过判例的努力，可以对该原则设定一定的界限。一般情况下，否定对公务员个人的赔偿责任。这是考虑到：如果让公务员承担赔偿责任，有可能导致其消极行政行为，为了防止这种情况的发生，就适用国家公务员无责任原则。但这就弱化了对被害者的保护。当然，公务员滥用职权侵害私人权利的行为已经不是作为国家官员的行为了，理应适用民法的规定而肯定其赔偿责任。第二次世界大战后，也即日本现行宪法制定的时候，在欧美尤其是美国，国家无责任制度依然占支配地位。因而，作为日本宪法原案的麦克阿瑟草案也就没有论及国家赔偿制度。基于此制定的日本政府的政府草案也是一样。只是在众议院阶段，通过继受上述案例努力的形式，以议会修正的方式，追加了现行宪法的第17条和关于刑事补偿的第40条。据此，制定了国家赔偿法，即宪法第17条中所说的法律。本判决重油政法第68条和第73条是国家赔偿法的特别法。(二)国家赔偿的意义宪法第17条规定：“根据法律的规定”，可以承认国家赔偿。关于某一事项的详细规定，如果国会以宪法作出了“法律可以对此进行规定”的条文为由，就认为赋予了其无限制的立法裁量权的话，那么，将国家赔偿编入宪法也就失去意义。因此，将宪法第17条作为“制度保障”，是用以制约国会的立法裁量权的说法才是日本的标准说法。关于日本的制度保障论，有些人可能更不太了解，下面就简要说明一下，即：宪法所要保障的不是人权本身，而是保障那些保障人权的制度。由此，关于制度的外延部分，国会可以自由行使立法裁量权。但是，如果对制度的修订乃至否定损害了宪法保障人权这个制度的核心的话，就应该否定立法裁量权。举个例子吧。日本宪法第24条第2款有如下的规定：“关于配偶的选择、财产权、继承、住所的选定、离婚、婚姻和其他关于家庭的事项，法律必须立足于个人的尊严和两性的平等而制定。”据此，怎样形成这种家族制度，国会可以自由制定法律。但是，不允许制定侵害“个人尊严和两性平等”这个制度核心的法律。比方说，制定一个男性可以和数个女性正式结婚的法律，就违反了“两性本质平等”，因而是违宪的。相反，修改现行日本家族法中夫妇双方应采用同一姓氏的规定，制定其可以采用各自不同的姓氏的法律，因为该法律没有和上述核心概念相抵触，所以是合宪的。日本宪法第17条和上述第24条的规定不同，它没有核心概念。因此，仅仅从字面上看，究竟在什么范围内肯定国家赔偿或者说在哪种情况下不适用用国家赔偿，这似乎纯属于立法机关的自由裁量的问题。但是，本判决对此作出了如下的论述：“宪法不可能对立法机关作出白纸委任，也就是说赋予其在制定法律时无限制的裁量权是不可能的”。换而言之，既然法律允许规定国家赔偿制度，本条也应该认为是对该制度的保障。这样，立法权所不能侵害的核心究竟是什么呢。这就是理论上应该解决的问题。本条打破常规，通过规定“赔偿责任的法律性质”来作为制度保障的核心。具体而言，赔偿责任的本质是国家的代位责任呢还是自己责任呢。这就构成了国家立法裁量的界限，也即制度保障的核心。因此，有必要正确理解代位责任和自己责任的区别，下面进行详细的说明。如上所述，战前日本判例将公务员的不法行为适用民法不法行为法的雇佣者责任的规定，以此达到对国民的救济。这种民法上使用责任就是典型的代位责任。例如，假定甲运输公司的司机乙在从业途中，火车将丙轧成重伤。如果乙的行为满足民法第709条的要件，丙就可以据此直接向甲提出损害赔偿。但是，如果乙的行为不满足第709条的要件，丙就不能向甲提出损害赔偿。另外，即便乙的行为满足第709条的要件，如果甲对乙的行为在“选任和事业监督上履行了相当的义务或即使尽相当的注意损害仍会发生”，丙就不能向甲提出损害赔偿。