第三章 公司的设立.doc

第三章公司的设立【导语】投资者如果选择公司这种组织形式来作为获取利润的手段，首先必须依照法律规定的条件和程序，完成一定的行为，为想要组建公司的组织取得独立的主体资格。这就是公司的设立过程。随着公司与社会生活的联系日益紧密，公司的设立也逐渐成为国家干预的重要领域之一。我国公司法作为规范公司组织和行为的基本法律，不仅在公司法的“总则”中对公司的设立作了概括性的规定，而且用了相当的篇幅分别对有限责任公司和股份有限公司设立的方式、条件和程序等作了具体规定。本章的学习重点主要在于公司设立的原则、方式、条件和效力。本章的学习难点在于区别公司的设立与成立、理解公司设立无效制度、领会设立中公司的法律地位。通过本章学习，应对上述学习重点熟练掌握，并能结合具体的理论和实践问题加以分析和运用；对上述学习难点有一定的理解和思考；对于其他问题，应有一般的了解。第一节公司设立概述一、公司设立的概念和特征（一）公司设立的概念公司设立，是指设立人依公司法规定在公司成立之前为组建公司进行的，目的在于取得公司主体资格的活动。要正确理解设立的概念，还须分辨公司的设立与成立的区别。公司的成立是指已经具备了法律规定的实质要件，完成设立程序、由主管机关发给营业执照而取得公司法人主体资格的一种法律事实，表现为一种法律上的状态。由此可以看出，公司设立是成立的必经程序，而公司的成立则是设立的法律后果或直接目的。公司的成立与设立的区别主要有：1. 发生阶段不同公司的设立和成立是取得公司主体资格过程中一系列连续行为的两个不同阶段：设立行为发生于营业执照颁发之前；成立则发生于被依法核准登记、签发营业执照之时。实质上，公司的成立是设立行为被法律认可后依法存在的一种法律后果。2. 行为性质不同设立行为以发起人的意思表示为要素，主要是法律行为，受平等、自愿、诚实信用等民商法基本原则的指导。而公司的成立以主管机关发给营业执照为要素，发生在发起人与主管登记机关之间，属于行政行为。3. 法律效力不同公司在核准登记之前，被称为设立中的公司，此时的公司尚不具备独立的主体资格，其内、外部关系一般被视为合伙。如果公司最终未被核准登记，设立行为的后果类推适用有关合伙的规定，由设立人对设立行为负连带责任；如果公司被核准登记，发起人为设立所实施的法律行为，其后果原则上归属于公司。公司的成立则使公司成为独立的主体，公司成立后所实施行为的后果原则上由公司承担。（二）公司设立的法律特征公司设立的法律特征可以概括如下：1. 设立的主体是发起人。发起人包括先行出资、筹建并对公司设立承担责任的自然人、法人和国家等。在公司设立过程中，发起人对内执行设立业务，对外代表正在设立中的公司。2. 设立行为只能发生在公司成立之前，并应当严格履行法定的条件和程序。3. 设立行为的目的在于最终成立公司，取得法律主体资格。4. 公司的种类不同，设立行为的内容也就不尽一致。二、公司设立的原则（一）国外公司设立原则的沿革公司设立的原则是指公司设立的基本依据及基本方式。从罗马社会到近代工业社会，公司的设立先后经历了自由设立、特许设立、核准设立、单纯准则设立和严格准则设立等设立原则。1.自由设立主义自由设立主义又称放任设立主义，指是否设立、设立何种公司、怎样设立等设立事宜完全由当事人自由为之，法律不加任何干涉。由于这种设立原则下的设立过程随便，与合伙企业的界限也难以分辨，难免造成许多不具备基本条件的组织也以公司名义出现，使债权人权益得不到保障。所以后来各国或地区的公司立法很少再采用这种设立原则。2.特许设立主义所谓特许设立主义，是指公司的设立必须经过国家元首特别许可或者经过国家立法机关颁发特别法令予以许可。这种对公司的设立予以过度管制的做法不能适应公司普遍发展的要求，并且有浓厚的封建特权色彩。所以，近代各国或地区公司立法除对某些特殊公司仍采取特许设立主义原则外，对一般的公司很少采用。3.核准设立主义核准设立主义也称许可设立主义，是指公司设立除了必须具备法律所规定的条件外，还必须经过行政主管机关核准，否则不得成立。如果说特许设立主义是在公司设立问题上赋予权力机关的一种特权，那么核准设立主义则是赋予行政机关一种特权。现在一般认为，由国家行政部门干预公司设立，不仅不利于公司的普遍发展，而且容易滋生腐败。核准设立主义原则除了适用于设立银行等与国计民生有密切联系的行业的公司外，在多数情形下已不再广泛采用。4.单纯准则设立主义所谓单纯准则设立主义，是指公司的设立，只要符合国家法律规定的要件即可，无须经权力机关或行政机关核准。