浅析公务行为和个人行为的区分.doc

浅析公务行为和个人行为的区分一、 公务行为和个人行为的概念根据现代汉语词典的解释：公务就是关于国家或集体的事物，如办理公务，公务繁忙，公务人员。刑法学界对公务的观点有三种：一是认为公务即管理公共事务的活动，指从事组织、领导、监督、管理性的职务活动;二是认为必须具有公共管理性质的职务活动，行为人通常都掌管某一部分特定的公共权力，因而不同于简单的提供劳务;三是认为所谓从事公务，是指从事组织、监督、管理事务性质的活动，具有一定的管理职权。行政法上的公务，可以定义为：公民基于公务员身份或者经行政主体委托、认可，以国家机关的名义，行使行政职权的活动。公务行为的主体不但包括行政机关中正式编制的公务员，而且也包括受行政机关委托或认可的社会组织成员。这样的话，就使具体实施公务行为的主体身份具有了多重性。实施公务行为的主体在行使行政权时，必须是以国家机关的名义而发出的行为才能为公务行为。一般的话，实施公务行为的主体也必须在职责范围内行使行政职能。但是，公务员法54条规定公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见;上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令。如果决定或者命令超出职责范围，这种情况也属于公务行为。对照公务行为的概念，我们可以得出个人行为的含义即公民以个人身份实施的非国家职权的行为。通常来说，在现实中，公务行为隐含以下几种形式：1.职务本身行为。如违法或不适当的行政处罚。2.与执行职务牵连的行为。这种“牵连”实质是公务行为的延伸，常常表现为公务员在执行职务过程中的侵益行为，此行为的发生与其职务活动有着一种法律上的“牵连”，具体有两种类型：(1)滥用职权。即公务员以行政主体的名义实施，利用职务所给予的机会、条件，以及执行职务的方法、手段，而达到其非法的目的。如以权谋私。有的学者认为“滥用职权违背了公务员实施公务行为时主观动机和目的必须正当这一要件，只能算个人行为，其法律后果由行为人个人承担”，从而将滥用职权列入个人行为的范畴， 这显然违背我国行政立法的原委，中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第二项将“滥用职权”列为可撤销的具体行政行为就是例证。因为“公务员擅用、滥用行政特权所为侵权行为属于行政侵权行为”。(2)超越职权。即公务员实施了超越法律、法规规定的权限范围的行为。也指公务员超越法定事务、时间或地域行使行政权而为的行为。超越职权主要有两种：一是下级公务员行使了专属上级公务员的行政职权-纵向越权;二是此行业或专业的公务员行使了彼行业或专业公务员的行政职权-横向越权。如何界定越权行为的性质，法学界一种较为流行的划分方法：以公务员的过错心态来界分，即如果公务员明知其行为超越本身职权范围而坚持实施的，则属个人行为;如果公务员处于过失心态下的超越职权，或者尚未意识到自己在职权范围外活动，则属公务行为。对此，笔者不敢苟同。 由于行政法理上的超越职权具有两个基本特征：(1 )行为方式表现为以公务身份或行政主体的名义实施;(2)行为内容表现为行使了其本身无权实施的职权。由此可见，行政超越职权具有公权力运作的共性，同时，“越权常常只能由法人内部机关成员作出判断，而难为第三人所知道，若将越权视为机关成员的个人行为，则对保护第三人的利益不利，而且机关常常会犯错误，法人应承担因机关成员所犯错误带来的风险”。因而， 我国立法和行政法理将超越职权作为公务形态。二、 公务行为和个人行为的区分标准第一，时间标准。通常，行政人在公务时间内应该履行行政职责，所以时间对行为性质确认有现实意义。第二，地域标准。行政人的职权本身包含地域管辖权，以地域范围为标准对行政人行为性质认定有意义，但是地域标准无法解决地域内行为人既可进行公务行为，也可进行私人行为的难题。第三，职权标准。自然人之所以能成为行政人是因为他获得了行政职权。所以没有职权的行为不可能是公务行为。第四，名义标准。即表明身份。指行为人在进行公务行为时明示或暗示表明行政人身份并同时表达以某行政主体名义行使职权。