行政私法行为的界定与功能.pdf

2009年第4期 辽 宁 行 政 学 院 学 报No 4 2009 第11卷第4期 Journal ofLiaoningAdministration College Vol 11 No 4 民主与法制 行政私法行为的界定与功能 徐湘明 淮北煤炭师范学院 安徽 淮北235000 摘 要 随着福利国家和社会国家观念的确立 特别是在二战以后 行政私法行为作为一种灵活的行政管理方式 在市 场经济较发达的国家行政管理中得到越来越广泛的应用 成为对传统的依法行政的一种重要补充 与之相对应 行政私法行 为也逐渐受到当代行政法学界与行政管理学界的重视 关键词 行政私法行为 界定 功能 中图分类号 DF3 文献标识码 A 文章编号 1008 4053 2009 04 0040 03 行政活动原则上应当以本属于自己的行政法为依据 但 这并非没有例外 在特定的情况下 行政机关必须适用或者 可以适用私法规范 有人 德国学者沃尔夫 称这种情况为 行政私法 即与公法重叠并且联系在一起 行政机关在执行 行政任务时可以适用私法 1 行政与私法的关系表现为两 个方面 一方面 以私法形式执行行政任务 据此进入私法 另一方面 也可以在适用行政法过程中通过私法规范补充或 者填补漏洞 2 在各国的理论和实务中 行政法上目的和任务以私法方 式来实现这一状况经历了一个演变的过程 从起初一概否定 私法方式 到开始接纳私法方式 乃至大量使用私法方式 特别是在公私法的合作与融合的趋势日益加剧的当今时代 公法任务由私法手段完成日趋频繁 政府机关也越来越乐意 遁入私法 大量使用行政私法行为 行政私法行为作为以 私法手段实现公法任务的极其重要的手段开始在各国大量 泛起 并受到普遍接纳 一 行政私法行为的界定 行政私法概念的提出 对行政法学的传统研究范围提出 了挑战 由此引发了学界对行政私法行为之经久不息的争 论 行政私法的创设者德国学者沃尔夫认为行政私法行为 是国家以私法行为方式追求公法行政之目的 给付目的或引 导目的 而为的行为 又如 行政私法行为即系行政机关或 法律 法规授权的组织利用私法上的形式以直接实现行政法 上的目的或者任务 兼具公法私法双重性质的新型行为 3 一般而言 行政私法行为是行政机关作为行政主体 为 了满足社会公共利益的需要 在保障相对人基本权利的条件 下 采用私法手段来直接实现一定的行政管理目的的非强制 性行政行为 从本质上说 行政私法行为是一种兼具公法和私法两种 属性的混合性行为 是公法行为与私法行为的融合和统一 因而 行政私法行为的构成要件既具有公法行政性的要求 也具备私法自治性要求 行政私法行为的法律适用是公法适 用与私法适用的统一 体现在公法行政性方面 行政私法行为应当具备以下条 件 1 主体条件 行政私法行为的主体有一方必定为行政机关或法律 法 规授权的组织 是公法主体与私法主体的统一 行政私法行 为的一方主体必须是作为行政权的担当者的行政主体 只 有当行政主体作为行政权的担当者参与私法活动时 才形成 行政私法行为 2 职权条件 行政机关或法律 法规授权的组织必须在法定职责范围 内与私人主体协商 协力与协调等 不能超越法定的职责范 围 否则贯彻 越权无效 的原则 凡不属于法定范围内的 事项不得选择以私法手段或非强制手段为之 否则它们容易 成为行政主体规避法律的手段 从而破坏依法行政的原则 侵犯相对人的合法权益 4 因此 对于双方主体而言 行政 私法行为的内容是公法权利义务与私法权利义务的统一 3 目的条件 行政私法行为的目的是为了满足社会公共利益的需要 其发动和履行系基于实现行政目的或者行政任务 诸如纠正 市场失灵 满足公共需要 提供公共产品或服务等 而不是基 于追求部门利益或个体私利 04 收稿日期 2008 09 11 作者简介 徐湘明 1976 男 淮北煤炭师范学院政法学院教师 法学硕士 2009年4月 第11卷第4期 徐湘明 行政私法行为的界定与功能 Apr 2009 Vol 10 No 4 4 程序与形式要件 相对于普通的私法行为而言 行政私法行为的程序与形 式性要求要严格得多 一方面是由于行政机关拿国家行政 权与行为相对方 讨价还价 而国家权利原则上是不能 协 商 的 为了避免对国家公共利益的损害 需要用程序来规范 行政私法行为 另一方面 虽然在私法行为中强调双方主体 地位的平等性 