李友根老师-经济法课件.doc

一、课程体系第一章绪论第二章总论：经济法主体第三章消费者权益保护法第四章竞争法第五章宏观调控法：产业法为核心三、其他参考资料1、法律法规 消费者权益保护法、反不正当竞争法、广告法、价格法、产品质量法中小企业促进法、政府采购法等。2、杂志与论文 经济法论丛、经济法研究、经济法评论；其他法学、经济学杂志等。3、著作：各相关专题的著作。4、网络： Liyougensohu.co一章绪论：经济法概述一、中国经济法的历史沿革与观点变迁1、1978年至1986年(1）背景分析政治背景经济背景法律背景学术背景（2）主要观点大经济法说否定说：一是学科经济法说；二是综合经济法说纵横统一说2、1986年至1992年（1）背景分析政治背景经济背景法律背景学术背景（2）主要观点经济行政法说密切联系说3、1993年至今（1）背景分析政治背景经济背景法律背景学术背景（2）主要观点国家协调说国家调节说国家干预说二、外国经济法概述1、观点介绍2、外国经济法产生的几种模式（1）德国日本模式（2）美国模式三、中国经济法的特殊国情与历史使命1、中国国情的认识2、经济领域的国情3、经济法领域的国情四、结论：以社会整体利益来认识经济法第二章经济法总论：经济法主体 一、法律主体理论 二、经济法主体的确立标准 三、经济法主体的具体研究一、法律主体理论问题讨论：问题一：某企业的法定代表人出差期间，在宾馆住宿及高档消费欠下巨额债务。该企业面临破产，但法定代表人个人拥有巨额财富。宾馆欲起诉法定代表人个人，可否？问题二：某法官与某律师是同学、朋友。法官女儿考上大学，律师资助其女儿人民币几千元。几年后，该律师代理一案件，承办法官正是其朋友。检察院认定其为几年前的行为构成行贿。如何认识与评论？问题三：公司总经理被邀请参加一个某人在家中举办的鸡尾酒会，在那儿他听到一个交易机会，他自己或他就职的公司购买了这一机会将会获得丰富收益。如何判断该机会的法律性质？1、人的多重角色 多重角色现象：以学生、董事长、法官为例 多重角色的原因：人的活动与关系的多样性 多重角色的后果：任务繁重，角色冲突 核心角色的认识：每一阶段的核心 法人同样具有多重角色2、部门法的独特主体 部门法主体列举：民法、行政法、刑法、婚姻法、诉讼法等； 部门法主体独特性的原因：调整任务、调整对象、调整方法决定 宪法、民法作为核心主体的现象与原因3、 案例一：关于交通肇事罪中过失的界定标准； 案例二：关于商标侵权中的认定标准。“中华香烟”与“中萃香烟”是否构成近似？ 案例三：专利法中关于等同论的判断标准问题。 案例四：诉讼时效制度与朋友之间债务关系的冲突，如何理解？ 结论：部门法中的标准人，是理解该法的一个重要依据，也法律精神的重要体现。二、经济法主体的确立标准 教材中经济法主体理论的讨论与分析 你的观点与评论 如何总结经济法主体的确立标准？1、经济法的调整任务 弥补市场缺陷、保障经济的健康发展 市场缺陷的主要表现：信息不对称、外部效应、公共产品、垄断等 传统法律部门不能有效地加以调整 经济法以社会整体利益为出发点加以克服与弥补2、经济法的调整方法 区别于民法的意思自治 区别于行政法的国家强制 国家引导与调控、社会力量的自律 本质与核心在于充分利用市场的机制、利益的诱导机制3、经济法主体的视角 着眼于市场经济运行的实务 考察市场缺陷中的实际主体情况 进行法律的改造与归类 我国经济立法的实务考察：反不正当竞争法、消费者权益保护法、广告法、产品质量法、价格法等的主体整理三、经济法主体的具体研究 问题一：劳动者是否属于经济法主体？ 问题二：投资者是否属于经济法主体？ 问题三：个人所得税的纳税人是否属于经济法主体？ 问题四：农民是否属于经济法主体？如何理解消费者权益保护法第五十四条的规定：“农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行。” 问题五：企业内部的组织机构是否属于经济法主体？1、经营者 法律规定的总结：经营者作为经济法主体 市场经济及法律对经营者的假定：理性经济人 现实经济运行中的经营者所存在问题：理性不经济、非理性经济人 法律如何调整经营者：主体制度、市场管理、宏观调控2、消费者（1）消费者概念与经济法主体确立的必然性 民法主体制度的基本假定：平等性与互换性 现代社会中互换性的丧失：专业分工与职业化 现代社会中平等性的丧失：消费者成为弱者，表现在：1）经济实力的不平等；2）信息能力的不平等；3）诉讼能力的不平等；4）立法影响能力的不平等；5）整体能力的不平等。 传统民法中的主体制度已经不可能实现实质正义（2）消费者的经济法调整 消费者对市场机制的作用：用人民币投票；对生产、交换的影响 消费者权利保护的意义：人权与社会正义；经济发展的推动 经济法调整的思路倾斜性保护：提高消费者的能力与地位，赋予特殊的权利；限制经营者的能力与地位，赋予特殊的义务。