劳动合同法对企业人力资源管理的挑战(二)《劳动合同法》的新变化.doc

劳动合同法对企业人力资源管理的挑战(二)劳动合同法的新变化劳动合同法对企业人力资源管理的挑战（二）劳动合同法的新变化发表时间:2011年09月05日 关键词:劳动合同法,人力资源管理 山东-烟台 张仁友 396381909 摘要 按劳动法律法规规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。归纳起来，用人单位规章制度发生法律效力的要件大致包括三个方面，即内容合法、程序民主和经由公示。1、规定了严格的规章制度制定和修改程序 按劳动法律法规规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。归纳起来，用人单位规章制度发生法律效力的要件大致包括三个方面，即内容合法、程序民主和经由公示。 此前劳动法律有关规定中的民主程序主要是“听取意见”。劳动合同法规定则将“听取意见”改成了“讨论”、“平等协商”，明显加大了工会、职工代表大会以及劳动者在用人单位规章制度制定过程中的权利，严格了用人单位制定和修改规章制度的法律程序。 2、用人单位不签劳动合同将面临强大罚则。 形成劳动关系，就应当签订书面劳动合同，形成劳动关系而没有签订书面劳动合同的，法律上称之为“事实劳动关系”。劳动合同法首先对签订劳动合同的时间作了明确的界定，规定自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，超过这个时间仍未订立书面合同的用人单位须向员工每月支付二倍的工资，超过一年仍未订立书面劳动合同，则视为用人单位于员工已订立无固定期限劳动合同。以上处罚规则非常严厉。 劳动合同法实施后，用人单位不应再“玩火”不与员工签订劳动合同，对于用人单位来说，将来考虑的重点应转向如何在管理中采取各种强化措施，建立内部严格劳动合同管理制度。随着劳动合同法的实施，用人单位必须日益重视起劳动合同在人力资源管理中的重要性。 3、对试用期的期限、设置及其薪资待遇作了新的规定 劳动合同法中有关试用期的规定基本同于原有劳动法律的规定。如试用期属于劳动合同的约定条款，双方可以约定也可以不约定试用期；试用期包含在劳动合同期限之内；试用期最长不得超过6个月。 同时，针对实践中一些用人单位滥用试用期的问题，如试用期过长、过分压低劳动者在试用期内的工资、在试用期内随意解除劳动合同等，劳动合同法在一些地方有不同规定： 试用期的期限明确规定为1个月、2个月和6个月；劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资之比例两种基准；在试用期中，用人单位解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由；明确了同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；违法约定的试用期已经履行的，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付相当于每月满月工资的赔偿金。 4、引导订立长期或无固定期限劳动合同 劳动合同法延续了劳动法关于劳动合同期限分类的规定，规定劳动合同期限分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同三种类型；并且规定用人单位与劳动者双方协商一致，可以订立任何类型的劳动合同。为了解决劳动合同短期化问题，引导用人单位与劳动者订立更长期限的固定期限劳动合同以及无固定期限劳动合同，劳动合同法明确了用人单位与员工应当签订无固定期限劳动合同的情形。新规定在劳动法关于无固定期限劳动合同的条款的基础上扩大了无固定期限劳动合同的范围。比如，取消了现行劳动法“同意续延”，改为只要在同一单位连续工作满十年，员工即可提出订立无固定期限劳动合同，另增加了两种新的须签订无固定期限劳动合同的情形，同时明确规定了用人单位违反上述规定的法律责任。 尽管仍有不少用人单位对无固定期限劳动合同及该条款存有恐惧之心，但实际上，无固定期限劳动合同并非是不可解除的劳动合同。从解除的法定条件上说，用人单位解除无固定期限劳动合同与解除有固定期限劳动合同事实上是一样的。无论是解除哪种期限的劳动合同，都要求我们用人单位应建立健全一套规范、完备的规章制度以及架构起合理、科学的工作岗位考核制度等。从用人单位长远发展来看，无固定期限劳动合同如果运用得当，也能给用人单位带来吸引人才、留用人才、激励员工、提升团队凝聚力等效力，总体上评估，笔者认为，无固定期限劳动合同对用人单位的利益大于风险。 6、竞业限制与保密条款“意思自治” 保密条款和竞业限制条款是用人单位用来保护商业秘密的重要手段。与原有规定相比，该条的主要变化在于：1、竞业限制的最长期限由三年变为了两年；2、明确了竞业限制经济补偿金的给付时间应当在解除或终止劳动合同后，并且须在竞业限制期限内按月支付；3、明确了竞业限制经济补偿金及违约金的标准均按双方约定执行。 