法理第二章法的运行.doc

第二章法的运行基本要求了解：立法和立法权限，执法的含义，司法的含义，守法的含义与构成，法律监督的含义与构成，法律监督的体系，法律适用的步骤，法律推理的含义，法律解释的含义。理解：立法与法治，当代中国的立法体制，合宪性与合法性原则，实事求是、从实际出发原则，民主立法原则，原则性与灵活性相结合原则，立法程序(法律议案的提出、法律案的审议、法律的表决和通过、法律的公布)，执法的特点，司法的特点，法律适用的目标，法律推理的特征，法律解释的特征，法律解释方法的位阶。熟悉并能够运用：执法的基本原则，执法与司法的区别，司法的基本要求和原则厂内部证成与外部证成的区分，演绎法律推理，归纳法律推理，类比法律推理，设证法律推理，语义解释，立法者目的解释，历史解释，体系解释，客观目的解释，当代中国的法律解释体制，分析和评价有关的案例、事例或者法条。第二节法的实施三、司法(一)司法的含义司法，又称法的适用，通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。司法是实施法律的一种方式，对实现立法目的、发挥法律的功能具有重要的意义。(二)司法的特点1.司法是由特定的国家机关及其公职人员，按照法定职权实施法律的专门活动，具有国家权威性。在我国，人民法院和人民检察院是代表国家行使司法权的专门机关，其他任何国家机关、社会组织和个人都不得从事这项工作。在中国，司法权包括审判权和检察权。审判权即适用法律处理案件，作出判决和裁定；检察权包括代表国家批准逮捕、提起公诉、不起诉、抗诉等。司法机关依照法律代表国家独立行使职权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。2.司法是司法机关以国家强制力为后盾实施法律的活动，具有国家强制性。由于法的适用总是与法律争端、违法的出现相联系，总是伴随着国家的干预、争端的解决和对违法者的法律制裁，没有国家强制性，就无法进行上述活动。司法机关依法所作的决定，所有当事者都必须执行，不得违抗。3.司法是司法机关依照法定程序、运用法律处理案件的活动，具有严格的程序性及合法性。司法机关处理案件必须依据相应的程序法规定。法定程序是保证司法机关正确、合法、及时地适用法律的前提，是实现司法公正的重要保证；同时，司法机关对案件的处理，应当有相应的法律依据，否则无效。枉法裁判，应当承担相应的法律责任。4.司法必须有表明法的适用结果的法律文书，如判决书、裁定书和决定书等。这些法律文书具有法律约束力。它们也可以作为一种法律事实，引起具体法律关系的产生、变更和消灭。如果对它们的内容不服，可以依据法定程序上诉或申诉，但是任何人都不得抗拒执行已经发生法的效力的判决、裁定或决定。(四)当代中国司法的要求和原则严格依法办事，有法必依，执法必严，违法必究，是依法治国，建设社会主义法治国家的必然要求。为了保证法律的正确适用，我国宪法和法律规定了司法机关适用法律必须遵循的原则。这些原则主要是：1.司法公正。司法公正是社会正义的一个重要组成部分，它既包括实质公正，也包括形式公正，其中尤以程序公正为重点。司法公正的重要意义在于：首先，公正司法是法的精神的内在要求。其次，公正对司法的重要意义也是由司法活动的性质决定的。人们之所以委托司法机关裁决纠纷并信任其决断，就是因为其公正和不偏不倚。公正与裁判，既是一种里表关系，又是一种唇齿相依关系。再次，司法机关公正司法，是其自身存在的合法性基础。如果司法机关不能保持其公正性，司法机关也就失去了自身存在的社会基础。虽然社会生活的所有方面都应当公正，但是公正对司法有着特殊的意义。公正是司法的生命。2.公民在法律面前一律平等。公民在法律面前一律平等，既是我国公民的一项基本权利，也是我国法的适用的一条基本原则。在法的适用领域，“公民在法律面前一律平等”的基本含义是：第一，在我国，法律对于全体公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等，都是统一适用的，所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务。第二，任何权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律保护，不能歧视任何公民。