（3）现实社会中的消费者 非理性的消费者：炫耀性消费 送礼经济中的消费者：中秋节为例 公款消费中的消费者3、政府 市场经济下政府的角色定位：（1）市场调控者；（2）监管者；（3）服务者 法律对政府的不同调整模式：民法、行政法与经济法 政府定位的基本假设：社会整体利益与相应能力 现实中政府定位假设的影响因素（1）政府自身利益的存在：公共选择学派；（2）部门保护主义、地方保护主义下的政府自身利益追求；（3）腐败因素；（4）计划经济制度、观念惯性下的政府意识；（5）政府的决策能力与调控能力 法律如何调整？政治体制改革；宪法与行政法；政府责任制度4、社会团体：以行业协会为例引言：问题与思考 南京冠生园月饼事件的启示：谁是这一事件的最大受害者 金华火腿一案的启示：如何争夺与维护地方名特产品的利益 出租车司机的利益维护与广大职工利益维护的现实思考 社会团体的作用（1）利益整合与代表；（2）行业自律与形象维护；（3）国际经济领域的特殊作用 社会团体作用的特殊性：基于自愿、自律与利益机制；区别于政府强制的合法性要求与个体的非理性 社会团体的现实（1）政府观念；（2）现行法律制度；（3）二政府地位及其作用的限制第三章消费者权益保护法第一节消费者权益保护法适用范围引言：案例 案例一：镇江消费者资格案件2001年10月21日中午1时许，在镇江打工的曹炳春，与好友用餐完毕后，一行三人来到了镇江某大酒店。到了大酒店后，他们径直上了二楼的休闲大厅休息。约4时左右，曹炳春回家，一手拿着香烟，一手拿着打火机，转身下楼准备回家了。当曹下到楼梯中间平台，正准备转身一楼下去时，脚下一滑，身体一歪，倒向楼梯，并顺着楼梯滚到了一楼大厅。经一年的医疗与休养，曹基本上痊愈，但走路时总是一瘸一拐。经鉴定，其左髋关节活动功能丧失达25%，左下股比右下肢缩短3厘米，其损伤达到十级伤残。 问题1：本案中曹是否属于消费者？判断标准与理由分别是什么？ 问题2：从实际案件的处理角度来看，适用消费者权益保护法与民法通则有何实质性的区别？这种区别反映了何种法律精神？ 问题3：如何评论法院的判决与理由？法官认为：“因为原告没有证实其到被告处消费者过，未能证明其与被告间存在消费服务合同关系，即未能证明自己是被告的消费者，因而就不能适用消费者权益保护法。 ”“前提必须是消费者，也就是说，其进入经营者的经营场所的目的是来消费的，否则，与经营者就不能形成契约关系。 ”“酒店举证证明原告及其朋友与酒店的承包人是好友，之前就常常来酒店歇歇脚而不是消费，当天原告在酒店也没有进行任何消费，由此可见，原告当天来酒店的目标很可能就不是来消费的，在这样的情况下，原告就必须要有足够的证据来推翻酒店证明的事实，才能证明自己是消费者。可是原告未有证据对此进行辩驳。 ” 案例二：北京衣冠不整案2001年8月30日下午1点左右，京城某公司职员周先生到罗杰斯餐厅用餐，该店实习经理以衣寇不整为由拒绝让他就餐，还将其领到一个告示牌前，上面写着：“为了维护多数顾客的利益，本餐厅保留选择顾客的权利。”该经理还告诉他：在该餐厅，顾客就是顾客，不是上帝。周先生认为，他穿的T恤、短裤及拖鞋不属于衣冠不整之列，也没有侵犯其他顾客的权利。故请求法院判令该餐厅赔礼道歉，拆除店堂告示牌，赔偿精神损失费5000元。 问题1：本案中周某是否属于消费者？判断理由与标准是什么？问题2：本案中周某的何种权利受到侵犯？一、消费者资格与身份的判断 1、判断意义：法律适用的前提 2、判断的标准 法律的规定 消法第2条：“消费者为生活消费需要” 主观判断方法：消费者的消费目的 客观判断方法：消费者的外部行为判断 判断方法的矛盾：几种具体情况下的矛盾，如仅为了解商品信息而无购买意向的人是否属于消费者？经过了解而未能交易的人是否属于消费者？ 结论：只要处于经营者控制的领域范围内的个人，都应认定为消费者，除非经营者有充分的证据证明其不具有消费行为与目的。二、知假买假者的消费者主体判断：王海现象1、王海现象简介：典型案例1998年9月，王海起诉至一审法院称：其在华联商厦购得电话台灯40个，电话部分无入网证，灯具部分有四项不符合国家强制性标准，故要求华联商厦向其赔礼道歉，并双倍返还购灯价款，共40480元，电话台灯由法院予以收缴。法院经审理查明：王海在购灯当日即持国家有关检测部门的检测报告，要求商厦双倍赔偿。华联商厦提出：王海购买电话台灯十分钟后即手持检测报告及发票来索赔，其行为不是为了生活消费者。故只同意退货还款。一审法院判决退货还款。王海不服上诉。二审法院认为：王海是在得知有关部门对电话台灯的检测结果后，即其明知该产品不符合国家强制性标准、禁止生产和销售的情况下而购买，随后要求双倍赔偿，故王海之行为不适用消费者权益保护法。故判决返还灯款20240元，40个台灯移交工商行政管理机关处理。