浅谈行政法与正当程序原则.doc

浅谈行政法与正当程序原则焦琰茹摘要：正当法律程序原则是在美国宪法中确立的，它的内涵随着社会的发展而发展，本文就正当法律程序与美国行政法的关系做一探讨，本文从正当法律程序存在于行政法的理论基础、行政法发展的统一趋势、对构建和完善我国行政法的启示这样三个方面对正当程序原则进行了剖析和论证, 力求为科学地揭示该原则的基本内容提供系统的理论论证, 并为科学地构建中国行政法上之正当程序原则提供理论依据。一、正当法律程序与美国行政法作为联邦制的美国，是一个很复杂的社会, 单是立法机关没有人力和时间来掌控政府活动每一个方面的细微末节。关于联邦政府和州政府管理活动的细节问题不得不授权行政部门。行政部门必然会把大部分政府日常管理职能委托给个别行政机关, 政府“第四部门”的观念在美国人的意识中已根深蒂固,在可预见的未来似乎没有可能改变。而且似乎也无兴趣在各级政府设立新的行政机关或实施新的管制计划。未来几年的特点似乎是保持行政机关固有的地位。随着行政权力的膨胀在世界各国都成为一个普遍问题的同时，行政程序的价值在美国这样一个普通法系的国家就显得尤为重要。美国宪法的正当法律程序条款规定在其修正案第5条，第14条中，但均直接源于殖民时代的北美各州基本法。美国许多重要的宪法原则都是先在各州得到发展，然后才被吸收到联邦法律之中。正当法律程序原则在美国宪法中的确立也是如此。(一)、正当程序原则的理论基础关于究竟什么样的法律程序是“正当”的法律程序, 在理论上存在着两种对立的价值分析方法: 程序工具主义和程序本位主义。程序工具主义认为, 程序不是作为自主和独立的实体而存在, 它只是实现实体法的“功利”手段, 评价一种法律程序的好坏就是看它实现良好结果的有效性。程序本位主义认为, 程序并不只是实现某种实体目的的手段或者工具, 结果有效性亦并非法律程序的惟一价值, 评价法律程序的价值标准应当立足于程序本身是否具有某些独立于结果的“内在品质”, 也就是过程价值有效性。换言之, 法律程序的根本价值在于程序本身的正义, 而不是结果的有效性。程序本位主义事实上就是一种程序正义或程序公正理论。现代法律程序所要实现的最低限度的程序正义要求至少应当包括三项: 程序中立性、程序参与性和程序公开性。程序中立性就是要求决定程序法律结果的法律主体应当处于中立地位, 对参与程序的任何一方不得存有偏见和歧视。这是法律程序对决定程序法律结果的法律主体的“正当”要求。程序参与性就是那些利益或权利可能会受到程序法律结果直接影响的法律主体应当有充分的机会富有意义地参与法律程序的过程, 并对法律结果的形成发挥其有效的影响和作用。这是接受程序法律结果的法律主体对法律程序的“正当”要求。程序公开性, 即法律程序的每一阶段和步骤都应当以当事人和社会公众看得见的方式进行。这是对法律程序整个过程本身的最低限度要求。行政程序作为一种重要的现代法律程序, 同样要达到上述三项最低限度的程序正义要求。(二)、正当法律程序原则的制度源流从制度上考察, 正当程序原则起源于英国法中的“自然正义” (Nature Justice) , 发达于美国法所继承的“正当法律程序” (Due Process of Law) 。到了20 世纪,包括许多欧洲大陆法系国家在内的世界多数国家纷纷进行行政程序立法, 通过立法将正当程序原则确立为行政法的基本原则。在英国, 正当程序原则最早可追溯到1215 年制定的自由大宪章第39 条。它规定: “凡自由民,如未经其同级贵族之依法裁判, 或经国法(Law of the Land) 判决, 皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、放逐或被加以任何其他方式侵害, 我们不得违反这些规定而为之。”依学者们的见解, “经国法判决”一词与“正当程序”属同一意义。