试论法治的核心内涵.doc

试论法治的核心内涵所谓法治，即法律的统治，又称契约之治。当代中国正在大力开展法治建设，中国的学术界对于中国应实行法治似乎已经达成了共识，但与西方社会相比，中国的法治进程有着完全不同的思想方法、文化背景和发展模式，故对法治的内涵有一个比较深刻的理解就显得尤为重要。本文通过对西方社会法治概念的分析、对法治及与法治相关的概念的辨析、对法治与其他治国方略的比较，力争对法治的核心内涵作出明确的解答。一、对法治核心内涵的归结法治思想起源于西方社会，发端于亚里士多德的政治学中的名言“已成立的法律获得普遍的遵从，普遍遵从的法律本身应该是制定得良好的法律。”就法治理论而言,19世纪的英国法学家戴雪通常被视为近代西方法治理论的奠基人。戴雪在宪法性法律研究导言第一次比较全面地阐述了法治概念,这一阐述是以已有的法治体制及其经验为根据的。概括地讲,法治包括三层意思:第一,人人皆受法律统治而不受任性统治;第二,人人皆须平等地服从普通法律和法院的管辖,无人可凌驾于法律之上;第三,宪法源于裁定特定案件里的私人权利的司法判决,故宪法为法治之体现或反映,亦因此,个人权利乃是法律之来源而非法律之结果。无论是亚里士多德的名言，还是戴雪的定义，都为我们指明了西方社会对法治核心内涵的共识，即“法律至上”，而对“法律至上”应主要从两个方面加以理解：首先，“法律至上”的权威是基于法治要求所依之法必须是良法。“依良法而治”是亚里士多德对法治进行定义时的关键条件。这可引申出了一个“什么是良法”的问题或法律正义的问题。对这个问题的解答，不能回避自然法理论。西方法治的基本原则与自然法理论有千丝万缕的联系。如果没有自然法理论赋予法治的道德内容，法治就缺乏正当性和具体内容。自然法学将“法”与“法律”的概念区分开来，认为在人定法之上存在着一种永恒的的“法”，作为一种可资参考的标准，具有永恒的价值和最高的效力。“法”包含正义和善的内涵，自然法高于人定法，可依自然法审视国家的行为是否具有合法性、合理性。由政府制定的法律不过是人类对这些自然法则的发现，因而处于次要的地位，故法律必须服从于更高的自然法。由于自然法是一种法律的原则，而且是不因时间和场合而转移的，所以它一直被认为是法律所体现的恒久的理性。正如洛克强调的：“自然法是所有的人、立法者以及其他人的永恒的规范。他们所制定的用来规范其他人的行动的法则，以及他们自己和其他人的行动，都必须符合于自然法，即上帝的意志，而自然法也就是上帝的意志的一种宣告，并且，既然基本的自然法是为了保护人类，凡是与它相违背的人类的制裁都不会是正确或有效的。”法治所强调的法律是被人们能动地发现的自然法则，而不是统治者的权力意志的体现。人们对自然法则的认识可能有变化，但自然法则自身是不会消亡的。人们可以对法律进行修改，但这只是人们在修正自己对自然法则认识方面的偏差。可见，法治既要求法律合乎形式的正义，又要求法律合乎实质的正义。形式正义只是指法律能够得到公正和一贯的执行，而不管其价值内核是否合乎正义原则;实质正义则是要求支撑法律制度本身的所依据的原则合乎正义标准。法律只有合乎形式正义且合乎实质正义，才称得上是良法。当然，人们对正义的定义与理解是不尽一致的。但是，人们对正义的要求通常包括了对人们自身的安全、平等、自由和效率的需要，故在通常情况下，体现自然法则的良法应能够充分发挥保障安全、维护平等、促进自由、增进效率的功能。正是因为法治要求法律须为良法，故要求立法者所制定的法律应符合正义的要求，法律才会因此具有至上的权威。其次，“法律至上”要求法律能够得到普遍遵从。即使人定法符合自然法则，体现正义原则，但并不能得出人们必然会对这样的良法普遍遵守的结论。亚里士多德在政治学中指出“我们应该注意到邦国虽有良法，要是人民不能全部遵循，仍然不能实行法治。”这必然引申出“人们为什么要遵循良法”的问题，或人们守法的义务源于何处的问题。西方的契约论对此问题的解答有着重要的影响，即：在人类社会出现国家和法律之前，人类处于自然状态。在这种自然状态中的人都是相互独立的、相互平等的。每个人都按照自己的自然本能去行事。自然状态中的自然资源是有限的，对每个人都不利，不能满足每个人的需要，但是通过合作又能够最大可能地避免更大的不利后果。