1 参见王利明也谈王海现象与惩罚性赔偿的运用，载判解研究2000年第1辑，人民法院出版社2000年版，第52-53页。2、学术界与司法实务界的观点简介 肯定说：部分法院、王利明、杨立新、何山等。王利明认为：“任何人只要其购买商品和接受服务不是为了将商品或者再次转手，不是为了专门从事商品交易活动，他便是消费者。而他们与经营者所从事的交易都是具有消费者一方的交易。”杨立新也认为“应对消费者的范围作较宽的理解，这样才符合立法者关于制裁消费者领域中的欺诈行为、维护市场经济秩序、保护消费者合法权益的原意。” 否定说：部分法院、梁慧星、张严方、李春海等。梁慧星认为：买假索赔案件的原告，其订立合同的目的，不是“为了生活消费的需要”，因此按照消法，应当肯定他不是消费者，他的权益不受消法保护，而应当受其他法律如合同法保护。孔祥俊也认为“倘若不是为消费目的而知假买假，在主体和因果关系上都是不符合欺诈行为的法律要件的，就失去了在消费者权益保护法上的保护意义。” 争执的焦点：是否为生活消费？是否符合消法的立法本意？3、分析思路与过程 法律条文的含义：需要法律解释 法律漏洞的存在：立法者本意；知假买假者的特殊性；法律漏洞的含义与性质 漏洞补充的方法：依习惯补充；依法理补充（立法者或准立法者的消极意思补充、类推适用、目的性限缩、反对解释、目的性扩张、一般的法原则、依比较法补充）；制定法外的法发展形成（考虑交易的必要性、事物的本性及法伦理）；利益衡量补充，各种主体利益的衡量。 本案中的悖论问题：王海是经营者不能退货自己使用消费者4、结论与启发 王海是消费者，应当得到法律的保护。中国消费者协会的反应 对售假者的制裁效果：关于传统道德观念片面性的批判与反思 对于净化市场、保护消费者利益的积极作用 民法思维方式的批判：无视中国的市场实践；无视行政打假单一性思维的缺陷 如何突破概念主义法学思维的局限三、几种特殊领域的适用问题：讨论 问题一：医患关系是否适用消法 问题二：商品房购销关系是否适用消法 问题三：教育领域是否适用消法 问题四：是否适用消法应以什么为判断标准？ 问题五：其他法律是否存在着适用范围的问题？此种争论有何实质性的权利义务影响？为什么？第二节消费者权利研究（经营者义务） 教材与法规阅读：消费者权利与经营者义务 案例一：衣冠不整者案件中消费者何种权利被侵犯？如何认识？ 案例二：消费者甲在夜猫子歌舞厅跳舞，不慎与乙发生挤撞。乙打电话喊来七八个流氓，手持砍刀冲进歌舞厅砍伤甲。歌舞厅保安及时报警、救助。乙等凶手被判刑，但由于家贫，无力支付赔偿。甲遂起诉夜猫子，要求赔偿损失。问：如何处理？一、经营者选择权研究1、法律规定研究 法律规定：合同法第289条：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。” 消费者权益保护法没有任何规定。 经营者是否有义务不得拒绝消费者，即没有选择权？ 消费者是否有权利获得服务？ 为什么法律未对消费者的此项权利、经营者的义务作出规定？ 结论：经营者有选择权。2、经营者选择权的标准思考与讨论：请从下列问题中总结基本原则（1）必要性：选择标准与消费活动的性质相适应并为消费活动所必需，从而已成为社会公众的基本共识。例如男士不得进入女浴室洗澡；运动场及公共场所不得“裸奔”；封闭性场所具有特别的要求等。（2）合法性：符合法律的强制性规定，例如娱乐场所禁止未成年人进入；或者不违反法律的禁止性规定，例如超市如果规定“凡不同意搜包者不得进入”，则该选择标准违反法律规定。（3）公开性：应向公众公开以接受国家及社会的审查与监督。（4）合理性：对于法律没有明文规定的选择标准，应当具备合理性。但所合之“理”如何理解呢？这是衣冠不整案的实质所在，也是问题的难点。3、权利行使的限度更换护士一案的启示一位刚动过大手术的住院病人，要求院长更换其值班护士，因为该护士长得太丑，影响其健康恢复。（1）利益的冲突：资源的有限性与人类追求的无限性（2）权利行使的相互性：演唱权与休息权的相互关系（3）确立权利主体容忍合理损害的义务（4）权利主体容忍的合理限度：法律规定；利益衡量。引申思考：权利冲突的解决模式（以十字路口的交通冲突为例）4、衣冠不整案中的利益分析 基本利益判断：经营者利益；潜在消费者利益；其他消费者利益 冲突利益的衡量：消费的利益；法律并不能保护的心理利益（亲吻权案件的法院判决意见）； 结论一：衣冠不整不应构成选择标准； 结论二：法律与道德的分工：如何调整衣冠不整？ 结论三：法律与道德的相互演变关系权利确立与社会观念变迁的关系。二、消费者安全权研究（一）一般意义上的安全权1、商品安全消法第7条：“消费者有权要求经营者提供的商品和服务符合保障人身、财产安全的要求 。”服务中的商品同样如此。