我国离婚损害赔偿立法的不足与完善.doc

我国离婚损害赔偿立法的不足与完善我国离婚损害赔偿立法的不足与完善发表时间:2011年07月04日 关键词:离婚损害赔偿 安徽-巢湖 刘修正 856518002 摘要 离婚损害赔偿，是我国2001年4月28日修正后的婚姻法新增的一项制度，可以说适应了我国新形势下调整离婚关系的需要，也有利于保护无过错方的合法权益，但笔者认为，我国有关离婚损害赔偿的立法相对过于简单，还存在一些不足，因此本文拟对其予以探讨，同时提出自己的一些看法，期望一方面能进一步加深对该项制度的认识，同时也期望能为我国有关部门制定相关的司法解释提供一点参考。引言：离婚损害赔偿，是我国2001年4月28日修正后的婚姻法新增的一项制度，可以说适应了我国新形势下调整离婚关系的需要，也有利于保护无过错方的合法权益，但笔者认为，我国有关离婚损害赔偿的立法相对过于简单，还存在一些不足，因此本文拟对其予以探讨，同时提出自己的一些看法，期望一方面能进一步加深对该项制度的认识，同时也期望能为我国有关部门制定相关的司法解释提供一点参考。 内容提要：离婚损害赔偿，是指配偶一方违法侵害另一方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时对无过错配偶所受损害，由过错方配偶予以赔偿的制度，这是我国现行2001年修正后的婚姻法新增的一项制度，正文主要涉及设立离婚损害赔偿制度的意义，离婚损害赔偿制度的功能与目的，我国离婚损害赔偿的相关立法，离婚损害赔偿的构成要件和笔者对特殊几个问题的几点看法。 关键词：离婚损害赔偿 一、设立离婚损害赔偿制度的意义 第一，完善了我国婚姻法律制度。 由于我国1980年婚姻法的离婚制度中缺少离婚损害赔偿的规定，即便过错方配偶实施违法行为造成无过错配偶的损害，也不能依法追究其赔偿责任，因此，新增离婚损害赔偿制度，首先完善了我国婚姻法律制度。 第二，利于保护离婚当事人合法权益。 近年来我国离婚率呈逐渐上升的趋势，许多无过错离婚当事人，尤其是妇女，可能因过错配偶的一些违法行为，身心受到严重摧残，受到实际损害，而在新制度实施之前却得不到法律救助，设立离婚损害赔偿制度，利于保护离婚当事人，尤其是无过错方妇女的合法权益。 第三，司法部门有法可依。 没有离婚损害赔偿制度之前，如果无过错配偶的权益受到对方侵害，尽管“证据确凿，作为司法机关可能也只能从分割财产上对无过错方予照顾，这显然是远远不够的。新增离婚损害赔偿制度，便使得司法部门有法可依。 二、离婚损害赔偿制度的功能与目的 离婚损害赔偿作为一种民事责任，主要具有三方面的功能：第一、填补损害，即使得受到损害的权益得到救济和恢复。第二、精神补偿，使受害人心理上得到了慰籍，平息怨恨。第三，制裁、预防违法行为。由上述功能与作用可知，设立该制度的直接目的即在于：填补过错配偶的违法行为造成的损害、抚慰无过错方的精神创伤和预防、制裁配偶一方的违法行为，以维护合法婚姻关系和保护无过错配偶的合法权益。 三、我国离婚损害赔偿相关立法 我国当前与离婚损害赔偿相关的立法主要是婚姻法第四十六条。该条规定“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。”其次便是最高人民法院出台了相关的司法解释，将 “家庭暴力”进一步解释为行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。将“有配偶者与他人同居”进一步定性为：有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。 四、离婚损害赔偿的构成要件 根据我国当前婚姻法第46条的规定，离婚损害赔偿民事责任的构成，必须同时具备以下四个要件： 第一，有法律规定的违法行为。这里法律规定的违法行为，指当前婚姻法规定的重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员的四种违法行为，而且必须因上述行为之一而导致离婚。按条文理解，如果实施的是法定违法行为之外的其它违法行为，如赌博、吸毒等，或虽实施了前述法定违法行为但尚未导致离婚的，均不可主张损害赔偿。 第二，须有损害事实。即因配偶一方实施了违法行为而导致离婚，无过错配偶由此受到财产损害或非财产损害。非财产损害，包括人身损害和精神损害。 第三，须有因果关系。配偶一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃等法定违法行为，必须是导致婚姻关系破裂而离婚且使无过错配偶遭受财产损害和精神损害的直接原因。 第四，须有主观过错。离婚损害赔偿以配偶一方有过错为主观要件，同时请求人需无过错。 以上四个要件同时具备，即构成离婚损害赔偿民事责任。 五、特殊的几个问题意见 1、是侵权责任，还是违约责任。 