以上条款对竞业限制作出的明确具体的规定，较为清晰合理，对用人单位与员工双方都会起到制约和保护的双重作用。 6、严格限制违约金的适用范围 为了防止用人单位滥用违约金条款，保护劳动者的自主择业权，劳动合同法规定，只有在竞业限制和出资培训两种情形下，用人单位可以约定由劳动者承担违约金。这就意味着一般情况下用人单位无法约定由劳动者承担的违约金。在当前就业环境不宽松、劳动者处于绝对弱势地位的情况下，细化违约金有关条款的具体法律规定，对于保护劳动者的合法权益确实将起到重要作用。但对于用人单位来说，如何在不能约定违约金的大多数情形下，通过对员工违约行为所给单位造成实际损失的举证，来合法有效的维护单位的合法权益，将成为用人单位新的研究课题。 7、用人单位单方解除劳动合同将有更多法定条件 劳动合同法的解除劳动合同条款与原有规定相比，主要增加了两种情形。第一种情形，何谓“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系”，有待将来配套规定的进一步解释。第二种情形，何谓“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下”，需要用人单位来举证。上述两种情形，对用人单位均较为有利，但用人单位须把握好新规定的具体要求，灵活应用。比如，将来用人单位在招聘员工、与员工订立或变更劳动合同时，与员工书面确认用人单位的招聘要求、招聘意图、合同变更意图等就显得格外重要，否则无从举证证明单位的“真实意思”。 另外，借鉴一些国家和地区实行的代通知金制度，劳动合同法增加规定了用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的替代方式。 8、劳动合同解除或终止经济补偿总体成本增加 原有劳动法律规定，用人单位依法经协商与劳动者解除劳动合同的、提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的、因裁减人员而与劳动者解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。劳动合同法在延续以上规定的同时，对用人单位在解除和终止劳动合同时支付经济补偿作出了一些新规定。总体上看，基本增加了用人单位在与员工解除或终止劳动合同时的经济补偿成本。 按照劳动法的规定，只有解除劳动合同时才支付补偿金。而劳动合同到期自然终止则不用支付补偿金(个别地区规定须支付生活补助费或补偿金)。目前劳动合同短期化的原因，主要就是用人单位为了尽可能降低解雇成本，将合同期限缩短使之到期自然终止，避免解除劳动合同时支付劳动者经济补偿金。因此，第四十六条第(五)项做了相应规定。同时，个人认为，从合理性角度讲，合同期满或其他情况下终止劳动合同的，用人单位需要按工龄向员工支付的经济补偿金，作为对员工对用人单位服务年限的一种嘉奖和鼓励，也可以理解。 另外，在经济补偿金的计算标准上，第四十七条区分了高端劳动者和一般劳动者。对高收入者进行了两个高额限定，一个是月平均工资标准的限定，另一个是经济补偿金总额的限定。把高端劳动者和一般劳动者区分开，进行两种经济补偿，体现出劳动合同法对于一般劳动者的倾斜保护，避免在经济补偿金标准上出现过分悬殊，同时也对用人单位终止或解除劳动合同的补偿成本作了适当平衡。 9、专章专节调整、规范和限制了劳务派遣 劳务派遣作为一种新型的用工方式，在国内市场上一直备受争议。目前规范劳务派遣的法律规定极少，基本上是立法的空白点，因此，新法在第五章中整整用了第二节共十一个条款来规范劳务派遣。 一、规范劳务派遣单位的设立，提高了劳务派遣企业的准入门槛； 二、对劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同作出特别规定。尤其是规定了劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照最低工资标准，向其按月支付报酬； 三、针对劳务派遣的特殊性，对被派遣劳动者的权利作了一些特别规定。包括规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益； 四、限定劳务派遣岗位的范围。规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施； 五、规定用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。劳动合同法特别规定，在被派遣劳动者合法权益受到侵害时，用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。 从这些新规定的趋势看，用人单位使用劳务派遣用工的预期利益与以前相比，将大为降低，劳务派遣用工的市场规模也将缩小。 10、大力推行集体合同制度 目前我国在集体合同立法中存在的主要问题在于：一、法律规定过于分散，缺乏可操作性；二、主要依据是劳动和社会保障部制定的