2、经营场所的安全经营场所的建筑安全、装潢安全（地面光滑、没漆涂料污染等）、消防安全等 。3、服务方式的安全如美容案件中的服务方式案例讨论：餐厅摔伤案件1998年8月18日中午，原告徐葵及亲朋到被告某工贸有限公司新世界美食娱乐广场就餐，被安排到二楼北边餐厅中间地面铺有防滑抛光砖的餐桌用餐。徐某在吃过桥米线过程中前倾夹菜时，所坐椅子的前脚突然向后滑动，原告两脚随之翘起，人椅向后滑动两尺多远，原告摔倒在地，被送往医院就诊。后经法医鉴定，骶骨骨折轻度成角，尾骨脱位，损伤程度为轻伤。医疗费177元，今后治疗费用为1200元、交通费54元、法医鉴定费410元、护理费600元。被告辩称：防滑地砖、椅子腿底贴有结实的胶皮，这些措施尽到了经营者义务。但愿意给予适当的经济补偿。 一审判决：争议焦点是被告主观上为原告提供服务时是否有过错行为，客观上提供的就餐环境是否存在瑕疵，对此原告未能举证证明，被告陈述原告就餐过程中是自己不小心摔伤，也不能说明事实真象，故原告人身损害后果的发生可视为就餐过程中的意外，与双方人主客观外行为无因果关系，故双方各承担一半费用。 二审认为：消费者就餐时，有权要求经营者提供的设施、用品符合安全要求，只要消费者无损伤自身故意，无他人侵害以及本人突发疾病等情况发生，应确定为是经营者提供的服务设施用品未完全达到安全要求。但本案中在其他人均未出现摔跌情况下出现摔倒，故应确认消费者也有自身不当原因存在，因此也应承担相应民事责任。故判决经营者承担80%。引用法条为消费者权益保护法第7条、第11条、第41条的规定。 （二）第三人侵权中的安全权问题1、分析思路（1）是否需要承担损害赔偿责任：哪些情形下会承担责任？ 无过错责任：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”（民法通则第106条）立法理由及其限制。 公平责任：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”（ 民法通则第132条）此处的当事人应如何理解其范围？ 过错责任（2）是否适用过错责任原则：故意与过失均存在义务这一前提条件；（3）经营者是否负有保障他人不受第三人侵权的义务？（4）这种义务在合同关系中是否存在？在法律强行规定中是否存在？（5）法律规定一种义务应具备什么条件？2、法律义务规定的条件与标准（1）分析前提：权利义务资源有限权利义务的关系；义务与自由的关系；资源有限下条件与标准的意义；（2）义务正当性要求义务目的正当性：为了社会整体利益；用尽了其他可能的手段；义务程度正当性：符合社会成员的平均水平与要求；义务救济正当性：任何义务的规定均应赋予相应的利益与权利补偿；（3）义务可行性要求现实中义务未能得到履行的原因：本身性质（如宗教信仰）、落后观念（如计划生育）、主体能力（如主体是否能够加以控制）、利益驱使 ；此种原因能否通过法律手段加以消除；（4）义务标准社会成员能力的平均水平；3、结论（1）经营者应以报警、采取力所能及的行为措施为附随义务；（2）受害人的损害可以获得相应的法律救济；（3）关于保险的解决办法建议推行强制保险，但其实质是消费者承担成本；（4）最高人民法院司法解释征求意见稿的规定与部分学者的观点： 最高法院关于审理侵权人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）第八条从事住宿、餐饮、娱乐等向社会公众开放的营业或者其他社会活动的人，对相关公众未尽合理限度范围内的安全注意义务，致使他人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。未尽安全注意义务与第三人侵权发生竞合，造成损害结果的，应当首先由第三人承担赔偿责任。如第三人下落不明或者第三人没有能力承担赔偿责任的，负有安全注意义务的人应当承担补充赔偿责任。人民法院可以根据案件事实和当事人的请求，列负有安全注意义务的人为被告，或者列第三人和负有安全注意义务的人为共同被告。列共同被告的情形，判决书主文应当叙明由第三人承担赔偿责任，不足部分由负有安全注意义务的人补充赔偿。负有安全注意义务的人承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。第一款所称“合理限度范围内的安全注意义务”，应当根据与该营业或者其他社会活动相适应的安全保障的必要性和可能性，结合案件具体情节予以认定正式稿规定 第六条从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。 因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。 三、消费者诉讼权滥用诉权的研究案例原告佘忠民，男，38岁，系湖南株州市的一名执业律师。