这就是代位赔偿。战前，对国家的非权力活动，适用民法的相关规定确认国家的赔偿责任，实现对被害者的救济，也是代位责任。战前的判例所不能救济的只是权力活动。国家赔偿法第1条第一款基于完善这部分的考虑，做出了如下的规定：“行使国家或公团体公权力的公务员，在履行职务过程中，因故意或过失给他人造成损害，此时，国家或公共团体应负赔偿责任”。作为民法不法行为法的雇佣者责任的补充，国家赔偿法肯定代位责任说，这显然是立法者的意思。现在，假定宪法第17条的本质是代位责任，让我们考虑结果会怎么样。在这种情况下，正如上述事例说一样，民法第709条的赔偿责任成立于公务员本人是很明显的事实，根据第715条也很难得出减轻雇佣者责任的理论。换言之，是很容易推导出邮政法违宪的结论的。与此相对，让我们来看看自己责任说。根据该学说，所谓国家赔偿责任，不是国家代位公务员承担的责任，而是国家自身应该承担的责任。据此，根本不产生作为行为者的公务员承担不法行为责任的问题。在今天的日本，自己责任说已经成为通说了。其理由是很简单的，因为它相对于代为责任说具有很多优势。在代位责任场合，基于民法第709条而产生公务员个人的赔偿责任是成立国家赔偿责任的前提条件。这样就会产生很多问题，比方说，它容易导致公务员萎缩的后果。另外，对于请求损害赔偿的国民而言，确定应该承担责任的特定公务员有时也比较困难。总之，代位责任会产生各种各样的问题，而自己责任说能够避免这些问题。下面最大的问题是自己责任说是基于何种宪法理念而成立的呢?自己责任的根据有以下几种：在宪法学中，诸如“国家活动隐藏着违法加害的危险”的见解可以作为自己责任的根据。不仅如此，在历来的宪法解释和国家赔偿法概论中，把危险责任作为自己责任的根据的论述很多。所谓危险责任，民法第717条就是一个典型体现。根据危险责任理论，在可能的危险范围内，其管理者应该负有无过失责任。这样，国家赔偿责任实质上就成了民事责任的一种了。的确，国家赔偿法第2条显然是基于这种考虑的。站在危险责任的立场上，无论基于何种理由，国会都不能全面的免除国家赔偿责任。也就是说，邮政法是根本违宪的。而且，既然国家赔偿责任的本质是无过失责任，那么，就不能得出下列结论：只有公务员的故意和重大过失才能产生赔偿责任，而其轻过失是不产生赔偿责任的。很明显，本判决是没有采纳宪法学这一强有力的见解的。本判决的理论虽没有明说，但很明显，其理论背景是：历来在国家赔偿法领域被强力主张，并逐步成为通说的“国家补偿法”。根据历来的想法，宪法第17条的国家赔偿是基于国家的违法侵害而产生的，而第29条第3款的损失补偿是基于其合法侵害而产生的。两者因违法和合法的不同而成为完全不同的法律现象。与此相对，这里将两者统一于国家补偿法中进行把握。在日本，该理论最早是由田中二郎提出的。他说：“基于不法行为而产生的损害赔偿制度和基于合法行为而产生的损失补偿制度历来被认为是两种性质不同的制度，并且，也被规定为不同的制度。具体而言，前者以近代的个人主义为思想基础，坚持个人道义上的责任主义;后者以团体主义为思想基础，把实现社会的公平负担主义作为基础理念。但是，在今天的社会，至少这种基础理念已经不是如此的对立了。既然如此，倒不如将二者统一起来，从公平负担的角度出发，把重点放在补偿被害者的损害上，这也可以说是以解决问题为目标。”但是，该论述是行政法总论中的，关于和宪法理论的连接却没论及。从宪法学角度，我觉得可以作如下的论述：旧宪法是在天皇主权的前提下构建国家赔偿的。