第三，在民事诉讼和行政诉讼中，要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利，不能偏袒任何一方当事人；在刑事诉讼中，要切实保障诉讼参加人依法享有的诉讼权利。第四，对任何公民的违法犯罪行为，都必须同样地追究法律责任，依法给予相应的法律制裁，不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民，任何超出法律之外的特殊待遇都是违法的。要在法制实践中充分贯彻这项原则，第一，应坚决反对封建特权思想，与形形色色的违背社会主义平等原则的封建残余作不懈的斗争。第二，看到我国法律适用中的公民在法律面前一律平等与资产阶级的法律面前人人平等原则的区别与联系。一方面，社会主义法律适用的平等原则与资产阶级法律平等原则存在着历史联系并在形式上相同；另一方面，二者在法律的本质上有着根本区别。第三，要看到适用法律的平等原则与我国社会主义法的性质是一致的。我国社会主义法是全国人民共同：fe志和根本利益的体现。贯彻平等原则就是实法律中的全国人民的共同意志和根本四，在司法工作中，必须忠实于事实、律、忠实于人民，严格依法办事，绝不案，因人而异，不能由于责任人的家庭去的功绩等而对其的裁判偏离甚至违要求。3.以事实为根据，以法律为准绳。几部诉讼法中都规定了以事实为根据为准绳的原则。这项原则的基本含义以事实为根据，就是指司法机关审理一都只能以与案件有关的客观事实作为不能以主观臆想作依据，应当认真查相，使法律适用能够做到“有的放矢以法律为准绳，要严格依照法律规定刻做到有法必依、执法必严、违法必究。在工作中，要符合法律所规定的规格詢照法律所规定的权限划分并严格按照办理案件；同时，在法律适用中坚持法的要求，根据我国的法律渊源体系适用为了贯彻这项原则，在司法工作持实事求是、从实际出发的思想路线，重调查研究，不轻信口供；坚持维护社律的权威和尊严，不仅严格依照实体_而且严格执行程序法的各项规定；正法办事与坚持党的政策指导的关系。4.司法机关依法独立行使职权。法、人民法院组织法、人民检察院组织诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法都对依法独立行使职权作出了明确的规定国宪法和有关法律，这项原则的基本到一，司法权的专属性，即国家的司法权家各级审判机关和检察机关统一行使何机关、团体和个人都无权行使此项二，行使职权的独立性，即人民法院、院依照法律独立行使自己的职权，不关、社会团体和个人的非法干涉；第权的合法性，即司法机关审理案件必须现体现在利益。第g实于法能看人办出身或过背法律的我国在，以法律雇：第一，切案件，根据，而i事实真笛一o -，事，切实苟法机关要件，遵，法程序il统一性法律。应当坚重证据，佘主义法的规定，_处理依我国宪法、刑事莉法机关根据我义是：第只能由国，其他任权利；第入民检察i行政机，行使职严格依照法律规定，正确适用法律，不得滥用职权，枉法裁判。要贯彻司法机关依法独立行使职权的原贝ij，需要解决好以下几个问题：第一，要正确处理司法机关与党组织的关系。第二，在全社会进行有关树立、维护司法机关权威，尊重、服从司法机关决定的法制教育。第三，积极推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立行使审判权和检察权。四、守法(一)守法的含义守法，指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动。在通常人们所讲的“奉公守法”中，守法的含义大多限于不违法，不做法律所禁止的事情或做法律所要求做的事情。这是消极的、被动的。但这里所说的守法，不仅包括这种消极、被动的守法，还包括根据授权性法律规范积极主动地去行使自己的权利，实施法律。(二)守法的构成守法的构成要素有：守法主体、守法范围、守法内容等。守法的主体，即要求谁守法，与法律的本质、政体的性质、社会力量对比关系、历史及文化传统有着直接的关系。在当今的中国，所有人都是守法主体，所有组织都有义务守法；各政党，包括共产党，都要遵守宪法和法律，都要在宪法和法律的范围内活动。守法的范围，即所要遵守的法律的种类及范围。