被告，广州铁路（集团）公司客运公司。原告诉称：2002年月25日，原告从株洲乘坐广州至常德的510次列车至长沙，补票时，补票员收了其7元的票款，其中票价6元，手续费1元。事后，原告对6元的票价心有疑问，于当年月16日去信咨询、投诉，19日，铁路方面回复，株洲至长沙客票为5.5元，加手续费元，合计应为6.5元，补票员多收了0,5元，为表示歉意，多收的票款给予退还。这以后，原告又几次乘坐510次列车，发现列车依旧是按7元补票。为维护自己和其他旅客的权益，原告起诉被告要求返还多收的补票款0.5元，并在湘粤两省主要新闻媒体向其赔礼道歉，同时另行赔偿其精神损失人民币2万元。 长沙铁路运输法院经审查，作出了不予受理的裁定。据报载，该院立案庭的解释是，事情发生后，被告方对该次列车多收票款的行为进行了处理和整顿，同时先后多次派员专程到株州和原告联系，将多收的票款退还，对其监督行为表示感谢，并向原告提出聘请其为行风监督员的邀请。而原告拒绝接受被告的主动协商，其诉讼请示隐含炒作成份，属于滥用诉讼权利。故该起诉不符合诉讼经济的原则和立法精神，裁定不予受理（参见吴湘韩：法院将对滥用诉讼权利行为慎重立案，载中国青年报，200210月9日）。 因不服长铁法院民事裁定，佘忠民向广州铁路运输中级法院上诉，认为起诉是否受理，应当依中华人民共和国民事诉讼法第108条规定进行审查，一审法院没有认定上诉人的起诉与该规定不符之处，无法令上诉人心服口服。2003年2月，广州铁路运输中级法院作出裁定：撤销长沙铁路运输法院一审不予受理的裁定；本案由长沙铁路运输法院立案受理。目前案件正在审理当中。 第三节价格法引言：问题的思考 教材中价格法的体系位置及其理由 价格法篇章结构及其理由 价格法与消费者权益保护之间的关系消费者问题主要表现在信息、价格、质量等一、价格法的法律性质1、价格在经济生活中的作用传递资源配置的信号，是权利交易的衡量标准。2、价格在经济生活中存在的问题（1）宏观：价格不能反映价值，误导市场资源配置；导致宏观经济的失控（2）中观：利用价格手段进行各种损害竞争者的行为；（3）微观：价格信息存在欺诈等；3、价格法调整的社会关系（1）立法宗旨：“规范价格行为，发挥价格合理配置资源的作用，稳定市场价格总水平，保护消费者与经营者的合法权益，促进社会主义市场经济的健康发展。”（价格法第1条）（2）法律结构：经营者的价格行为、政府的定价行为、价格总水平调控、价格监督检查、法律责任等七章（3）主体：经营者、消费者、政府；第37条的分析：“消费者组织、职工价格监督组织、居民委员会、村民委员会等组织以及消费者，有权对价格行为进行社会监督。政府价格主管部门应当充分发挥群众的价格监督作用。新闻单位有权进行价格舆论监督。 ”4、结论：价格法是典型的经济法二、消费者权益的价格法保护引言：案例讨论三个大学生对餐馆灯箱广告中对国家公务员的优惠，认为是对非公务员包括自己的歧视，侵犯了公民的平等权，并给自己带来了伤害，故向法院起诉，要求退款、赔礼道歉并撤除该广告。法院最终以“经营者没有强迫消费者消费，平等权没有受到侵犯”、“对不同消费者采用不同价格，是适应市场需要的竞争手段，没有违反法律的规定”两个理由，驳回其关于退款和赔礼道歉的要求，但认为该广告确实带来了负面影响，“同时也给社会的其他消费群体以不良感受”，应予拆除。 第一种观点经营者没有强迫消费者消费，平等权没有受到侵犯；对不同的消费者采取不同的价格，是适应市场经济需要的竞争手段，没有违反法律的规定；但该广告确实带来了负面的影响，同时也给社会的其他消费群体以不良感受，应予拆除。第二种观点经营者对不同的职业施以差别对待，而且没有合乎道德和社会进步的积极理由，应当视为侵犯了公民的平等权，且这一侵权给当事带来了一定的伤害。 第三种观点退款、赔礼道歉是民事请求，而撤除广告则属于行政管理的请求。而前者并未侵犯平等权（即一方不得将自己的意志强加给另一方）；而后者侵害的是社会公共道德和公序良俗，由于广告涉及众多消费者的合法权益，影响到不特定的多数人即非公务员群体的利益涉及公共的利益，因此对广告行为监管，属于行政管理范畴。 本案的经济法研究课题1、现实总结总结、归纳与类型化现实生活中人们普遍予以接受的优惠措施中的主体与理由。军人、学生、教授、残疾人、老年人、儿童；外商投资企业的税收优惠；老少边穷地区的政策优惠（包括税收优惠与国家补贴）；赋予优惠者主体特征。