从一般国民看来，天皇就向上例中甲运输公司一样，处于第三者的位置。在这种情况下，按照民法理论，就很容易得出代为责任理论。但在现行宪法中，国民已经取代天皇成为国家的主权者。这样，当国民向国家请求损害赔偿时，作为被请求者的国家，实际上就是我们国民总体。赔偿金来源于国民缴纳的税金。因此，当全体国民请求损害赔偿时，用一句通俗的话说，就好比将钱从同一个人的左口袋放到右口袋而已。举个具体的例子来说吧。现在假定国家管理的原子炉失控，全体国民共同蒙受了100万日元的损失，而国家却没有这笔巨额的赔偿金。为此，就需要向全体国民均额征收临时税。因为这是没有意义的，所以在全体国民成为被害者时，就没有国家赔偿的必要了。否定这种无意义的国家赔偿的理论，和第29条第3款的损失补偿理论一样，都可以说是国民相互间的公平负担原则。在损失补偿的情况下，并不是基于所谓的合法侵害而产生的补偿，而是特别牺牲的补偿。换而言之，本来应该由国民全体承担的损失，却由特定人承担时，全体国民应该对该特定人进行救济。下面的部分虽然是关于损害补偿的，但若从国家补偿法的角度出发，当然也应适用于国家赔偿的场合。“公益上必要的事业是全体社会成员共同受益的，理应由全体国民共同负担经营，才符合平等理想的要求。但实际上很难如此，比如，由于事业的需要征用特定的土地时，由全体社会成员共同负担，从而满足该需要实际上是不可能的。但是，由于事业是公益事业，却要该土地的权利者承担一切，牺牲个人满足整体”，其结果就是，“平等的理想被破坏。为了恢复这被破坏的平等理想，就应将由特定人的负担转由全体国民共同负担，这就是损失补偿的目的”。将该理论系统化的人是今村成和。他在考虑自己责任的根据时，一方面采用了上述危险责任的理论(参考国家赔偿法第2条的规定)，同时又提出了社会保险的理论。他说：“个人责任和社会保险(危险的分散和社会化)之间，具有本质的区别，但是，国家责任不同，它的主体就是国家(社会)，因而，本身就能产生社会保险的效果。”这样，如果把国家赔偿看成与社会保险相似的制度，就为立法裁量权留下了余地。具体而言，立法裁量表现在：当损害产生时，不是进行全额赔偿，而是导入由全体国民只负担其保险费用的相当额的法律制度，或者，不是将赔偿限制在所必要的限度内，而是制定根本不予赔偿的法律制度。基于以上说明，就能初步了解本判决中下面这些话的意思了。本判决称：“因公务员的不法行为而产生损害，是否适用免除或限制国家或公共团体的损害赔偿责任的法律规定，应该综合考虑各种情况再行判断。既要将该行为的样态、因该行为侵害的法的利益的种类、侵害程度与免责或限制责任的范围和程度等结合起来考虑，同时，还要考察该规定的目的的正当性、为了达到该目的而免责或限制责任的合理性及必要性。”当给特定人造成不可避免的、极其严重的损害时，即便要加重全体国民的负担，也不允许免除或限制国家赔偿责任。但是，有时危险虽然存在，但国民可以避开，国会在弄清这点的基础上，可以做出将国民的负担限制在底额范围内的立法裁量。这是因为，在民主国家，即应该注重对个人的尊重，同时也应考虑到减轻国民的负担。本判决将该理论与本案中邮政事业结合起来，作了如下论述：“邮政法的宗旨是用尽可能低的邮费，普遍、公平地履行邮政事务，推进公共福利(邮政法第一条)，邮政法第68条、第73条规定的免责或限制责任条款正是为了达到上述目的而设定的。在有限的人员和费用的限制下，不管送达距离的长短，也不管交通手段的优劣，邮政官员必须用尽可能低的邮费迅速处理大量邮件，将其普遍、公平地送达指定地点。