第五，目的标准。通常，人的行为都是有意识、在一定目的驱使下进行的。以行政人行为时的动机为行为性质的判断标准，可以避免自然人利用其行政人身份进行私人利益的表面公务行为，但是目的本身需行为结果的推导性决定了这一标准的无法操作性。第六，行为表现。行为表现的确在某种程序上体现行为的性质。如一个公安人员用枪射击取乐的行为显然不可能是公务行为，而一穿着公务制服的税务人员向饭店收税的行为通常是一个公务行为。可是，许多时候，行为表现根本无法显示行为的性质。综上，时间、地域、职权、身份、目的和外观表现都无法单独构成行政人公务行为的判断标准。如果将它们全部作为标准又必然出现互相矛盾而导致无法得出最后结论的情形。其实，这样考察本身的思路是正确的，关键的问题是，我们应从上述要件中确定构成公务行为的实质要件，即必备条件。从公务行为本身的要求看，这种要件应由实体和程序两方面构成。程序要件：现代各国行政程序法对行政人进行公务行为时的基本程序要求是表明身份，这既是保障相对人(被管理方)合法权益的需要，也是确保行政人忠于职守的需要。在有些没有行政程序成文法的国家，这种程序规则已被确认为基本的公正原则。表明身份意指行政人在进行公务行为时向被管理方明确声明或通过动作和公务标志说明他具有某种行政职权并已开始行使行政职权的行为。没有这种声明便无法达到行为的公务性质，除非立法作出了例外的规定。明确声明通常以口头和书面两种形式进行。这种声明一般应公布被代表行政主体的名称，以使相对人明了眼前的真正的国家代表-行政主体。暗示声明通常由行为动作与公务标志结合而成。这种声明必须足以达到使相对人要相信其代表某行政主体进行管理行为的程度。所谓公务标志是指为使社会识别用于表明具备某种行政人身份或用于行政的器具的外形标记。实体要件：行政人本身已具有行政职权的性质似乎表示职权不可能成为实质要件，然而，真是行政人所拥有的职权，也只有职权才是实体要件的唯一内容。没有行政职权的非行政人肯定不可能为公务行为，但是有职权的行政人在表明身份以后的行为是否一定就是公务行为呢?回答这个问题必须以各国现行法律的规定为标准。当一国只把行政行为等同于合法行为时，行政人表明身份以后的行为只在职权范围内才属公务行为，否则就是私人行为。行政赔偿制度尚未确立时代各国采用的就是这种标准。但是，今天，各国普遍都把行政人表明身份后的越权行为归为行政行为，并允许相对人对其提起行政诉讼。现在的问题是：越权超出怎样的限制，该行为就变成了个人行为。或者说，越权超过多少度数后该行为已丧失公务行为成份。这个度数就是行为与职权的牵连程度，即当行为在地域管辖权、事务管辖权、层次管辖权方面全部逾越时，该行为即丧失公务行为的性质。此时表明身份，已经失去其重要性，尽管不表明身份肯定导致行为的非公务性，但表明身份也并不等于行政人行为即为公务行为。三、认定公务行为的司法实务对公务人员实施行为的定性，不能仅从一个或几个因素去衡量，必须全面分析行为实施的全过程。由于目前理论上区分的标准尚无法律依据，学术界持论不一，这里从实务的角度提供一些看法：第一，法律、法规、规章和机关内部的规章制度明确规定某一个行为和事项属于公务人员职责范围的，那么这个公务人员实施该行为，应当认定为公务行为。第二，即使没有规范性文件、规章制度依据，但具有从属关系的领导和上级指派所属工作人员实施某一行为，该行为一般应认定为公务行为，当然前提是与他的工作有一定的联系。第三，如果行为不是在岗位上而是在下班后所实施的，原则上要看有关法律规范对其职责上的要求，例如公安人员下班后抓小偷，这种行为应该是一种公务行为，因为警察在任何时候只要发现职责范围内的事，他都要去履行他的职责和义务。第四，工作人员在行使职权过程中实施了超出职权范围的行为，例如收税时打人，这种情况下，应当着重分析这种行为的目的、动机，行为的过程是否与行政职权具有内在的关联性。如果说这一行为是在行使职权过程中所发生的，与行使行政职权中所发生的纷争有关，或者是该执法者个人滥用职权导致冲突等，都应当认定为与行使行政职权有关。不能简单地以合法与否作为认定公务行为的界限。第五，在综合考虑识别因素时，应主要将公务标志因素