设备瑕疵,是否必然影响特许经营合同的效力——兼论特许经营资源及经营模式的内涵.doc

设备瑕疵，是否必然影响特许经营合同的效力兼论特许经营资源及经营模式的内涵北京市奕明律师事务所孟娟2008年9月8日，某餐饮管理公司（特许人）与高某（被特许人）签订特许经营合作协议，约定：公司作为品牌及生产技术体系的所有人，将该品牌及技术授权高某在河北省唐山市使用。公司为高某的从业人员提供专业、系统的理论和实际操作技术培训，并向高某提供开店所需的相关证明法律文件、知识产权授权证牌、店面装修设计方案及合同约定的形象经营用品和促销品；高某应当向公司支付合同款项30000元，内含品牌使用费、技术服务费、专业设备和辅助器具费。交纳费用后，其有权在合同约定的地点使用公司的品牌、利用公司的生产技术体系开展豆腐产品的生产经营活动。为了履行上述权利义务，双方同时约定，高某可以在公司选择配套设备，公司负责向其配送选定设备。合同签订后，高某依约支付了合同款项，公司亦如期开展培训、进行特许经营资源授权，并向高某配送了由其选定的全部设备。合同履行过程中，高某向公司反馈设备存在质量问题，经公司多次维修后该设备仍不能正常使用。高某遂向有权司法机关提起诉讼，以公司的特许经营资源存在质量问题致使无法实现合同目的为由，请求解除其与公司签订的特许经营合作协议。此类纠纷在特许经营行业内较为常见。那么，生产设备是否属于特许经营资源？设备存在瑕疵，究竟能否达到“不能实现合同目的”的程度从而引起合同的法定解除？为了解答上述问题，首先需要特许经营法律关系主体明确商业特许经营管理条例（以下简称条例）中规定的特许经营资源、经营模式的概念及内涵。条例第三条规定，本条例所称商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。商业特许经营的定义明确了：商业特许经营的核心是无形资产的输出，即对于注册商标、企业标志、专利、专有技术等无形资产通过签订商业特许经营合同，由特许人向被特许人进行有偿输出；商业特许经营以被特许人在统一的特许经营体系和管理模式下开展经营为方式，实现特许经营的经营目的。其中，“无形资产”即应当等同于广义的特许经营资源，除包括注册商标、企业标志、专利、专有技术等以知识产权形式存在的经营资源外，还包括著作权、商业秘密等其他知识产权以及以经营模式等形式存在的经营资源，这些商业要素构成了特许经营资源特许经营合同的标的。特许经营资源中，品牌和技术是其核心，是使加盟店获得市场和消费者认同的基本条件。品牌一般表现为特许人拥有的商标、商号和其他品牌，而技术包括特许人许可被特许人使用专有技术、管理技术等内容。特许人依据合同约定将其拥有的具有市场竞争力的注册商标、企业标志、专利、专有技术、管理技术等经营资源许可被特许人使用，是被特许人可以获得成功经营、避免独立创业风险的基础条件。但是，单一的经营资源的许可使用并不构成特许经营，特许人还应当拥有“成熟的经营模式”，并允许被特许人复制其经营模式，从而形成统一的经营体系。特许经营区别于其他经营活动的意义在于，被特许人可以依赖特许人的经验、成功的商业模式快速发展业务。显然，特许人应当已经拥有成熟的经营模式，否则特许人与被特许人之间无法建立合同关系。并且，既然特许的商业模式是特许人拥有的，被特许人在经营过程中遇到与商业特许经营有关的问题可能难以自行解决，特许人应当具备向被特许人提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力，才能帮助被特许人发展商业特许经营业务。商业特许经营管理条例第七条第一款对特许人所应具备的部分资质条件做了原则规定，也就是“特许人应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力”，这样的规定是与商业特许经营管理条例第三条规定的特许经营的定义相一致的，目的都是为了维护被特许人权益，规范特许人的行为，以求市场交易的公平和稳定。一般来说企业的经营模式是否成熟可通过3个方面的内容进行判别：第一，分析公司的收入来源，或者分析公司的客户分布情况；第二，分析公司吸引和保持每一个收入来源的能力，即公司能够向客户提供什么样的价值；第三，分析公司怎样能持续不断地向客户提供这些价值，也就是分析向客户提供价值的方式和资金的流动方式。企业成熟的经营模式就是如何使现有资源合理配置，最大限度地发挥企业组织的人、财、物及无形资产的功能作用，并能有效地掌控、化解或处理经营上存在的固有风险，迅速占领市场，持续不断地获取利润方法的集合。而只有经过市场检验的经营模式才能被认为是成功的。综上所述可见，商标、专利等狭义意义上的商业特许经营资源和成熟的经营模式共同组成了广义的特许经营资源，它具有以下特点：1、无形性（1）一般不具有实物形态。无形资产通常表现为某种权力、技术或获取超额利润的综合能力。它没有实物形态，却能够为特许人带来经济利益，或使特许人获取超额收益。需要指出的是，某些经营资源或者经营模式的存在有赖于实物载体。例如：注册商标需要标注在商品上，但这并没有改变经营资源本身不具有实物形态的特征。（2）属于长期资产。经营资源或经营模式能在超过企业的一个经营周期内为企业创造经济利益。（3）是为企业使用而非出售的资产。企业拥有经营资源或经营模式的目的不是为了出售而是为了生产经营，并且扩大经营体系，促进被特许人的业务发展。它们为企业创造经济利益的方式，具体表现为销售产品或提供劳务取得的收入、授予他人使用权的许可费用收入，也可能表现为改进了生产工艺、节约了生产成本等。（4）在创造经济利益方面存在较大的不确定性经营资源或者经营模式必须与企业的其他资产（包括足够的人力资源、高素质的管理队伍、相关的硬件设备、相关的原材料等）相结合，才能为企业创造经济利益。此外，它们创造经济利益的能力还较多地受外界因素的影响，比如相关新技术更新换代的速度、使用该资源或模式所生产产品的市场接受程度等。2、根本性商业特许经营是以经营资源授权使用、经营模式复制为基础的合作模式，特许人授权被特许人使用的特许经营资源、允许被特许人复制的经营模式系特许人经多年摸索、积累和维护取得，它们是特许人核心的经营信息，更是其赖以生存的根基，也是特许人与被特许人联系的坚固纽带。被特许人通过支付对价取得使用经营资源的合法授权、实现特许人经营模式的有效复制是特许经营合同的根本目的。本案中，生产设备作为实现特许经营合同目的的辅助能量，因其不具备特许经营资源及模式的“无形性”及“根本性”属性，即不属于经营资源和经营模式之列，它的瑕疵也仅是合同履行过程中的消极“插曲”，单独据此认定特许人存在“致使不能实现合同目的”的违约行为，从而主张合同的法定解除，显然欠缺充分的事实、理由及法律依据。那么，什么样的生产设备才可能构成特许人的经营资源或