如果要求在对邮件的处理过程中发生的事故，均得依据民法和国家赔偿法的规定进行赔偿，这就不仅是加重了邮政机关的金钱负担的问题，而且，还要投入大量劳力和资金用以调查千差万别的事故样态，就损害问题听取各个主张损害发生的人的意见，进而确定债务不履行或不法行为的事实和损害数额。这必然导致邮费的增加，有损邮政法宗旨的实现。”需要补充说明的是，该论述的背景是邮政法的第3条。其内容如下：“邮费必须能抵偿邮政事业高效运转过程中所发生的费用，必须确保邮政事业健康运营而需要的收入。”这就是独立核算制度，在当时叫邮政事业特别会计制度，现在在邮政公用事业的框架内，形成了独立核算制度。判决所要说明的是：如果增加国家赔偿，就得相应提高邮费。二、违宪审查基准所谓审查基准论，就是法院在审查法令的合宪性时，应该使用怎样的标准的问题。关于审查基准论，本判决沿用判例的传统，以立法裁量论的形式展开论述的。按照这种理论，就得进一步分析是任意立法裁量、折衷立法裁量还是零立法裁量问题。实际上，本判决的多数意见和少数意见的对立就是围绕着这点展开的。与此相对，有诸如户波江二的学者，不主张立法裁量论，而是提倡合理性基准论。这样，就需要进一步确认是严格的审查基准、严格的合理性基准还是狭义的合理性基准的问题。在今天的报告中，我不准备卷入该争论，而是对立法裁量论和合理性基准分别进行讨论。(一) 立法裁量论所谓立法裁量论，即“法院在审查法律的合宪性时，应该尊重立法机关的政策判断，对法律目的和达到该目的的手段进行诠释，控制法院的独立判断。”有很多人误以为，既然国会有立法裁量权，就等于否定了法院对该裁量权的审查权。实际上，这里只是限制法院进行独自判断，在有审查的必要时，法院仍可以进行自由审查。关于法院限制自己审查权的根据，通常有以下三点：第一， 法院没有民主基础。所以，应该由国民自己或者国民的代表者决定的问题，法院应该限制自己的审查。下面请看一个有名的案例，基于日美安全保障条约和宪法第9条的关系问题，发生了砂川事件。最高法院做出了如下的判决：“对于以纯司法机能为使命的司法机关而言，原则上是不能对安保条约的违宪性与否进行法律的判断的。因此，只要不是明显的违宪无效，就不属于法院的司法审查的范围。它首先应由对上述条约有缔结权的内阁和对该条约有承认权的国会进行判断，最终应由享有主权的国民进行政治判断。”第二， 为了对某一问题进行判断，如果法院没有专业的知识，就应该信赖有相应知识的同级国家机关的判断，限制自己的审查行为。小商品事件和上述砂川事件一样，法院根据任意的立法裁量的理论，作了如下的论述：“在判断法的规制措施的必要性和法的规制对象、手段、样态等时，需要掌握关于社会经济状态的正确的基本资料。还有必要判断法的规制措施对现实社会经济的影响、综合考虑和整个社会经济政策的调和、正确评估诸条件的相互关联性。进行这样的评价和判断，正是立法机关的使命。只有立法机关才是享有该职能的适格的国家机关。”第三， 为了确保作为国家机关的法院的可信赖性，有必要限制其审查行为。该观点是以几个最高法院的判例为背景的。遗憾的是，这里没有合适的文章以资论证。下面又产生一个问题：究竟应该在何种程度上肯定这些限制因素呢。基于此，立法裁量论就在判例上发展为以下三种类型。1、任意的立法裁量正如上述砂川事件的判决和小商品事件的判决一样，只要立法机关的判断没有明显的不合理，法院就应该限制其审查行为。2、折衷的立法裁量意即一定程度上尊重立法裁量，但只限定在一定限度内，如果超越该界限，法院就可以进行审查。关于众议院议员定额不均衡诉讼的违宪判决，就是这样一个有名的案例：“在具体决定选举权的分割和议员定额分配时，选举人的投票价值不平等。