1862年的英国公司法首先采用这一设立原则，并在19世纪被不少国家采用。这种做法适应了公司大量出现的形势，有利于公司的普遍发展。5.严格准则设立主义严格准则设立主义，即以法律进一步严格规定公司设立的要件并加重发起人的责任，同时规定公司设立必须经过国家主管机关登记才得成立及取得独立主体资格。由于严格准则设立主义既无特许设立主义和核准设立主义的繁琐，又避免了自由设立主义与单纯准则设立主义程序过于简单和不利于管理的弊病，所以被当今大多数国家或地区的公司立法所采用，也是当今公司设立原则的趋向。（二）我国公司设立的原则我国在公司设立问题上曾经长期实行核准设立主义，这种做法在我国公司法制尚不健全的时代，曾经起到过积极作用。但随着经济的发展，其弊端日益显露。我国在总结公司设立实践的基础上，充分借鉴国外的立法经验，对公司设立制度进行了重大改革。公司法第6条规定：“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。”“法律、行政法规规定设立公司规定必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。”结合上述规定及我国公司设立实践可以看出，我国现行公司法规定的公司设立原则是严格准则设立主义和核准设立主义的结合。三、公司设立的方式从大陆法系各国或地区的公司立法来看，公司设立的方式有发起设立和募集设立两种。大多数国家或地区的公司立法均认可这两种设立方式，在法国、意大利、瑞士和荷兰等国采取发起设立方式较普遍，而日本等国采取募集设立方式较普遍。我国公司法对发起设立和募集设立方式均有规定。（一）发起设立1.概念及意义发起设立又称共同设立或单纯设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。原则上发起设立可以适合于任何公司的设立。不过，因无限公司、两合公司、有限责任公司的人合性强，资本具有封闭性，所以其设立方式均为发起设立；而股份有限公司属于开放性公司，可以向社会发行股份，因而股份有限公司的设立既可以采取发起设立方式，也可采取募集设立方式。2.法律限制依我国修订前的公司法的规定，以发起设立方式设立公司的，不允许分期、分次发行股份，而且规定所认购股份在公司成立时必须缴足。现行公司法第26条、第81条已经允许发起人所认购股份可以分期缴纳。（二）募集设立1.概念及意义募集设立也称为渐次设立或者复杂设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。在各类型公司中，只有股份有限公司和两合公司在设立阶段可对外募集股份，所以，这种设立方式可适用于股份有限公司和股份两合公司。我国则只有股份有限公司可以采用这种设立方式。在我国国有企业股份制改造过程中，募集设立包括定向募集和社会募集两种形式。采用定向募集方式设立，是指公司发行的股份除由发起人认购外，其余股份不向社会公开发行，但可以向其他法人发行部分股份，经批准也可向本公司内部职工发行部分股份。采取社会募集方式设立，是指公司发行的股份除由发起人认购外，其余股份应向社会公开发行。我国原公司法没有规定定向募集方式，但新公司法肯定了这种设立方式。因此，我国公司立法需要进一步配置相关制度以尽可能避免定向募集方式可能带来的问题。2.法律限制在广泛地募集社会资金方面，募集设立具有发起设立所无可比拟的优越性。它可以通过发行股份的方式充分吸收社会闲散资金，在短期内筹集设立公司所需的巨额资本，缓解发起人的出资压力，便于公司的成立。但采取这种设立方式也有弊端：其一，这种设立方式须对外募集股份，还需召开创立大会，在审批程序上也较发起设立要复杂，而且还可能受到国家金融政策等方面的制约。其二，由于股权的高度分散，不利于实现发起人对公司的控制权。其三，募集设立还可能被少数不法分子作为欺诈手段。针对募集设立方式的上述弊端，各国或地区的公司立法一般都对募集设立采取一定措施予以限制。我国公司法第85条对此也有规定：“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。”