而首次以法令形式明确提到并解释了“正当程序”这一词语的法律文件, 实际上是1354 年爱德华三士的自由令第三章: “未经法律的正当程序进行答辩, 对任何财产和身份拥有者一律不得剥夺其土地或住所, 不得逮捕或监禁, 不得剥夺其继承权和生命。”美国法的基础是英国普通法。英国的正当程序观念不仅融入美国法律之中而成为一项重要的宪法原则, 而且通过美国最高法院的判例得以发扬光大。毫无疑问, 美国宪法第5条、第14 条修正案奠定了正当法律程序的宪法地位。但是在美国, 联邦最高法院却是宪法含义的最终阐释者。正当法律程序作为一项重要的宪法原则在美国宪政史上发挥重大作用, 也与美国联邦最高法院的司法审查权密切相关。美国法院正是运用司法审查权, 通过一系列重大判例和对第5、第14 条宪法修正案的灵活解释, 使正当法律程序原则获得极强的生命力并带来“正当法律程序的统治”。(三)、正当程序原则的内容构建“法的基本原则是体现法的根本价值的原则”。正当程序作为行政法的一项基本原则, 同样源于它从根本上承载了现代行政程序的基本价值追求程序正义, 是确保程序正义在行政权力的运行中得以实现的重要保障。具体而言, 所谓行政法上之正当程序原则或简称“行政正当原则”, 即行政权力的运行必须符合最低限度的程序公正标准。根据前述行政程序正当性的三项最低要求程序中立性、程序参与性和程序公开性, 行政正当原则可具体导出避免偏私、行政参与和行政公开三项基本内容。1、避免偏私原则避免偏私原则, 即要求行政主体在行政程序进行过程中应当在参与者各方之间保持一种超然和不偏不倚的态度和地位, 不得受各种利益或偏私的影响。它是程序中立性这一最低限度的程序正义要求在行政程序中的具体体现。中立性原则是现代程序的基本原则, 其本意是要求纠纷的裁判者应当在对抗的双方当事人之间保持一种超然的、不偏不倚的态度和地位,使当事人受到同样的对待。因而最初只是司法程序的一个基本原则, 后来才移用到行政程序中来的。程序中立的实质是要求行政主体排除利益的干扰, 居于客观的立场, 从而做出符合法律规定的公正决定。可以说, 其核心要求是“避免偏私”。显然,这样的要求, 无论对于司法性程序还是对于非司法性的程序都是适用的。2、行政参与原则参与原则是指受行政权力运行结果影响的利害关系人有权参与行政权力的运行过程, 表达自己的意见, 并对行政权力运行结果的形成发挥有效作用。参与原则是现代社会中民主参与理论发达的产物。长期以来, 议会制度及其与此相关联的选举、罢免等制度是民主的标志, 是公民参与管理国家事务的基本形式。然而, 这种代议民主制毕竟是一种间接民主制,是对民主妥协的结果, 在其实际运行实践中也存在着诸多弊端, 为了弥补这一不足, 直接民主制无疑成了民主制发展的重要内容。而行政参与即公民直接参与行政权的运作过程, 正是直接民主制的重要体现。同时, 随着20 世纪后行政权力的急剧扩张, 现代资本主义国家的权力结构已经发生变化, 行政而非议会成为国家权力的中心, 政府的行政权力控制每个公民“从摇篮到坟墓”的全过程。因而, 从法律上保证公民积极地参与行政过程, 也是公民保护自己合法权益, 监督政府依法行政的重要手段。行政参与的核心是公平听证, 即“被听取意见的权利”。3、行政公开原则“没有公开则无所谓正义”,公开原则的主旨在于让民众亲眼见到正义的实现过程。因此公开原则长期以来就一直被视为是程序正义的基本标准和要求。行政公开即行政的公开化, 是指行政主体在行使行政权力的过程中, 应当依法将行政权力运行的依据、过程和结果向行政相对人和社会公众公开, 以使其知悉并有效参与和监督行政权力的运行。如果说参与原则是使相对人实现“为”的权利的话, 公开原则便是满足相对人“知”的权利。“知”是“为”的前提,“为”是“知”的目的, 两者具有紧密联系。二、当今行政法的发展趋势(一)、降低政府管制模式降低政府管制模式以美国行政法为典型。这不但因为美国的政府管制制度比较典型，而且还因为美国的行政法模式的形成主要依据司法审查中的法院判决，而不是依据像行政程序法那样的成文法，因此能比较及时和全面的反映社会变革。