但作为行政私法行为一方主体的行政机关可 能会乱用其国家职权 造成双方主体地位的事实上的不平 等 侵犯行政私法行为另一方主体 相对人 的合法权益 这 也需要用程序来约束 也正是如此 行政私法行为往往是要 式的行为 体现为私法自治方面的要求 行政私法行为应当具备以 下条件 1 贯彻私法自治原则 与行政行为不同 行政私法行为应当遵守私法自治原 则 要求双方当事人主体地位平等 意思表示一致 行政机关 或法律 法规授权的组织不能强迫对私人实行行政私法行 为 私人主体没有必定参与行政私法行为的义务 可以基于 自身利益的判断而作出是否参与行政私法行为 2 手段的私法性 行政私法行为是非强制性的行为 行政私法行为虽采 用私法形式 其实质仍属行政公法行为 行政私法行为系以 民事合同 经营 采购等这种私法方式直接达成行政任务的 行为 换言之 如果行为最终虽然也达到行政法的目的 却以 公法的方式进行 那么行政机关或法律 法规授权的组织与 私人主体之间的行为也不能称之为行政私法行为 手段的 私法性 是这种行为的一个必备条件和重要前提 二 行政私法行为的功能 一 拓宽了行政法的研究领域 从理论价值的层面看 行政私法行为不仅有助于革新对 传统行政行为的认识 深化对政府行为本身的研究 而且有 利于革新行政法是公法的传统观念 促进行政法的私法化 具体表现如下 1 在行政行为理念上 有利于革新对传统行政行为的认 识 深化对政府行为本身的研究 尽管目前学界对究竟什么是行政行为并无统一的界定 但一般都认为它是一种公法上的行为 这种概念相当于德 国的 公权力行政 而没有把 私经济行政 囊括在内 在行政法领域引入行政私法行为这一概念 有助于革新 人们对传统行政行为的理念认识 认识到行政行为不仅包括 传统意义上的权力行为 而且包括诸如行政私法行为等弱权 力行为 因此 行政法学应当扩大研究视角 加强对作为非 权力行政活动重要组成部分的行政私法行为的研究 探讨其 法之意义及统制原理 考量其行政过程和理论型构 这样不 仅能排除过去行政法理论常带来的权力过剩承认 而且还可 以打破由公法体系自身建立的篱笆 即对基于私法形式的新 的行政活动领域 也可以进行充分的考察 5 从而全面地夯 实行政行为本身的理念基础 2 在行政法学科体系上 有利于革新行政法是公法的 传统观念 促进行政法的私法化 在传统的观念中 行政法是公法 与私法研究截然分开 行政等同于公共权力的行使 行政法的调整对象亦在于公共 权力 但是 日新月异的现代行政实践早已跳出原有藩篱 给人们带来另一番景象 公法与私法不再径渭分明 而是走 向互相渗透和交融 出现了公法私法化和私法公法化的新趋 势 行政私法行为便是公私法融合在行政法领域的主要产物 和突出表现 这种活生生的以私法方式实现行政任务的实 践 给我们对传统行政法进行反思 批判提供了极好的素材 对这种公法与私法交融的趋势和行政私法行为的大量采用 实际上 行政私法行为这一私法手段纳人行政法领域不 仅革新了对行政法的认识 而且也预示了行政法私法化的发 展方向 行政法学应当以行政手段的私法化及其他公私法 融合的新形势为契机 破除行政法是公法的理念 重新定位 行政法兼具公 私法这一性质 以建构符合实践需要的现代 行政法学学科体系 3 重新反思 依法行政原则 的动力 对现行法律不完备 的及时补充 随着社会生活的特别是现代科技的迅猛发展 行政管理 越来越及于整个经济与社会生活领域 但是立法活动因其 周期 费用和知识等局限 不可能完全满足行政管理对立法 的需求 难以十分周全地为 依法行政 设定面面俱到的法律 依据和具体对策 因此 在社会出现迫切需要行政管理而法 律调整有不能及时跟上的情况下 主管相应公共事务的行政 机关即应当及时 灵活地采取行政私法行为等措施实施管 理 此种管理可以认为是对传统的 依法行政 的有效补充 在狭义的依法行政原则下 传统政府职能信奉 管得最少的 政府是最好的政府 强调公权力的 法无明文授权即不可 为 但在福利行政与服务行政的今天 广义的依法行政原则 则要求公权力的 法无明文禁止即不可偷懒 自20世纪以来 传统宪政理念逐渐发生了结构性变化 福利国家 给付行政开始充实到新时代的宪政理念之中 一 种有别于传统秩序行政的 以提供公民福祉为目的的 服务 行政 应运而生 在服务行政条件下 国家必须扩展其原有 的那种 外御强侮 内维治安 的职能 采取切实的措施 为社会 