论现代侵权损害赔偿的新二元归责体系---上海财经大学 丁凤楚....doc

论现代侵权损害赔偿的新二元归责体系-上海财经大学 丁凤楚.本文由tianyaqin_000贡献 pdf文档可能在WAP端浏览体验不佳。建议您优先选择TXT，或下载源文件到本机查看。 论现代侵权损害赔偿的新二元归责体系 丁凤楚 （上海财经大学法学院, 上海市 200433） 摘 要：现代侵权损害赔偿的归责标准只能是“过错”和“危险” ，而不能是“无过错” 、 “公平”等。 “过错”和“危险”这两个归责标准，在涵义与性质、法理基础、目的与适用 范围等方面明显的差异，但它们又有统一的社会功能和指导原则，因此，它们可以有机地 结合在一起，构成新的现代侵权损害赔偿归责(标准)体系。 关键词： 归责标准 过错 危险 归责体系 On the New Dualistic System of the Criterions of Modern Tort liability DING Feng-chu (Law School, Shanghai University of Economic and Finance, Shanghai， 200433) ABSTRACT ： The criterions of modern tort liability are only “fault” and “danger”, not “no-fault”， “fairness”and so on. “Fault” and “danger” are different with their qualities , theory base, intention and apply extension ,but they are same with society function and principle, so they can be combined with to constitute a new system of the criterions of modern tort liability. KEYWORD： the criterions of liability， fault， danger， system of the criterions of liability 侵权损害赔偿归责原则问题是我国正在制定的侵权法首先必须加以解决的核心问题。 其实， 侵权损害赔偿的归责原则指的是一种归责标准 （其英文是 “criterion of liability” ） 0 就是确定行为人侵权损害赔偿责任的根据或主要标准，有时也称归责事由 。在这个问题上， 1 目前我国学者是众说纷纭，莫衷一是 。笔者不揣浅陋，在分析借鉴我国学者的研究成果和 国外最新的侵权损害赔偿的归责理论的基础上，并深入分析“过错”和“危险”两大归责标 准的差异与联系之后，提出自己对现代侵权损害赔偿归责（标准）体系的看法。 一、现代侵权损害赔偿归责标准问题 作者简介：丁凤楚（1971.5）男，江苏南京人，法学博士，上海财经大学法学院讲师，主要研究方向：法 律经济学、保险法学、侵权法学。 0 需要说明的是： 我国学者普遍将 “Criterion of liability” “归责原则” 译为 (imputation principles 或 principle of liability)， 这直接导致了我国侵权法领域一些不必要的混乱， 如我国有些学者之所以不承认归责的多元化， 其理由之一就是认为“原则”在其相关领域内必须适用于绝大多数情况，在同一法律部门不可能同时存在 两个相互对立和排斥的基本原则，民事侵权责任法中既已有了“过错责任原则” ，它也就绝不可能再有一个 与之互相对立和排斥的实行无过错责任主义其它原则” 。但实际上承担无过错责任在现实生活中是广泛 存在的。因此，笔者认为在此很有必要为“criterion of liability”正名，恢复其正确译法“归责标准或事由” ， 以防止人们对它产生误解。 1 所谓侵权行为的 “归责标准” 及其体系构成是各国侵权行为法学者普遍关心的热门话题， 并由此形成了多种不同的学说。 就归责标准的数量而言， 有主张一元论的， 也有主张二元论、 三元论的。一元论观点认为侵权损害赔偿的归责标准只有一个，即“过失（错） ”这一归责 0 标准 ，持一元论的我国学者主要有王卫国教授等；持二元论的学者较多，其内部又可分为 两种观点，一种观点认为是以过错责任和危险责任为归责标准，如德国学者科茨（Ktz)， 目前以德国和日本持此观点的学者不多。 另一种观点认为是以过错责任和无过错责任为归责 2 标准，我国多数学者都持这种观点 ；对三元论，学者表述也各异。第一种观点认为，应以 过错责任、无过错责任、公平责任为归责标准，如我国学者刘淑珍等。第二种观点认为，应 3 以过错责任、过错推定责任、公平责任为归责标准，如我国学者王利明等。 综上可知，民法学界提出侵权归责标准或事由先后有五个，即过错、无过错、危险、过 错推定、公平。因此，要回答侵权损害赔偿的归责体系究竟一元化、还是二元化或三元化的 问题， 首先就要解决其归责标准究竟应该是哪几个的问题， 也就是科学地分析和甄别上述五 个归责标准的存在的必要性和合理性的问题。