这种不平等即使纵观各种要素，也不能认为具有合理性的时候，就应该推定超越了国会合理的裁量界限。只要没有将这种不平等正当化的特别的理由，就应该判断它是违反宪法的。”3、零立法裁量论(裁量权收束为零的场合)意即国会没有立法裁量权，法院可以积极进行审查。例如，没有任何理由或者理由已经消灭，国会仍然进行侵害人权的立法，这是不允许的，麻风病事件就是这样一个典型的案例，熊本地方法院做出如下判决：“新法的隔离规定在新法制定之时已经超过了麻风病预防的必要，过度地限制了人权，脱离了基于公共福利的需要所必需的限制。至迟在昭和35(1960年)年，其违宪性已经很明显了，考虑到新法的隔离规定对人权侵害的严重性，和司法救济的必要性，除了极难想象的情况下例外以外，至迟在昭和40年(1965年)以后，国会议员没有改废新法的隔离规定的不作为行为，就被确认为违反国家赔偿法。”因此，在采用立法裁量论时，应采纳上述哪种类型，就成为很大的问题。在本判决中，多数意见采取的是折衷的立法裁量论。关于这一点，与其介绍多数意见本身，倒不如介绍龙井繁男法官的补充观点更容易让人理解。基于上述介绍的判决本文的白纸委任等，福田博法官和深泽武久法官的少数意见认为应采取任意的立法裁量论。对此，龙井法官作了如下的论述：“如上所述，多数意见就站在国家或公共团体应对公务员的不法行为承担责任为原则。的立场上。和这一部分一起，我们可以看出宪法第17条的宗旨是废除国家无责任的理论，全面救济被害者，以国家或公共团体承担赔偿责任为前提，并且，国家或公共团体的责任基本上和私人的不法行为责任没有两样。只是，当关系到具体责任的范围时，应仔细考虑各种行为的具体状况，结合一定政策目的，作为例外，可以加重、减轻、或者免除国家的赔偿责任。”综上所述，站在立法裁量论的立场上，既然有宪法第17条，就应相信原则上应适用国家赔偿法。即便是例外情况下免除或者限制赔偿责任，也不是赋予立法机关的白纸委任，而是法院积极审查的结果。因而。任意立法裁量很明显是不妥当的。另一方面，考虑到上述引用的各种技术要素的需要，零立法裁量也是不合理的。相比之下，不难看出折衷立法裁量是比较合理的。(二) 合理性基准站在折衷的立法裁量论的立场上，就面临下面一个问题：应该在何种限度内用这种方式进行审查呢。一般而言，这就涉及到合理性基准问题。下面的论述暂时撇开立法裁量论，而是基于户波说进行。为了慎重起见，先复习一下合理性基准的几种类型。所谓严格的合理性基准，就是要求国家方面需要论证下面两点：(1)、立法目的是为了“重要的国家利益”。(2)、该目的和手段间存在“事实上实质性的关联性”。与此相对，所谓严格的审查基准，就是国家方面必须对下面两点予以论证：(1)、立法目的的正当性;(2)、所采用的手段必须是为了达到该立法目的所不可欠缺的。无论采用上述何种基准，都必须审查两大要件：第一，立法目的;第二，立法目的和手段之间的关联性。下面，让我们分别从这两个要件出发，讨论一下本判决所采用的基准。关于第一个要件立法目的，本判决作了如下论述：“考虑到邮政制度的健全运营对整个社会运转的重要意义，邮政法第68条、73条关于邮件损害赔偿的对象和范围进行限定的目的是正当的”也就是说，邮政法立法目的是正当的。关于目的和手段的关联性，本判决论述如下“为了达到邮政法第1条所规定的宗旨，因为邮政人员的轻过失而产生不法行为，并给他人造成损失时，邮政法第68条、73条规定免除或者限制国家的损害赔偿责任，这是不得已而为之的，并没有违反宪法第17条。”