理想与现实之间_论法学流派与法治.pdf

2000年第6期 总第131期 学 习 与 探 索 Study 法治 法律解释学 中图分类号 D90 文献标识码 A 文章编号 1002 462X 2000 06 0059 07 西方各种法学流派 对待法治的看法 或者论证角度 是不同的 本文仅就通常意义上关 于法治的西方法学思想谈一些自己的看法 一 法治的必要性及其价值 自然法学与法治 对法治的必要性及其原则 自然法学派给予了充分的论证 其观点大致是 第一 法治是 与专制 或人治 相对立的 法治是理性的体现 在法治形式中 依理性的法律办事就能克服人 治或专制的任意性和专横因素 因而能为人类带来更多的福祉 第二 法治是促进民主的重要 手段 民主体制需要制度的保障 法律具有稳定性 明确性及效力的连续性 因而运用法律制 度确定民主的范围和程序是一种必然的选择 只有法制 治 才能保障民主的安全与长久 第 三 法治是保障自由的工具 自由被视为一种人性的解放 但自由不是任意或放任 法律一般 被认为是对自由的限制和保障 但法律对自由的限制必须有目的性 这就是为了保障自由而不 是限制自由 第四 法治是惩治腐败 维护社会长期稳定的手段 对于腐败现象 人类社会似 乎没有祛除的灵丹妙药 但法治起码可以在一定程度上遏制 减少腐败 使权力的运行能大致 在规则和程序范围内进行 第五 法治可以逐渐接近平等 世界原本没有绝对的平等 但由于 法律的普遍性为人们提供了一般的行为规则 因而人们起码可以在法律上平等 同时法律也为 每个人充分利用 享受社会资源提供平等的机会 第六 法治为权力的正常更迭提供了规则和 程序 在专制社会中 权力的更迭是无规则的 一部分人往往采取一些不正当的手段谋取权 力 但在法治条件下 政治行为的公开化 规则化和程序化可以在一定程度上减少无规则的行 法学流派的划分以各代表人物主要观点的分歧为依据 但并不排除各学派对某些问题的看法一致 收稿日期 2000 07 10 作者简介 陈金钊 1963 男 山东莘县人 山东大学法学院教授兼威海分校法律系主任 法学博士 从 事法律解释学和社会主义法治理论的研究 95 为 这样从表面形式上看虽增大了权力运行的成本 但由于国内战争频率和政变等活动减少 从而使权力更迭的成本减少到最低限度 在自然法理论中 法治负载着许多的价值 像民主 自由 平等 秩序 效率 安全等等 但需要说明的是 由于思想家们在谈论法治时的历史背景 政治经济文化等方面的要求不同 因而在不同国家或同一国家的不同时期 法治所倡导的价值 重点是不同的 如在专制因素较多 等级压迫比较明显的法国 思想家们论述较多的是平等 而在英国 由于工业经济发展较快 思想家对自由的要求则更加明显 当一个社会处在混乱状 态时 思想家们则强调稳定与秩序 自然法学以各种形式的自然法为参照系 为人类行为指明 应该向何处去 这里面隐含着人类思想的许多理想成分 所以 自然法学从本质上看是一种 批判现实的理论 在启蒙时代 它甚至也可以说是一种革命的理论 它所提示的内容既是针对 现实的 也包含有许多理想成分 当今 法治的必要性虽已被我国官方接受 但呼唤法治的历史背景并没有完全消失 法治 的启蒙任务远没有完成 而我们对法治的思考也不能仅局限于呼唤法治 因为法治的实现不 可能仅靠理性的呼唤 理想总得放置于社会才能变为现实 二 实证与操作层面的法治 分析实证主义法学与法治 实证法学对法是什么 它以什么形式存在以及能否依法办事等问题作出了回答 在实证 法学者眼中 法律就是国家制定的实在法 除立法机关创立的法律之外 法不能有另外的源 泉 早期坚持这一原则的人甚至认为 法官也不能解释法律 更不能创制法律 这便给法律提 出了相当高的要求 因为法治要求大家都依法办事 