第二节 公司的设立登记一、公司登记概述二、公司设立登记的意义三、公司设立登记的程序四、公司设立登记的法律效力五、分公司的设立登记第三节公司设立的效力一、公司设立完成二、公司设立失败三、公司设立无效第四节 公司设立的条件一、有限责任公司设立的条件二、股份有限公司设立的条件第五节公司设立的程序一、有限责任公司的设立程序二、股份有限公司的设立程序三、一人有限责任公司与国有独资公司的设立程序第六节公司的名称和住所一、公司的名称二、公司的住所思考题：一、名词解释1发起设立2募集设立3发起人4公司名称预先核准二、简答题1试述公司设立的许可主义、准则主义的含义及我国关于公司设立的立法原则。2公司的设立和成立有何区别？3有限责任公司的设立与股份有限公司的设立有何区别？4公司的设立方式有哪些？采取募集设立方式，其程序与发起设立程序的区别为何？5试述公司设立登记的概念和效力。6依我国公司法的有关规定，公司登记事项主要包括哪些内容？7我国现行立法对有限责任公司的注册资本最低限额有何规定？8依我国公司法的有关规定，设立有限责任公司应当具备哪些条件？9依我国公司法的有关规定，设立股份有限公司应具备哪些条件？10如何理解发起人的法律地位？11如何理解发起人发起行为的性质？12公司法上对有限责任公司与股份有限公司在股东人数方面的规定有何区别？为什么会规定这种区别？13依我国公司法的有关规定，公司创立大会的作用有哪些？14什么是公司名称？其构成要素有什么？15我国公司登记管理条例对公司名称的预先核准作了哪些规定？16什么是公司名称权？公司名称权具有什么效力？17如何确定公司的住所？公司的生产经营场所和住所有何关系？18确定公司住所的法律意义主要有哪些？三、案例分析题案例1：甲、乙、丙、丁、戊5人，分别出资2万元、6万元、10万元、6万元及10万元，组成“兴业有限责任公司”，经营食品零售业务，但该公司未依法定程序向工商行政管理机关申请注册登记，擅自开始营业，历经半年。适逢食品行业经济不景气，该公司经营不善，拖欠巨额债务。其中，甲与乙曾以“兴业有限责任公司”的名义与己签订一份原料购销合同，欠己18万元。问题（1）“兴业有限责任公司”是否有效成立？为什么？（2）债权人己是否可以向“兴业有限责任公司”求偿？为什么？（3）债权人己是否可以向甲、乙、丙、丁、戊求偿？为什么？（4）工商行政管理机关是否可以对“兴业有限责任公司”和甲乙丙丁戊等人予以制裁？为什么？案例2：甲、乙、丙、丁、戊5人，准备成立“达有纺织股份有限公司”，生产纺织品，销往国内外，其资本总额为50万元，每股10元，共计5万股，由甲、乙、丙、丁、戊分别认购股份2000股、8000股、11000股、13000股、16000股等，并成立筹备处，向庚租赁房屋一间，每月房租人民币1万元，作为办公之用。嗣后，发起人甲因车祸死亡，致使该“达有纺织股份有限公司”的筹备工作停顿。问题（1）假设筹备过程中，乙以“达有股份有限公司”的名义与己订立了一份购买纺织机器的合同，该合同是否有效？为什么？（2）筹备处的开销费用1万元及欠庚的房租1万元，应由何人负担？为什么？（3）己和庚是否可以对“达有股份有限公司”提起诉讼？为什么？案例3：甲、乙、丙、丁4人投资设立“同泰有限责任公司”，依章程规定，该公司的法定地址在某省A市XXX路广贸大厦，公司将经营“运动器材的批发和零售”。嗣后因业务发展的需要，经公司全体股东的同意，在该市XX路设立“同泰有限责任公司”门市部，由己担任经理，并由该公司会计庚兼管门市部会计及财政。此后不久，“同泰有限责任公司”在B市设立分公司，由辛担任经理全权处理该地区的业务，半年后，因业务低迷，迁移至C市继续经营。1年后，该公司又在D市设立“同泰有限责任公司”D市分公司，由戊担任经理。问题（1）“同泰有限责任公司”在A市XX路设立的门市部，是否应办理分公司的登记？为什么？（2）“同泰有限责任公司”在B市设立分公司 ，其名称应如何称之较妥？应否办理分公司登记？若该分公司下设门市部营业处，是否须再办理分公司登记？该分公司迁移至C市时，是否应办理登记？为什么？（3）“同泰有限责任公司”在B市分公司的经理辛，为发展业务，是否可接受“华威有限责任公司”所提供的不动产，作为购买货物人民币5万元货款的担保，以“同泰有限责任公司”B市分公司的名义设定抵押权？为什么？（4）“同泰有限责任公司”D市分公司在办妥分公司登记之前，因该分公司业务需要，其经理戊向赵某进货一批，货款1万元，约定两个月后付款。如果付款期限届至时分公司未能清偿，赵某是否可向甲、乙、丙、丁等股东及戊请求清偿？为什么？案例4：“大方有限责任公司”与“太方有限责任公司”先后均经某市工商行政管理机关办理设立登记。“大方有限