这里就是目的和手段的关联性，判决做出了“不得不”的评价。换言之，手段是为了促进不得不保护的利益而不可少的。据此，我们可以看出，本判决是按照严格的审查基准进行违宪审查的。就普通邮件而言，通过这种严格的审查，是可以判断立法的合宪性的。而在挂号邮件的场合，本判决进一步论述如下：“就挂号邮件而言，因邮政业务人员的故意或重大过失产生不法行为，并给他人造成损害，只要其遵循通常的职务规范执行业务，这种情况是很少会发生的。这种情况下再免除或者限制国家损害赔偿责任，就会极大地损害国民对挂号邮件的信赖。因而，此时免除或限制国家赔偿责任未必能达到邮政法第一条的目的，就难以认定免除或限制责任的规定具有合理性。”也就是说，根据严格审查基准的两个要件，第二个要件即目的和手段的关联性，在这种情况下没有合理性根据。具体而言，在故意或重大过失情况下，免除或者限制赔偿责任，并不能促进不得不保护的利益。但是，判决没有论及为什么认为采用严格审查基准是妥当的问题。作为立法裁量论第一人的户松秀典，主张立法裁量论和合理性基准具有下列对应关系：任意立法裁量对应狭义的合理性基准(明白性原则);折衷的立法裁量对应严格的合理性基准(中间审查基准);零立法裁量对应严格的审查基准。按照这种主张，因为本判决采用的是折衷的立法裁量，那么，就应该按照严格合理性基准审查。还未弄清楚户松秀典本人是怎样解释这种矛盾的。不经过立法裁量，而直接使用合理性基准，这一点也很让人困惑。如果是关于精神自由权的问题，参照日本的通说和判例中的双重基准论，直接引用严格审查基准就没有任何问题。但是，无论是国家赔偿制度，还是邮政制度，就其本身而言，都只不过是国家制度。对国家制度的审查，没有理由像审查精神自由权那样，直接采用严格审查基准。众所周知，关于国家制度的合理性问题，按照严格合理性基准就已经足矣。在挂号的场合，国家应该在什么限度内承担责任呢。考虑到应该让国民在挂号时即对这一点能有所了解并加以利用，也不应该采用严格审查基准。只是，本案件直接涉及到特别送达制度问题，就该另当别论了。就此，最高法院作了如下的论述：“特别送达是民事诉讼法第1编第5章第3节里规定的，它是诉讼法上送达的一种(民事诉讼法第99条)。特别送达是为了实现国民权利所不可欠缺的程序。因而，就特别强调：应该按照适当的程序将特别送达邮件确实送达到受送达者手中。特别送达邮件占挂号邮件中极小的比例，除了挂号邮费以外，还应支付特别邮费。裁判关系的邮件具有如此下的特性：特别送达的邮件发件人是送达事物从事者的法院书记(同法98条2款)、与适当且确实的送达密切相关的当事人等没法选择其他邮寄手段。进而，如果是法院书记(同法100条)、执行官(同法99条1款)、法官(法院法63条2款)等进行裁判关系文书的送达，在送达过程中因为过失造成关系者的损害。这种损害即使是实施送达的公务员的轻微过失造成的，被害者也可基于国家赔偿法第1条第1款要求国家进行损害赔偿。”由此可以看出，和一般挂号不同，在特别送达的场合，国民没有利用挂号的选择权，对送达本身也没有支配的自由。这样，在国家强制利用挂号的场合，根据前述特别牺牲理论，故意和重大过失当然不在话下，即便是轻微过失而导致送达失败或者延迟送达，并造成损害，国家也应据此承担赔偿责任。只是，在法院书记等的情况下，依照国家赔偿法一般原则被认定为过失责任时，如前所述，轻微过失的限度问题属于立法裁量的范围。从这种意义上说，关于特别送达部分，仍然显得是对国家有利的判决。这一点姑且不论，单方面赋予国民有利用国家制度的义务的情况下，为了判断该制度正当与否，适用严格审查基准的