关于离婚损害赔偿制度中过错方承担的到底是侵权责任，还是违约责任，笔者倾向于是侵权责任，即过错方侵犯了无过错方的权利，无论是将其理解为配偶权，还是人身权，都应是一种权利，虽然我国侵权责任法也没有明确列举配偶权。而该权利的来源，笔者认为应该来源于法律的规定与婚姻双方当事人的自愿认可。双方选择结婚，即意味着双方认同我国当前的婚姻制度并自愿受有关立法的约束，承担相应的义务，如相互忠实等。 2、过错方违法行为范围是否太窄。 当前婚姻法规定的只有重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员四种违法行为，而且还因此行为而导致离婚，无过错方才可主张离婚损害赔偿。 其一、笔者赞同上述违法行为的范围确实太窄。现实中，真正重婚的非常少；而有配偶者与他人同居又要求与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住，取证非常困难；倒是家庭暴力时常会碰到，无过错方往往也提出赔偿要求，但也多数因证据不充分或造成的后果较轻微而不被支持。既然设立该制度的目的是为了保护离婚当事人尤其是无过错方的合法权益，仅仅规定上述四种违法行为，显然不够，根本达不到该立该制度的目的，笔者认为对于当前更普遍存在的通奸至少应包含在内。 其二、笔者不赞同必须因上述四种行为是导致婚姻破裂的唯一原因，无过错方才可主张。有时离婚的原因很难复杂，难以界定，而有时是多种原因综合造成，因此不应强调只有因上述行为而导致离婚才可主张，应该只要过错方有上述行为之一，无过错方提出离婚时即可主张。 3、赔偿义务人的范围，是否扩大至第三者。 有人主张承担离婚损害赔偿责任的主体，除过错配偶外，还应当扩大至包括插足破坏他人婚姻的第三者。对此，笔者不予认同。因为：其一、离婚及离婚过错赔偿是配偶双方之间的纠纷，解决的是配偶之间身份关系及民事赔偿责任问题，不宜将第三者的赔偿请求权和民事赔偿责任也规定进来。其二、要求过错配偶承担义务的权利来源是双方结婚时的自愿认可，而第三者并未予以认可，对于第三者的行为，更适宜用道德来调整。其三、第三者表现形式比较复杂，产生原因也很复杂，有的第三者甚至也是上当受骗，因此不宜一概用法律加以惩罚。如第三者明知他人有配偶而与之结婚或以夫妻名义共同生活的，构成重婚罪，应依法追究刑事责任。如第三者实施违法行为，侵害合法配偶的人身权利或财产权利造成损害后果的，受害人可提起损害赔偿之诉。至于其他与有配偶者姘居、通奸的第三者，一般可以通过道德谴责，以及批评、教育等方式处理。 4、是否家庭其他成员也可主张离婚损害赔偿。 至于因实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，由此受到损害的未成年子女或其他家庭成员，是否也可以作为离婚损害赔偿的请求权主体?笔者认为：无过错配偶外的其他家庭成员不宜作为离婚损害赔偿请求权主体，受害人可以依法向人民法院另行提出侵权之诉，依法追究违法行为人的民事赔偿责任。 6、是否必须主张者自己无任何过错。 根据新婚姻法第46条规定，只有无过错配偶，才能享有离婚损害赔偿请求权。既然离婚损害赔偿请求权的主体仅限于无过错配偶，是否就是指无过错配偶没有任何过错，笔者认为应该不是。什么是“无过错”配偶，是指无婚姻法第46条规定的四种违法行为之一，还是对感情破裂无过错，虽然立法没有明确界定，但笔者认为无过错的界定应该就是以是否有法定的违法行为来定界，并非无过错配偶就是没有任何过错。现实离婚案件中，也很难有配偶一方没有任何过错，假如只要一方有一点过错，对方即便过错再大，也不可主张损害赔偿，这也与设立该制度的初衷相悖。也许有人会提出，假如一方虽没有法定的四种违法行为之一但其实过错很大，甚至是主要过错方，而对方却有法定的四种行为之一，这样只能对四种法定违法行为的适用赔偿赔偿，是否不太公平、合理。例如配偶一方整天赌博，另一方怎么劝说也不听，后对其绝望而有了第三者，如果以婚姻法第46条规定的四种违法行为来界定，那么有第三者的为过错方，整天赌博的为无过错方，似乎不太合理。实际上，就离婚损害赔偿而言，上述案例中，有第三者的为过错方，赌博一方可以主张损害赔偿；但就离婚原因而言，赌博一方虽然没有实施法定违法行为，如果其的赌博行为是造成离婚的原因，那么其应该被确定为离婚的过错方在财产分割时予以考虑。此外，有些学者主张“过错相抵原则”，笔者也持赞同态度。 7、应加大惩罚的力度 离婚损害赔偿制度的功能之一便是制裁、预防违法行为，通过给过错方相应的惩罚，从而起到制裁作用，也一定程度上达到预防目的。随着当前人民生活水平的提高，笔者认为应加大惩罚的力度。一般情况下，有第三者的经济条件都比较好，如果只是给予象征性的惩罚，其根本无所谓，也达不到保护无过错方以及制裁、预防违法行为的目的，因此笔者同意有些学者主张，关于离婚损害赔偿金额的确定，立法可以规定一个指导性标准，由法官在该标准的基础上根据过错方的过错程