这就意味着法律中必须含有办理各种事 情和解决各种纠纷的方案 而成文法律中不可能包罗应有尽有 用之取之的各种现成的行为 模式 尤其是在法律较少而且条文粗疏的时期 为满足依法办事者的要求 法律发展的趋势是 越来越细 法律的框架越拉越大 即便如此 国家制定法仍难以满足依法办事的要求 这样就 出现了多元的法律渊源 而行政机关的依法办事早已被理解为一个大的原则 在具体的行政 行为中 大量的自由裁量已使依法办事成了纯粹的理想 针对这种情况 分析实证主义法学拿 出了以下一套理论来支持依法办事的法治理论 第一 法律是独立存在的 是由一系列的概念 规则 原则等构成的 这其中最主要的是法 律规则体系 这一理论中的规则体系在有些国家又被分成部门法律或者法典 在法律规则体 系中存在有各种明确的规范和指令 这些规则对一般人来说是行为规则 而对判案人员来说又 是办案裁判的标准 另外还有一些学者认为 法律的独立存在还意味着在法律问题上存在着 一系列独立存在于其他知识之外的知识体系 其中最极端的坚持者甚至认为 以法律规范作 为大前提 事实作为小前提 判决 或行为结果合法与否 为结论的三段论推理模式是法治能够 成立的典型标志 我个人认为 分析实证主义法学关于法律独立性的理论 对法治能否在理论 上成立做了最好的论证 正是法律独立性理论支撑着法治在理论上的存在 自然法学为实在 法设计了一个评判标准 即恶法非法 一切实在法应符合反映正义标准的自然法 这种在法律 问题上的二元论 使人们难以清晰究竟什么是法律 也在理论上破坏了法律的独立性 从而使 人们对法治能否贯彻于社会产生了怀疑 分析实证法学极力排除法律的这种不确定性因素 强调法律就是法律 法律与道德是两种规则系统 如果我们不认识到这一点 就很难理解实证 法学对道德排斥的执著观点 当然 法律的独立存在只是从它是一个规则体系的角度讲的 而 在社会学意义上法律不可能是独立存在的 因为法律毕竟是社会中的法律 它要受经济 政治 文化 道德等的影响是自不待言的 实证法学之所以坚持法律的独立性 实际上就是要为论证 06 法治找到一个理论支撑点 以便在技术层面贯彻法治原则 第二 法律是明确的 有恒定意义的行为规范 自然法学的许多代表人物从理性的角度认 识到 要想依法办事 没有明确的行为规范是不行的 而明确的规范若与自然 正义 相冲突 还 应以正义的标准来修订实在法 但自然 正义只是个原则 其本身的模糊性 不确定性是很强 的 所以 自然法学在法律意义的恒定性问题上留下了一个很大的缺口 实证法学坚持法律 有确定的意义 其目的是想堵住法治的这一缺口 使法治起码在理论上能论证下去 实际上 在法治理论实践的早期人们已经发现 把法律规则作为大前提进行逻辑推理是行不通的 那 种试图用严格的形式逻辑的推理代替法律解释的做法只是一种幻想 法治发展到今天 人们 已认识到现代法律的运作是建立在一种对法律规则的理解 释义和推论的基础上的 法律既 有其明确的意义 也存在许多含糊的地方 即有许多不确定因素 那么 为什么实证法学还坚 持法律意义的明确性和恒定性呢 我认为 这在于他们试图保持法治 依法办事意义上的 在 理论上的可能性 所以 在理论上 技术上支持法治的只有分析实证法学 直到20世纪60年 代出现了新分析法学 其代表人物哈特仍在坚持法律的意义中心理论 他也吸收了现实主义 法学的合理成分 法律是存在不确定性的 但是他对那种否认法律确定性的观点进行了深 刻批判 哈特认为 法律是由语词构成的 如果法律语言没有较为确定的意义中心 那么法律 人之间的交流对话是不可能的 我国的法制 治 建设明显地存在两种倾向 一种是流行于官方和大众心目中的规则情结 即认为只要法律规则完善了 许多社会问题就会迎刃而解 因而 这几年加强 加快立法的呼 