为公民提供更多的服务和 生存照顾 现代行政权 应该转变角色 扮演 一个为照顾公民生活所需 而提供积极 服务 给付行为的主体 6 二 行政私法行为是对某些僵硬法律手段的有效代替 有利于行政目的的实现 传统的行政管理具有明显的纵向管理即 命令 服 从 关系特征 尽管具有 依法行政 的外壳 但本质上是一 种与管制经济相适应的命令行政 在行政私法行为中 行政 14 2009年第4期 辽 宁 行 政 学 院 学 报No 4 2009 第11卷第4期 Journal ofLiaoningAdministration College Vol 11 No 4 机关或法律 法规授权的组织注重私人主体一方的意志 参 与和监督 实现政府一公民两造关系的良性互动 并根据不 同的情势要求不断变更方式 使行政充满生机和活力 从而 促进政府职能的转变 随着经济的迅速发展 社会的不断进 步 政府从传统的 守夜人 式的 无为政府 向积极参与社 会生活的职能政府转变 政府职能也从传统的行政管理领 域不断扩大到社会保障 环境保护等领域 这使得原来以单 一权力行政为中心的行政管理方式难以应付 一方面 对环 保 福利等给付事务 政府需要相对人合作 在行政民主化的 大趋势之下 单纯的命令服从方式已不合时宜 另一方面 政府的人员力量和物质装备有限 必须借助个人和企业事业 组织才能完成日益庞大复杂的管理任务 因应社会情势的 变化 传统的行政行为方式正趋于多元化 行政私法行为是 行政机关于服务行政条件下所采取的一种行为方式 因此 行政机关在保留采用传统权力手段进行行政管理 的同时 大量采用非权力手段和私法手段等方式进行行政管 理活动 以提高相对人的参与程度和积极性 由于行政机关 的行为是在相对方自愿同意和协助下进行的 从而更有利于 减少相对方对行政管理的阻力 提高行政管理的效率 更有 利于行政管理任务的完成 在西方国家 采用私法手段早已 成为其政府推行行政政策和实现行政目标的重要手段 三 行政私法行为体现了现代行政管理民主化的趋势 有利于实现行政民主 现代行政是民主行政 本质上是以民主宪政为基石 强 调追求人民主权 公民权利 人性尊严 社会公正与社会责任 等 强调公民民主参与行政的过程 是在行政上对国民的意 见加以反映 亦即以为民服务并依民意为主的行政 7 特别 是近二三十年来各市场经济国家出现的经济民主化的倾向 相应地产生了行政管理民主化的趋势 与强制性法律手段 相比 行政私法行为显然民主性 行政私法行为是行政机关或法律 法规授权的组织立于 一般私人的地位而行使的一种新型行为 或与私人主体协商 一致 达成契约 或在私人主体的同意或协力之下 在各方意 见得以充分表达的民主程序中 以 指导一信服 的非强制方 式实现行政目的 但都应对私人主体的意志和意见予以重视 和考察 把私人主体作为主体而不是客体看待 这就在行政 决策的形成以及推进过程中最大限度地融人了私人主体的 意见 将私人主体参与行政管理的程度提升到了一个相当高 的水平 积极推进了行政民主化的实现 在行政私法行为过 程中 公民民主参与行政是直接的 互动的 行政机关或法 律 法规授权的组织的愿望与私人主体之间的协力是双向调 节的 所蕴涵的参与式民主为人们意愿表达和行为选择提供 了更大的空间 因此 行政私法行为充分体现了民主的本质 与特色 是民主的外在化形式 可以作为民主的对话机制而 建立 具有扩大行政参与 实现行政民主化的价值和功能 从法的精神与行为关系的角度 法的现代精神即合作在行 政法中就具体表现为行政主体与相对人之间的服务与合作 的信任关系 8 在这种精神的影响下 政府行为的内涵和外 延都要发生实质性擅变 就内涵而言 行政行为体现为服务 给个人予以 生存照顾 通过一种 指导与服务性 的法律 关系 来保护个人的福社 就外延而言 传统的高权行政经服 务理念的置换之后仍有一定的生存空间 但侧重协商 协力 协调的弱权力行为呈蓬勃发展之势 为了增强服务的可接 受性 政府行为乐意采用私法方式 行政私法行为从实质上 说是行政机关或法律 法规授权的组织直接为私人主体提供 的新型服务 其效果如何完全取决于私人主体的自愿配合 只有私人主体支持 接受和选择行政机关或法律 法规授权 的组织提供的服务 行政私法行为才能有效成立 由此可以 看出 在采用行政私法行为时 政府已走下高高在上的宝座 以私人主体对等的身份做好说服教育工作 以谋求与