2、理论归纳歧视与优惠的理论研究（一）法律规定分析价格法第14条经营者不得有下列不正当价格行为： 相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益； 在依法降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品等商品外，为了排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格倾销，扰乱正常的生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益； 捏造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨的； 利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易； 提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视； 采取抬高等级或者压低等级等手段收购、销售商品或者提供服务，变相提高或者压低价格； 违反法律、法规的规定牟取暴利； 法律、行政法规禁止的其他不正当价格行为。 （二）价格违法行为的类型化研究 经营者之间的关系：垄断与不正当竞争行为（第一、二、五种行为） 经营者与消费者之间的关系：价格欺诈行为（第四、六种行为） 经营者与社会的关系：扰乱市场秩序（第三种行为） 特殊行为：牟取暴利（是否属于损害消费者权益？）（三）牟取暴利研究引言（1）字义解释牟：力求得到;目的在于 seek;obtain牟取：谋取,尤指以不正当的或非法的手段取得金钱暴利： 用不正当手段在短时间内获得的巨额利润（2）法律规定价格法（1997年）、国家计委制止牟取暴利的暂行规定（1995年）均未作规定。（3）问题的背景（4）研究思路：暴利是否合法何以产生暴利何以获得巨额利润利润的产生价格的本质1、生活现象观察：红灯笼拍卖、矿泉水价格现象2、价格的两种不同认识（1）客观价格论（劳动价值论）：价值决定价格；价值是社会平均必要劳动时间；因此价格标准是客观的；（2）主观效用论：价格取决于不同主体的主观效用评价3、法律的规定（1）思路与逻辑：禁止暴利允许合理利润测定与公布合理价格确定合理价格的制定规则、合理的利润率、差价率（2）暂行规定第五条“商品的价格和服务的收费标准（以下统称价格），应当符合下列要求：（一）某一商品或者服务的价格水平不超过同一地区、同一期间、同一档次、同种商品或者服务的市场平均价格的合理幅度；（二）某一商品或者服务的差价率不超过同一地区、同一期间、同一档次、同种商品或者服务的平均差价率的合理幅度；（三）某一商品或者服务的利润率不超过同一地区、同一期间、同一档次、同种商品或者服务的平均利润率的合理幅度。但是，生产经营者通过改善经营管理，运用新技术，降低成本，提高效益而实现的利润率除外。（3）暂行规定第六条“商品或者服务的市场平均价格、平均差价率、平均利润率以其社会平均成本为基础测定。商品或者服务的市场平均价格、平均差价率、平均利润率的合理幅度，按照其与国民经济和社会发展的关系或者与居民生活的密切程度，市场供求状况和不同行业、不同环节、不同商品或者服务的特点规定。 ” （4）暂行规定第七条“商品和服务的市场平均价格、平均差价率、平均利润率及其合理幅度，由省、自治区、直辖市的人民政府价格管理部门会同有关业务主管部门，按照国务院价格主管部门的规定测定和规定，并予以公布；省、自治区、直辖市人民政府价格管理部门也可以根据需要，授权市、县人民政府价格管理部门测定和规定与居民生活有密切关系的部分商品和服务的市场平均价格、平均差价率、平均利润率及其合理幅度，并予以公布。 ”4、结论（1）此种规定的不现实性：高昂的管理与监督成本；（2）此种规定的理论基础：客观价格论与政府万能论；（3）牟取暴利的法律调整法律只能规定价格行为本身，而不能规定价格结果；价格结果只能由市场来决定，由主观的效用评价与客观的供求关系决定，其最终结果由劳动价值决定；市场经济下的暴利是客观存在的，应予以确认，只要竞争的正常的、手段是合法的，并通过税收等方式加以调节。其原因是利益的复杂性。法律调整的核心是市场秩序，包括消费者权益保护与公平、自由竞争的维护其它启示（四）价格歧视案例讨论“博士3折，硕士4折，博士研究生5折，硕士研究生6折，重点本科7折，如果没有大专以上文凭，对不起，本店概不打折。”近日，西南交大附近一服装店贴出这样一则告示。一位学生苏燕看中了店里的一件黑色毛衣，毛衣标价120元，但她身上只带了60元。她要求老板娘打个5折。老板娘看过她的学生证后，指着墙上贴着的打折规则告诉她，由于她只是个本科生，不能享受这样的折扣。苏燕很想不通：“凭什么学历低点买衣服就要贵点？”她认为老板娘是在搞学历歧视，因为学历并不能代表一个人身份的高低，不能以此决定一个人该受到什么样的待遇。成都刘范杨张律师事务所范安彬律师认为，法律上虽然没有明文规定不能以学历作为折扣高低的标准，但该服装店的促销手段已经涉嫌消费歧视。根据消费者权益保护法有关规定，不管是商家还是经营者，都不得以任何方式进行消费歧视。 