(二)、公法与私法结合模式经济全球化时期的行政法，不但降低政府管制以扩大市场作用，而且还将市场机制引入行政过程以降低行政成本。引入市场机制的法律表现就是适用私法规则解决公共行政问题。公法与私法的结合成为经济全球化时期行政法的另一模式。三、正当法律程序原则对我国行政法完善的启示第一,行政法视为管理法的传统观念的转变。在美国,行政法是控权法,控制行政机关行使行政权的程序和方法的法,以司法审查和行政程序为核心,防止行政专断和行政权滥用,保障私人自主权。在我国,受传统人治观念、专政政治的影响行政法从一开始就被定位于“管理法，”突出强调行政权力,强调行政主体的优越性,轻视公民权利,导致行政过程中下令成风,命令服从是主要的行政管理模式。随着现代行政管理事项愈加多样、多变和复杂,单一的权力强制性调节已突现出其明显的不适应性。因此追寻行政法调节的新工具已成为行政法自身发展的要求,同时也是我国行政法继续保持其强大生命力和活力的途径。第二,完善分权结构。西方国家早期兴起的权力制衡理论影响了当时的西方资本主义国家的权力架构和其他诸多理论。美国的政治体制也是在这种理论的指导下建构起来的。“行政法是管理行政机关的法, 而不是由行政机关制定的法” 便是在这种权力制衡学说在行政法领域的体现。因为该学说认为,任何权力都必须受制约,尤其是这种具有强大强制力的行政权更应该受到法律的全面监控。否则,绝对的权力将对地导致腐败。分权,对于美国而言,是行政法产生的前提。中国长期以来,实行议行合一的政治体制,忽视了国家机关之间的合理分工和制约。我国宪法规定:“全国人民代表大会是最高国家权力机关”，“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。”国务院是“最高国家权力机关的执行机关。”从这些规定都可以看出我国在官方是不认可分权理论、否定权力机关与行政机关的分权与分工的。尽管如此,在我国的法律实践中,立法权由人民代表大会行使、行政权由行政机关行使、司法权由法院行使这种事实上的分工还是基本上清晰可辨的。随着经济发展和市场机制的建立,行政法的控权意义也逐渐形成,行政法正朝着提高行政制度化和自律化的目标迈进。这包括通过规范明确的责、权、利来理清行政机关内部的组织关系,以发展一套与市场经济相适应的精干而高效的行政组织系统。公务员法的制定显示了这一点。已经生效运行的行政处罚法、立法法和行政许可法和正处于酝酿阶段的行政程序法则是规范政府行为的努力。可以说,分权“对于中国行政法而言是宪政改革的动力行政法首先在成文宪法的结构之外建立起分权体系。”第三,加强司法审查,拓展司法审查的范围。美国三权分立与制衡原则的精髓就在于立法权、行政权和司法权之间既相互分立又相互制约,以达到平衡,而司法权相对于立法权和行政权而言,力量是最为弱小的,对社会的危害和干扰也小得多。因而为了与立法权、行政权的抗衡、保持自身的独立性,司法机关就必须掌握违宪审查权作为抗衡的武器。虽然美国的司法审查随着经济和宪政的发展、权利和民主观念的变化在作着不断调整,但是选择司法审查和制约行政权力的价值观念并未有根本性动摇。我国长期以来对行政行为实行有限的司法审查。行政诉讼确立以来,法院对行政机关行使行政权力的制约一直局限于十分狭小的空间内。法院只能审查行政机关的具体行政行为,对抽象行政行为和内部行政行为却无权过问,也无权质疑行政机关行使的裁量权,除非“显失公正”。在行政权日益膨胀、人权、民主和法治的观念深入人心的今天,主要靠行政机关的自律和有限的司法审查已不足以防止行政的恣行专断的行政权的滥用。从加强保护人权和个人合法权益的角度出发,要求加强司法控制、扩大司法审查范围的呼声日益高涨。法学界对于将抽象行政行为作为行政诉讼的对象的热烈讨论也说明了把越来越多的行政行为纳入司法轨道必将是我国行政法完善的必然目标。第四,完善行政程序。深受英国传统自然正义或程序公正影响的美国,其行政法更多地“信奉实体权利主要由程序来保障这样一种理念。” 人们甚至倾向于认为行政法主要是有关行政机