在我国，它不仅包括宪法和全国人民代表大会及其常委会制定的基本法律和非基本法律，而且包括与宪法和法律相符合的行政法规、地方性法规、行政规章等。守法内容包括行使法律权利和履行法律义务，两者密切联系，不可分割。守法是行使法律权利和履行法律义务的有机统一。第五节法律解释一、法律解释的概念(一)法律解释的含义与特点法律解释是指一定的人或组织对法律规定意义的说明与阐述。法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分，又是法律实施的一个重要前提。法官在依据法律作出一项司法决定之前，需要合理地确定法律规定的含义；律师在向当事人提供法律服务时要向当事人说明法律规定的意义；公民为了遵守法律，也要对法律规定的意义有一个合理的理解。与一般解释相比，法律解释具有以下四个特点：1.法律解释的对象是法律规定和它的附随情况。法律规定或法律条文是解释所要面对的文本，法律解释的任务是要通过研究法律文本及其附随情况即制定时的经济、政治、文化、技术等方面的背景情况，探求它们所表现出来的法律意旨，即法律规定的意思和宗旨。2.法律解释与具体案件密切相关。首先，法律解释往往由有待处理的案件所引起。其次，法律解释需要将条文与案件事实结合起来进行。法律解释的主要任务，就是要确定某一法律规定对某一特定的法律事实是否有意义，也就是对一项对应于一个待裁判或处理的事实的法律规定加以解释。3.法律解释具有一定的价值取向性。这是指法律解释的过程是一个价值判断、价值选择的过程。人们创制并实施法律是为了实现一定的目的，而这些目的又以某些基本的价值为基础。这些目的和价值就是法律解释所要探求的法律意旨。在法律解释的实践中，这些价值一般体现为宪法原则和其他法律的基本原则。4.法律解释受解释学循环的制约。解释梁慧星著：民法解释学，中国政法大李出版社1995年版，第202页。学循环是解释学中的一个中心问题，它是指“整体只有通过理解它的部分才能得到理解，而对部分的理解又只能通过对整体的理解”。法律解释是解释的一种具体形式，也要服从解释学的一般原理。在法律解释中，解释者要理解法律的每个用语、条文和规定，需要以理解该用语、条文和规定所在的制度、法律整体乃至整个法律体系为条件；而要理解某一法律制度、法律乃至整个法律体系，又需要以理解单个的用语、条文和制度为条件。指出法律解释存在的解释循环，可以帮助人们防止孤立地、断章取义地曲解法律。(二)法律解释的种类法律解释由于解释主体和解释效力的不同可以分为：正式解释与非正式解释。所谓正式解释，通常也叫法定解释，是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。正式解释有时也称有权解释。根据解释的国家机关的不同，法定解释又可以分为立法、司法和行政三种解释。有权作出法定解释的机关、官员和个人，在不同的国家或不同的历史时期都有所不同，通常是由法律规定或是由历史传统决定的。非正式解释，通常也叫学理解释，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。这种解释是学术性或常识性的，不被作为执行法律的依据。虽然如此，非正式解释在法律适用、法学研究、法学教育、法制宣传以及法律发展方面还是有着很重要的意义。二、法律解释的方法与位阶(一)法律解释的方法法律解释的方法是法律人在进行法律解释时所必须遵循的特定法律共同体所公认的规则和原则。这些规则和原则不是特定国家的法律所规定，而是约定俗成的，是特定法律共同体的法律人必须遵循的既定的前提。对于法律解释的方法，民法法系和普通法系的国家的概括和表述是不同的。虽然如此，法律解释的方法大体上可以被归纳为：文义解释、立法者的目的解释、历史解释、比较解释、体系解释、客观目的解释等几种方法。文义解释，也称语法解释、文法解释、文理解释。这是指按照日常的、一般的或法律的语言使用方式清晰地描述制定法的某个条款的内容。这种方法要求解释者必须对语言使用方式或规则的有效性进行证成。文义解释的特点是将解释的焦点集中在语言上，而不顾及根据语言解释出的结果是否公正、合理。立法者的目的解释，又被称为主观目的解释，是指根据参与立法的人的意志或立法资料揭示某个法律规定的含义，或者说将对某个法律规定的解释建立在参与立法的人的意志或立法资料的基础之上。