三、其他价格法律制度（一）价格法中的宏观调控制度1、价格种类政府定价、政府指导价、市场调节价2、宏观调控措施（1）重要商品储备制度（2）价格调节基金制度（3）价格监测制度（4）价格干预措施：限定差价率、规定限价、提价申报制度、调价备案制度（5）紧急措施：集中定价权限、部分或全面冻结价格 （二）价格听证制度1、概念价格决策听证，是指制定（包括调整，下同）实行政府指导价或者政府定价的重要商品和服务价格前，由政府价格主管部门组织社会有关方面，对制定价格的必要性、可行性进行论证。听证的主要形式是听证会。2、基本内容（1）主体：主持人：政府价格部门负责人听证代表：经营者代表、消费者代表、政府部门代表；经济、技术、法律等方面的专家学者；代表由政府价格主管部门聘请3、法理讨论：程序的意义（1）保障实体内容实体权利需要程序加以落实与保障（2）实体决策正当化获得一种合法性，南京公交车案件（3）解决实体决策的难题分蛋糕；法院审判实践中的竞价制度；商标抽签；（4）程序的独立价值：人格尊严第四节广告法提出的问题一、广告法的性质问题思考 招聘广告是否属于广告法的调整范围？ 征婚广告是否属于广告法的调整范围？ 公益广告？ 光头广告、卖脸广告？ 法律应如何调整？ 为什么不能适用广告法的调整？1、广告的概念与法律性质（1）概念：是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。（2）民法上的性质：邀请要约（3）经济法上的性质：消费者获得信息的主要渠道；（4）结论：个体与社会整体角度的区别立场；事后救济与事前整体预防的区别；产品质量法与产品责任法的区别。（5）理论延伸：格式邀请要约？2、广告涉及的法律主体（1）广告主：是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。 （2）广告经营者“广告经营者”：是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。 “广告发布者”：是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。 （3）消费者：广告的接受者（4）广告监管者A为何广告需要监管：消费者利益；正当竞争秩序；因此关系着社会整体利益；无法依赖相关主体的自我约束与自律。B如何进行监管：事前审查；事中检查；事后处罚；C难题：非法进入者的监管难题；监管主体多元化。（5）其他相关主体：社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。（第38条） 3、广告法的调整对象（1）广告主体相互之间的关系：既包括广告主与广告经营者之间的关系（合同关系），又包括广告主与广告主相互之间的关系（竞争关系，如贬低同行），还包括广告经营者相互之间的关系（竞争关系，如回扣）；（2）广告主体与消费者之间的关系：从事虚假广告，提供虚假信息；（3）广告监管主体与广告主体之间的关系：监管关系二、广告的法律规则（一）广告的基本法律原则1、真实原则（1）原因：广告的性质与任务决定；（2）表现：正面规定（第3、9、10条）；反面规定（广告不得虚假，第4、11条）；（3）问题讨论：真实的表现问题；消极真实的问题；法律真实与艺术夸大之间的关系。案例：“白丽香皂，今年二十，明年十八”的真实性问题；“巨人巨不肥，一天减一斤”的真实性问题。2、合法原则（1）表现： “广告应当真实、合法” （广告法第3条）、“从事广告活动，应当遵守法律、行政法规 ”（广告法第5条）（2）“合法”之“法”：当是指其他领域法律对于广告之商品、服务内容之法律强制性规定，不应包含广告法本身，否则其他原则将没有任何意义与必要。（3）理论引申：如何对待法律条文中的“法”？民法通则第37条：“法人应当具备下列条件（一）依法成立；”3、诚实信用与公序良俗原则（1）法条规定第五条：“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用的原则。” 第三条：“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。” 第七条：“广告内容应当有利于人民的身心健康，促进商品和服务质量的提高，保护消费者的合法权益，遵守社会公德和职业道德，维护国家的尊严和利益。”（2）具体体现：各种广告规则（二）广告的具体规则1、正面要求（1）广告内容清楚明白“广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白。广告中表明推销商品、提供服务附带赠送礼品的，应当标明赠送的品种和数量。”（第9条） （2）数据内容的真实准确广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处。