声不绝于耳 但对规则到底能在什么意义上解决问题以及规则能解决哪些问题并没有深究 另一种倾向是 理论界的许多同仁对规则倒不十分重视 而是热衷于自然法学式的法治呼唤和 社会学式的法学研究 马克思主义法学对法律问题的研究在西方的有些法学著作中也被视为 社会学式的法学研究 社会法学也是一种对法律的实证研究 但这种实证研究不是以分析规 则的意义为对象 而重在考察规则与社会的关系 规则在社会中的境遇等 在很大程度上 法 律社会学的研究忽略了规则推动社会的作用而片面强调了规则对社会的适应性 我认为要想 使法学推动法治 倡导和宣传逻辑实证主义法学是我们不可逾越的阶段 特别是在一个民族刚 刚踏上法治之路的时候 培养一种信仰规则 恪守规则的群体是必要的 因此我们不能太冷落 分析实证主义法学 法治社会需要我们从各个角度认真研究法律 在当今尤其要认真地对 待规则 三 观察理想与现实之间的法治 法律社会学与法治 自然法学描述了法治原则 这些原则是由一系列的 应该 支撑着 对这些应该 哲学称其 为应然 而应然与实然有很大区别 分析法学 尤其是新分析法学 以语言作为其哲学基础 从 逻辑实证的角度研究法律 为我们勾画了一幅逻辑严密的规则体系 把人们对法律的认识从应 然拉到实然层面 但他们所设想的规则体系只是相对自然法的应然而言的实在 如果把这些 规则放到人们的经验范畴来思考的话 仍能发现许多规则在现实生活中是没有约束力或者说 难以实现的 这样 在社会法学者看来 自然法学所描绘的原则 实证分析法学所主张的法治 技术 统统可以归结为一种理想法治 有人把法律社会学称为社会学法学 它是一种强调以科学尤其是以自然科学方法研究法 律的学派 它注重对法律与社会的互动 法律角色 法律文化 法律运作 法律实效的研究 以 理论模型设计与经验考察和实证分析的融汇为其方法论指向 以参与法制进程 推动法制与法 16 律现代化为其价值目标 1 P108 对法律的社会学研究 注重法律的实际作用而不是抽象的规 则 注重法律的目的而不是固定不变的规则模式 这样 法律社会学者是从社会与规则的互动 中观察法治的 对法治的看法明显缺乏浪漫的情调 这表现在许多方面 第一 对法治之法 社 会法学派很少把它看成是单一的制定法 而把它视为法律渊源 而对实证法学所津津乐道的 法律规则体系 哈特的观点稍有出入 因为在他的规则体系中 已明显地吸收了现实主义法学 的成分 社会法学者则把它认为是一种法源 是一种法官寻找 发现法律时的权威性资料之 一 这样 作为法治核心的依法办事之法 已不仅是包含确定意义的规则 还是包含许多人为 因素的多元的法律渊源 这就是说 社会法学主张在司法和执法过程中 在规则的意义不明确 的地方或法律规则存在漏洞的地方 官员可以根据情势或社会学解释法律的方法引进哈特所 讲的改变规则 重新阐释法律或用非式法源来弥补成文法之不足 在这里 官员是指一批掌握 法律知识又知道法律规则在社会中应处于何种地位的官员 这些官员所依之法 似乎比实证 法学者眼中的法律更加宽泛 更加符合社会的要求 第二 社会法学者眼中的法治是社会控制系统的组成部分 社会法学本身既是一个学派 也是一个命题 这一命题向我们展示 站在法律规则之外观察法律 会使我们更加清楚地认识 法治 社会法学得出的结论虽然更加接近科学 但站在严格法治的角度来看 社会法学并没有 对如何运用这些结论作出回答 因此我认为 在各种法学流派中 从技术层面上支持法治的只 有分析实证主义法学 而社会法学只不过是从另外一个角度 不同于自然法 说出法律应该是 什么 它除了给立法工作指出该创建哪些规则外 在法治技术中不占重要地位 在我国 马克思主义法学占主导地位 对这一法学如若从其外在特征上分析 也可归类为 法社会学 