由于人类的自私的本性及自然资源的有限，故人类经常处于相互冲突和相互争斗当中。人类为了避免在争斗中同归于尽，才达成了协议，订立了必须共同遵守的契约，制定了法律，并建立了国家来保证法律的执行。由于法律是基于协议而产生的，是基于每个人的同意而制定的，所以，每个人都应当服从法律，遵守法律。换言之，遵循法律，就是尊重自己。契约论仅是法哲学的一种假说，实际上并不是以自然状态的必然存在为前提的，也不是以上述社会契约的实际存在为条件的。法哲学意义上的契约论仅是为了强调法律规则的产生和适用必须基于社会成员的同意、公认和认同。依契约论的观点，法律虽然在形式上可能表现为国家立法或法官造法，但实质上立法权来自于社会成员们的委托，法律均来源于社会成员们的协议或同意。与之相对应，法治不仅要求法律制度的完备，而且要求法律深入社会生活，成为人们的行为的准则和习惯。立法者必须力争使所制定的法律与民间习惯、惯例、公序良俗相一致，最大限度地体现公民的意志，维护法律至上的权威，获得社会的普遍遵从。获得社会的普遍遵从，既是法律至上的要求，也是法律至上的表现。契约论也能很好地解释奉行法治的国家所存在的一系列原则和制度，例如：人民主权、人权不可侵犯、国家机关必须遵守法律、对国家权力的限制与制约、法律面前人人平等、违法必究、选举制、议会制等。二、法治与其它治国方略的比较法治在不同的语境中的侧重点是不同的。从法治的理论形成和制度发展的角度上理解法治，注重的是法治在保护人权和防止权力滥用方面的作用;但如果将法治作为一种治国方略去探究，则是注重法治在实现国家秩序或社会治安方面的作用。当把法治作为一种治国方略加以探究时，法治主要是与神治、德治、人治相对的概念。神治是以神的规则、意志和命令等进行的统治，是借助神的力量进行统治的政治方式。由于神治具有超人性，故其权威不可捉摸，其统治有极高的强制力。当人们相信神的存在时，人们对神制定的规则的应当服从性就借助于人对神的信仰和服从而得到说明。但在人类具有了知识、理性、自我意识以后，神治的权威又最易发生动摇、衰落。随着西欧经验主义哲学的兴起，人们更多地开始思考上帝是否可以被人类感知，能否证明上帝的存在。伴随着人类的反思，神灵的权威遭到了否定，神制定的规则也无法再被有效地贯彻执行。德治是以道德伦理进行的统治，亦称“仁政”。德治的前提是参与政治、行使权力的必须是君子，但这种治理方式由于对统治者的定义与人的本性经常存在冲突，故在现实社会很难得到实现。人治是一种人对人的统治，也称政治统治。人治与法治的差异及二者孰优孰劣的争论是中国近代社会一直存在的主题。人治也有规则和法律，但这些规则和法律是为了维护统治的有效性，而且统治者常处于规则和法律的约束之外。人治并不重视法律的形式的合法性，有些法律是以合法形式表现的，有些法律则是以不合法形式表现的。由于统治者“言出法随”，统治者可以轻易否定法律的效力，因此，法律的稳定性无法保障，“人存政举，人亡政息”和“朝令夕改”的现象经常出现。亚里士多德曾这样评价人治与法治孰优孰劣的：“凡是不凭感情因素治事的统治者总是比感情用事的人们较为优良。法律恰正是全没有感情的;人类的本性(灵魂)便谁都难免有感情”。正是由于人类有了这样的理性思考与比较，人类才逐渐开始放弃人治，转而追求法治。法治的目的是为了实现正义，但其出发点却是基于对人的本性，尤其是统治者的本性所作的悲观的假设和不信任而产生的，表现了一种消极的政治观。这种消极的政治观认为：法律本身隐藏着产生巨大专横权力的危险，法治的使命就是要把法律产生专横权力的危险降到最低的限度。正如杰斐逊曾说的：“在权力问题上，不要再侈谈对人的信任，而是要用宪法的锁链来约束他们不做坏事。”法治是对人治的反思和修饰，是人类经过理性思维后的抉择。一个不容忽视的问题是：人治在人类发展史上有巨大的影响，至今仍潜移默化地影响着我们的生活。即使在中国大力倡导法治的今天，“法是人定的”、“徒法不足以自行”、“法不外乎人情”仍在许多人的思想深处发挥着重要的作用。费孝通的乡土中国里有过这样的表述：“法治的意思并不是说法律本身能统治，能维持社会秩序，而是说社会上人与人的关系是根据法律来维持的。