（第10条） （3）专利的真实性与明确性广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权。禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利做广告。（第11条）（4）广告的可识别性广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。（第12条） 2、禁止性条款问题讨论 人体彩绘广告的合法性； 江苏某酒厂“江苏省人民政府宴会指定用酒”广告的合法性； 包子店打出的“本店包子绝对不含毒鼠强”的广告牌合法性（1）维护社会整体利益的禁止性条款：第7、第8条A、国家尊严 使用中华人民共和国国旗、国徽、国歌； 使用国家机关和国家机关工作人员的名义；B、公序良俗 使用国家级、最高级、最佳等用语； 妨碍社会安定和危害人身、财产安全，损害社会公共利益； 妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚； 含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶的内容； 含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容； 妨碍环境和自然资源保护； 损害未成年人和残疾人的身心健康C、其他：法律、行政法规规定禁止的其他情形。（2）维护竞争秩序广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。（第12条）（3）药品广告的特殊规则药品、医疗器械广告不得有下列内容：（一）含有不科学的表示功效的断言或者保证的；（二）说明治愈率或者有效率的；（三）与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的；（四）利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明的；（五）法律、行政法规规定禁止的其他内容。（第14条）立法背景决定了此条在广告法中的地位 三、广告的法律调整1、违法广告的种类 （1）狭义违法广告损害国家与社会整体利益，虽然广告内容可能是真实的或者与真实性无关（如“玩美女人”广告）。（2）侵权广告一是侵犯他人的姓名权、肖像权、著作权，虽然广告内容是真实的；二是损害其他经营者的合法权益，如商品声誉、商业信誉、商标专用权等，虽然广告内容可能是真实的； （3）虚假广告2、违法广告的法律责任（1）狭义违法广告的法律责任 案例讨论：佳能产品广告中的民事索赔问题 承担行政法律责任，第39条； 研究之一：对于此类违法广告，消费者能否追究其民事责任？ 研究之二：消费者能否针对广告监管部门的行政不作为（不予行政处罚）提起行政诉讼？（2）侵权广告的法律责任 依照相应的法律规定追究民事责任。“广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康的；假冒他人专利的；贬低其他生产经营者的商品或者服务的；广告中未经同意使用他人名义、形象的；其他侵犯他人合法民事权益的。”（第四十七条） 关于特型演员广告的法律问题； 民事责任的具体方式：赔偿损失；停止侵权。 停止侵权的现实难题：金湖大桥的问题。（3）虚假广告的法律责任 民事责任：第38条广告主向消费者承担赔偿责任广告经营者明知与应知情况下承担连带责任社会团体或其他组织承担连带责任 行政责任：第37条广告主停止发布、消除影响、罚款广告经营者没收广告费用、罚款、停止广告业务 刑事责任：第37条情节严重，构成犯罪第五节 产品质量法若干事件回放：美国环境保护署指控杜邦产品存在健康风险 安徽阜阳劣质奶粉事件 东芝笔记本电脑事件 三菱汽车安全隐患事件 松下手机大规模返修事件 一、产品的概念美国统一产品责任示范法指出：“产品是具有真正价值的、为进入市场而生产的，能够作为组装整件或者作为部件、零售交付的物品，但人体组织、器官、血液组成成分除外。”该定义用概括的方式，界定了产品的内涵。欧共体产品责任指令规定，“产品是指初级农产品和狩猎物以外的所有动产，即使已被组合在另一动产或不动产之内。初级农产品是指种植业、畜牧业、渔业产品，不包括经过加工的这类产品。产品也包括电。”与美国相比，其所界定的产品范围略微狭窄。 我国产品质量法规定：“产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定。” 产品必须具备两个条件：首先，必须经过加工、制作。这就排除了未经过加工的天然品（如原煤、原矿、天然气、石油等）及初级农产品（如未经加工、制作的农、林、牧、渔业产品和猎物）。其次