因为马克思主义法学主张法律的本质不是规则而是统治阶级意志的体现 统治阶级 意志归根到底是由该社会的物质生活条件所决定的 马克思主义法学的一些观点被当今西方 批判法学者中的许多人所继承 用以批判西方法治的本质和弊端 但他们抛弃了马克思主义的 暴力革命论 放弃了对资本主义社会的武器批判 只是刻意对西方法治进行改良 我认为 严 格法治观念是对社会秩序的建构 而批判法学只是一种解剖 这种理论不是建设性的 不能从 正面树立起人们对法治的信仰 另外 社会法学还说不清法治的一个重大目的 这就是人类实 行法治究竟是用规则适应旧的习俗 还是用新的规则改造社会 我们在运用法社会学理论的 同时 一定得注意到人类改造社会的目的 我们决不能看到法治与中国实际的距离就放弃对 法治社会的向往 当然规则如果严重脱离实际且背离人类追求幸福生活的目的 就必须要改 变 但任意地改变规则 使规则失去明确性和稳定性 法治就没有任何存在的必要 四 法治的弊端 现实主义法学与法治 现实主义法学不是一个严格意义的法学流派 而是一种法哲学倾向 或者说是一种特殊的 研究方法和思想方法 这一法学思潮强调对法学理论所提出的一切正统的假设 包括法治 保 持怀疑 现实主义法学曾一度在美国占支配地位 其著名的观点是以卢埃林为代表的规则怀 疑论和以弗兰克为代表的事实怀疑论 他们反复论证规则的不确定性和事实的不确定性 并 因此推断法在很大程度上曾经是 现在是 而且将来永远是含混和不确定的 1 P137 138 现实 主义法学看清了传统法治理论中对法律认识的假定成分 第一 传统的法治理论要求依法办事 把法视为规则体系 强调每一法律规则的意义不仅 是清楚的而且是稳定的 但大量的事实表明 用同一法律规则衡量人们的行为往往产生不同 的结论 这主要是因为 逻辑明确的法律规则只是一种抽象的规则 面对纷繁复杂的事实 它 26 的不周延性随时可以暴露出来 法官们办案时随时可渗入自己的意见 另外 面对同一个法律 规则 理解它的是各种各样的法官 法官的不同经历 对法律价值的不同认识以及理解法律时 的不同心态或者掌握不同的法律知识 都会对法律的意义有不同的阐释 所以 断言法律是确 定的 稳定的只是一种幻想和神话 他们由此推定 法官所进行的活动只能是无法司法 因此 严格依规则办事的原则在法治技术层面是贯彻不到底的 正如美国法学家博登海默所言 尽 管法律是一种必不可少的具有高度裨益的社会生活制度 它像人类创建的大多数制度一样 也 存在着某些弊端 如果我们对这些弊端不引起足够的重视或者完全视而不见 那么 它们就会 发展为严重的操作困难 2 第二 北欧的现实主义法学强调法律不过是一系列的事实 他们认为 法学必须是以对 事实和实际的联系观察为基础 而不是以对个人评价或形而上学的东西为基础的自然科 学 1 P140 142 循着这一思路把法治之法当成社会事实 会发现 法治不仅存在操作技术上的 呆板 而且还存在着与社会进步相比较的僵化和保守的因素 依传统的法治理论 法律的稳定 性在一定程度上决定着法律的实际生存 所以传统法治理论不能解决稳定的法律和变动的社 会事实之间的矛盾 并且社会的变化从典型意义上看比法律的变化要快 在社会发生大的变 化时仍恪守法律的原则 常会被指责为迂腐 而人们又不能对法律进行及时的废立改 因为这 样做会破坏法律的稳定性 而且立法过程本身是一个缓慢的过程 第三 现实主义法学对规则持怀疑态度而主张法官创造法律 断言法律就是对法院的判决 所作的预测 理所当然地 这一观点受到了传统法治理论的批评 因为 在传统法治理论看 来 法官只是法律的操作者 只能依法判案而不能实际决定法律是什么 但是现实主义法学的 观点也不完全是无中生有 法官在判案的过程中 对法律规则的空缺结构确实存在着弥补的作 用 