这种方法要求解释者对立法者的目的或意图进行证成。而要完成这个任务，解释者必须要以一定的立法资料如会议记录、委员会的报告等为根据。历史解释是指依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释。它的具体内容是：第一，正在讨论的法律问题的特定解决方案在过去曾被实施过；第二，该方案导致了一个后果F；第三，F是不合乎社会道德标准的(undesirable)；第四，过去与现在的情形的不同不能充分地排除F在目前的情形下不会出现；因此，第五，该解决方案在目前也许不被称赞。这种方法要求解释者要对历史事实及其与现实情形的差异进行证成，而且要对“F是不符合社会道德标准”的命题进行证成。比较解释是指根据外国的立法例和判例学说对某个法律规定进行解释。如果说历史解释是利用历史上已发生的法律状况证成某个解释结果，那么比较解释是利用另一个社会或国家的法律状况证成某个法律解释结果。无论是英美法系还是大陆法系国家的法院，都有利用外国的立法情况及判例学说解释本国法律的例子。对于中国这样的大规模地移植其他国家法.转引自梁慧星著：民法解释学，第203204页。梁慧星著：民法解释学，第205页。德阿列克西著，舒国滢译：法律论证理论，中国法制出版社2002年版，第296页。律制度及法学的国家的法制实践来说，比较解释的重要性是不言而喻的。体系解释，也称逻辑解释、系统解释。这是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。它的具体形式是指对某个法律规定的解释结果R1与已被承认的有效的其他的法律规定的含义R2相矛盾，那么R1必须被承认为无效的。也就是说，它是利用逻辑中的矛盾律来支持或反对某个解释结果。因此，也被称为逻辑解释。客观目的解释是指根据“理性的目的”(rational aims)或“在有效的法秩序的框架中客观上所指示(prescribed)的”目的即法的客观目的，而不是根据过去和目前事实上存在着的任何个人的目的，对某个法律规定进行解释。这种方法的关键是，“理性的目的”和“在有效的法秩序的框架中客观上所指示的目的”是什么？拉伦茨认为：“其一涉及被规整之事物领域的结构，质言之，连立法者也不能改变的实际的既存状态，假使他要合理地立法的话，在作任何规整时，他都必须考虑及此；另一类是一些法伦理性的原则，其隐含于规整之中，只有借助这些原则才能掌握并且表达出规整与法理念间的意义关联。”(二)法律解释方法的位阶每种解释方法有其各自特殊的功能。语义学解释和立法者意图或目的解释实质上使法律适用者在做法律决定时严格地受制于制定法；相对于其他的法律解释，这两种法律解释方法使法律适用的确定性和可预测性得到最大可能的保证。历史解释和比较解释容许了法律适用者在做法律决定时可以参酌历史的法律经验和其他国家或社会的法律经验。体系解释有助于特定国家的法秩序避免矛盾，从而保障法律适用的一致性。客观目的解释可以使法律决定与特定社会的伦理与道德要求相一致，从而使法律决定具有最大可能的正当性。各种法律解释方法之所以具有不同的功能，是因为它们各自指出了在法律解释中考虑的因素不同或提出问题的视角不同。而这就意味着在具体的情景下按照不同的解释方法对同一个法律规定进行解释可能会得出完全不同的解释结果，也就是说不同的法律解释方法可以被用来证成不同的法律决定。这种结果的出现就导致了法律适用的不确定性。消除这种不确定性的最好或最终方法是在各种法律解释方法之间确立一个位序或位阶关系。现今大部分法学家都认可下列位阶：(1)语义学解释(2)体系解释(3)立法者意图或目的解释(4)历史解释比较解释(6)客观目的解释。但是，这种位阶关系不是固定的，也就是说依此不能得以终局地确定个别解释方法的重要性，重要性如何很大部分取决于其将造成如何的结果。这就意味着上述法律解释方法的位阶是初步性的，这个位阶所确定的各种方法之间的优先性关系是相对的而不是绝对的，即这种优先性关系是可以被推翻的。但是，法律人在推翻上述位阶所确定的各种方法之间的优先性关系时，必须要充分地予以论证，即只有存在更强的理由的情况下，法律人才可推翻那些优先性关系。三、当代中国的法律解释体制根据我国现行宪法、立法法以及