法律还得靠权力来支持，还得靠人来执行，法治其实是人依法而治，并非没有人的因素”。上述观点把法治简单地归结为了“人依法而治”，过分强调了人在执法中的作用，而忽视了法治与人治在作为治国方略方面是不相容的，且对法治的核心内涵也存在着严重的误解。正是由于类似上述观点的存在，在实现法治的过程中，观念的更新就成为了不容忽视的问题。尤其在中国建设市场经济体制的过程中，必须明确地倡导法治并排除人治的影响。如果否定了法律至上，而是突出了立法者或执法者的至上性，则是对法治全面的曲解，对市场经济体制的改革也必然起到巨大的阻碍作用。三、对“法治”与“法制”或“依法治国”的概念辨析“法制”即法律制度简称，是统治阶级按照本阶级的意志通过国家政权建立起来的法律制度和根据各种法律制度建立起来的社会秩序的总称。“依法治国”是指的是依照法律规定办事，最高立法者完全不受更高一级的法的束缚，在国家立法之外不存在其他的法律渊源。“依法治国”通常仅注意谁是最高的立法者，并要求政府和人民严格执行立法者所制定的规则。依法治国的目的是确保一切国家权力，都要服从于最高立法者的意志。“依法治国”是与“法制”相近的概念。“法制”或“依法治国”的基本原则是“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。如果一个国家追求的是“法制”或“依法治国”，则要求该国的立法机关制定全国统一实施的规范(宪法和法律)，而国家机关必须严格执行上述规范，任何人都必须遵守规范，没有凌驾于法律之上的特权。按照中国古代法家的说法就是“不殊贵贱，一断于法”。“法制”或“依法治国”在统治的形式上是有别于人治的。因为在实行人治的国度里，统治是依个人的专横意志，带有极大的随意性;而且个人的意志不需要具备法律的形式就可以发挥法律的效用。而法律制度则具有稳定性、规范性、权威性和可预测性，故“法制”社会通常易于形成长效的社会管理模式，易于调动人们参与经济和政治生活的积极性。在一般意义上而言，“法制”或“依法治国”与人治相比是一个巨大的进步，“法制”或“依法治国”在多数情况下可以避免个人专横意志的实行，规范国家权力的行使。但是，“法治”与“法制”或“依法治国”是不同的概念。法治既要求依法办事，又要求所依之法必须为良法，并且该良法能得到普遍遵循。在“依法治国”或“法制”的语境里，法可以是良法，也可以是恶法。其实质是要求国家机关和公民对已颁布的法律，无论良法或恶法，均应服从。“依法治国”或“法制”仅在形式上确立了法律的至上性，却不顾及法律的来源及法律是否符合正义规则，是否能够得到人们的普遍遵从。“法制”或“依法治国”所强调的仅是严格按立法者或者是统治者的意志行事，而统治者却完全可以通过其掌握的修改法律的权力来逃避法律的约束。因此，“依法治国”或“法制”所确立的“法律至上”原则通常是缺乏说服力的，在实行的过程中也经常会遭到民众的抵制。一个强调“法制”或“依法治国”的国家，可能有非常完备的法律制度，但这样的国家实却不一定真正实现了“法治”。当立法者是专制君主或独裁者时，“法制”或“依法治国”就很可能会成为支持暴政的工具。例如，德国纳粹党人上台后就制定了臭名昭著的纽伦堡法。该法以保护日耳曼的血统和荣耀为借口，为剥夺非日耳曼民族的公民权，甚至是实行种族灭绝设立了法律保障。“依法治国”的概念被实证主义法学派所推崇。至二战结束前，“依法治国”的概念已经成为了大陆法系法律理论的一个重要组成部分。但是，由于“法制”或“依法治国”存在的先天的缺陷及在施行过程中产生的惨痛教训，故在二战结束之后，大陆法系的法学家基于对历史的反思，开始吸收“法治”概念的内容，用以弥补“依法治国”概念的缺陷。中国由于历史上实行专制统治的时间比较长，并且长期以来一直缺乏实现法治的社会基础，人治的法律传统的影响又根深蒂固，所以在中国近现代移植西方的法治思想时，更多地是采纳了“依法治国”的理论，而对法治的核心内涵缺乏深刻的理解或者故意曲解了法治的核心内涵。此种鱼目混珠的做法的严重后果是很可能使中国传统的专制体制下形成的人治的法律思想还魂于法治思想中，使法律仍停留在体现统治者意志的层面上。这是与法治的核