这种弥补无疑是在对具体所要判决的案件立法 在普通法系中甚至是创立法律规则 现 实主义法学所揭示的法律预测说可能会导致两个方面的问题 一方面允许法官造法 就等于宣 告规则统治的失败 另一方面 不承认规则的法治则可能使社会陷入混乱 在我国 法学理论界一直倡导规则的至上地位 即大多数法学论者所谈的法律至上 这种 观点的确存在着事实上的悖论 它表现在 1 从规则的角度看 法官应是法律的适用者 没有 任何自由裁量权 只能依法判决 但实际上 由于法律规则本身的粗疏及对法律精神和原则理 解的偏差 许多案件的判决中都渗入了大量的自由裁量 甚至是任意裁量 的因素 2 从国家 权力机构的分工来看 立法机关 司法机关和行政机关有明确的分工 宪法规定 立法只能由 全国人大和常委会进行 但却又通过法律的授权使行政机关等也有了立法权 虽然宪法没有 授予司法机关立法权 但我国最高司法机关却在解释法律的时候没少创造法律 对这种现实 一些学者认为司法权在这时侵蚀了立法权 而我认为 这种侵蚀可能在一定程度上弥补了立法 之不足 克服了法律之僵化 实际上 赋予各级法官在疑难案件中享有自由裁量权 恐怕也不 是不可以讨论 关键是要对自由裁量权设置程序和原则 而不是掩盖这一问题 研究法治的弊端能进一步发展法治 法律所具有的保守性 机械性保障了法律的连续性 可预见性和稳定性 并进而保障了人们行为的安全性 现实主义法学仅看到了法律有不确定 性的一方面 而忽视了法律的确定性 这会影响人们对法治的信心 但这种揭示能使我们看到 法治之弊端 为进一步完善法治提供材料 五 理想与现实相统一的法治 法律解释学与法治 法律解释学是最古老的法学学科 在一定程度上 它是狭义法学的代名词 古代的法律解 36 释学也可称为注释法学 其存在的理由在于成文法律存在着许多不明确之处 为避免误解 甚 至为填补法律的漏洞 需要人们对法律认真研究 随着解经学式的法律解释学越来越脱离社 会的实践 出现了以研究法律现实为出发点的解释法律学 从而使法律解释学的对象不仅包括 成文法律 而且包括法律事实 现实主义法学或法律社会学在很大程度上就是对事实进行注 解的法学学派 法律解释学可以说是以法治为存在前提的 当然 这里的法治并不一定是强 式意义上的法治 即包含近代以来法律价值的法治 但起码是弱式意义上的法治 即强调法律 应当实现 应被遵守意义上的法治 如果连弱式意义上的法治都不存在 就不需要法律解释 学 统治者 或者官员 任意赋予法律意义就行了 近代以来 随着公 私法划分观点的增强 法律解释学逐渐朝两个方向发展 第一 从公法 方面讲 近代以来的趋势是解释的范围越来越小 法律的解释逐渐被罪刑法定原则影响下的法 律推理所代替 但行政法是个例外 即使在严格法时代 行政上的自由裁量权依然被认为有其 存在的理由 但它在一定程度上受到依法行政原则的限制 从对公法的整体影响来看 法律解 释学的作用很小 所以在公法被认为是法律的主要成分的国家 或者以公法为背景研究法律 的学者 一般不重视法律解释学的研究 因为法律解释学如果盛行 必定会打破官方对法律意 义的阐释 第二 从私法的角度看 私法中的许多利益没有像罪刑法定那样的严格法治规则的 限制 许多学者认为法治就是对公权力的一种制约 加上私法中的许多原则又体现了意思自 治 所以 官方没有垄断 或者很难垄断 人们对私法的阐释 三段论式的法律推理方式没有占 绝对优势 这就造成了法律解释学在私法领域中的兴盛 法律解释学是一门以阐释法律意义 为目的的独立学科 虽然它具有方法论色彩 但在一定程度上也决定了法律的性质和内容 它 对法治有独特的意义 3 在法律解释学基础上构成的是一种理想与现实相统一的法治 关于法律解释学对法治的独特意义 人们的认识并不一致 我们知道 法律解释学越发 达 人们对法律意义的阐释越不统一 因而就会形成像波斯纳所讲的 在法律问题上只有不同 答案 而没有正确答案 尤其是没有惟一正确答案的情况 如果这种局面出现 所谓整齐划一 的法治就没有办法实现 所以 人们理想中的法治不仅没有类推 也没有解释 所有的只是法 律推理 或依法办事 但实际情况是 依法办事意义上的法治只是理想 它在常规的典型形态 中还能发挥指导作用 但在疑难或复杂情形以及新生事物面前 如若依法办事 人们便会感到 茫然 这是因为法律 尤其是成文法律不可能为我们设计好解决所有问题的现成方案 对于成 文法律 只要人们在理解 理解便可能不同 但法律解释学或者用哲学解释的部分方法研究法 律 也可以避开法律解释对严格法治所带来的理论冲击 在西方法理学中 法律的确定性和不 确定性一直是一个争论不休的问题 分析实证法学强调法律的确定性 并以法律的确定性构 建法律的规则体系 为法治论者提供了有力的理论支持 但现实主义法学却强调法律的不确 定性 从而为法治理论打开了一个大的缺口 这两派观点的争论使人们认识到法律既存在明 确的规则 同时也存在着空缺结构 存在着许多漏洞和不确定性 这其中的不确定性就使得依 法办事的理论大打折扣 如何弥合法律的这一裂缝对法治理论的冲击 是许多法学家思考的 问题 德沃金先生就是对这一问题思考得比较成功的一位 德沃金认为 法律有 明确法律 和 隐含法律 之分 其中明确法律是指那种在司法实践中 没有争议的法律规则 对这种规则无须进行解释 而法律中的 隐含法律 却是存在法律解释 的最重要原因 以往的法学理论仅仅主张在法律性资料中发现法律 这种观点存在着错误之 处 因为隐含的法律不是被发现的 而是原本就存在于法律体系之中的 只是传统法学没有认 识到这一点 对于隐含法律的概念 许多人提出不同的认识 一种观点认为 隐含法律破坏了 46 法律的可预测性和确定性 德沃金对此进行了反驳 他说 隐含法律确实是不明确的 但这并 不意味着不确定 无论是明确法律还是隐含法律 都是以法律体系中所蕴涵的原则 政策 道 德 普遍接受的信仰 学说及观念等作为背景依据的 基于相同的文化背景 人们完全可以知道 或大致知道这些根据 并从中推出权利和义务 所以 德沃金认为 如果我们把法律视为明确 法律和隐含法律 并对隐含法律进行法律解释的话 我们完全可以在原则上获得在法律问题上 惟一正确的答案 在此基础上 德沃金指出 真正的法治允许政治道德理由特别是法律原则在 法律推论中发挥作用 允许这些 根据 和通常的明确法律彼此共存的 只有当政治道德理由 尤其是法律原则被看作法律推论 法治才是切实可行的 所以 法治不可能仅是明确规则的统 治 它还包含着包括法官在内的法律解释学者的共识 4 德沃金运用哲学解释学的观点 所 言明的解释性法律 即创造性的构建法律 为法治的理想与现实相统一提供了理论基础 尤其 是他在阐释法律解释技术时 不忘记用法律价值对隐含法律内容的填充 值得我们认真学习 在我国 现代意义上 即在哲学解释学指导下 的法律解释学还没有受到重视 过去法学 所批评的注经式的法律解释学虽有人实践但也没有人从理论上进行整理 这就使得法律解释 学研究一直处于较落后的状态 但经过20多年的法治建设 我国已出台了一大批成文法律 这就为法治奠定了规则意义上的前提 但是规则所构建的只是理想层面的应然要求 它如何 与所欲调整的事实与行为结合 却是值得我们认真研究的 如果我们不注意在规则与现实之 间架起一座理论的桥梁 规则法治中的理想就很难变成现实 参考文献 1 张文显 二十世纪西方法哲学思潮研究 M 北京 法律出版社 1996 2 美 博登海默 法理学 法哲学及其方法 M 邓正来 北京 华夏出版社 1987 388 3 陈金钊 法律解