鉴于“过错”作为侵权行为法的归责标准在学 界一直没有任何异议，所以，笔者认为应该着重辨析其余四个标准。对于后四个标准，笔者 初步分析如下： （一） “过错推定”只是适用“过错”归责标准的一种方法 所谓过错推定， 就是将证明侵权行为人有过错的举证责任由原告转给被告， 让加害人证 明自己没有过错。它实际上是将证据法上的特殊规则“举证责任的倒置”规则一引入 侵权损害赔偿领域， 但侵权行为人承担赔偿责任的归责标准或事由仍然是其有没有主观上的 “过错” 。所以，过错推定只是适用“过错”归责标准的一种方法，它是本质上仍然是过错 4 责任 。故不宜将之作为一种独立的侵权归责标准。 （二） “无过错”作为归责标准容易让人产生歧义 尽管无过错的侵权责任形式（即不考虑加害人有没有“过错”的一种责任方式）得到了 各国普遍的承认，但“无过错”能否作为归责标准或归责事由，还是值得商榷的。因为该归 责标准或事由没有说明为什么要让行为人承担损害赔偿责任。 “无过错责任只是对诸多性质 不尽相同的特殊侵权行为类型从其消极特征(都是在行为人无过错情况下承担的责任)方面 的一种概括， 但它并没有指明具体的归责事由， 也就是说民事法律为什么让一个人在没有过 5 错情况下承担侵权损害赔偿责任?” 因此，无过错责任作为一种侵权责任形式是可以存在 的，但要作为一种归责标准显然容易让人产生误解，即没有过错也要承担责任，这就与“无 过错即无责任” 的过错归责标准产生了明显的冲突， 从而造成侵权损害赔偿归责体系内部的 混乱。 （三） “危险”比“无过错”更适合于作归责标准 如前所述，将“无过错”作为归责标准无法说明让行为人承担赔偿责任的正当原因或事 由， 那么， 法律为什么会规定某些特殊侵权行为的责任主体即便没有过错也要承担责任呢？ 其实，我们只要具体分析一下民法通则第 123 条所规定的几种“高度危险作业”行为人 承担的无过错的民事损害赔偿责任， 以及其它特别法中规定的可以适用无过错责任的几种特 殊侵权行为就会发现，法律之所以要这些人承担民事责任，无非是基于以下理由:该行为或 活动制造了高出社会正常标准的危险(如高危作业、交通事故、环境污染、产品责任等)，而 且受害人受损与这些人受益(包括获得利益和避免利益损失)有关。 也就是说， 责任人制造了 危险来源并且通过控制某种危险物或从事危险活动而受益。因此，将“危险”作为归责标准 或事由比“无过错”更能说明问题的实质，更有说服力。至于， “危险”归责标准的涵义、 0 需要说明的是，在归责原则一元论中，还另一派，以德国学者穆勒(RMulle:一 Erzbach)为代表，主张 以单一的“危险”而不是“过错”作为侵权损害赔偿的归责标准，但这一派始终未能成为侵权损害赔偿的 归责原则一元论的主流，笔者就不再对之加以分析和阐述了。 2 性质、理论基础等问题，笔者将在下文中将对之进行深入探讨，这里就不赘述了。 （四） “公平”应当作为归责“原理”而不是归责“标准” 我国民法通则第 132 条规定： “当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情 况，由当事人分担民事责任。 ”这就是有些学者所说的“公平”归责标准，即当事人双方在 对造成损害均无过错的情况下， 由人民法院根据公平的理念， 在考虑当事人的财产状况及其 他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。可见，公平责任的本质是 “双方均无过错下的补偿损失” ，当事人所承担的责任后果并非“赔偿” ，而仅是“补偿” 。 之所以要予以补偿，则是出于民法的公平原理。所以，如果将“公平”从民法的基本原理降 格为侵权损害赔偿的归责标准或事由，则显得过于抽象和笼统，给法官的自由裁量权太大， 6 也会冲击其他归责标准，会使人觉得其他归责标准都是不公平的 （实际上， “过错”“危 、 险”归责标准也都是从不同的角度和层面反映着民法的“公平”理念，对此，笔者将在下文 中进行专门探讨，这里不再赘述了） 。因此，不如将“公平”这一基本原理作为侵权法的归 责原理，用作侵权损害赔偿的具体的归责标准或事由的“兜底”条款，则更符合“公平”作 为民法基本原则的本质，也更能符合其在侵权损害赔偿归责（标准）体系上的真正地位。 综上所述，经初步地分析之后，笔者认为， “过错推定”和“无过错”均不适合作侵权 损害的归责标准，我国侵权损害赔偿归责（标准）体系只能由“过错”和“危险”这两个归 责标准组成，而“公平”则是指导“过错”“危险”这两个归责标准的基本原理。为进一步 、 说明这个问题，笔者将在下文中对“危险”和“过错”作为侵权损害赔偿归责标准的意义、 理论依据、适用范围以及它们在整个归责（标准）体系中的相互关系问题等进行深入分析， 以期对建构我国的新的二元化的侵权损害赔偿归责（标准）体系有所帮助。 二、 “过错”与“危险”归责标准的差异性分析兼论现代侵权 损害赔偿归责体系二元化 （一）两者的涵义和性质不同 过错是在 19 世纪被确认为侵权损害赔偿责任的归责事由或标准的，是那个时代法制进 步的标志之一。其基本含义是指:由于加害人主观上具有可归责的事由：行为人对自己的行 为所引起的侵权损害结果存有故意或过失的主观心理状态，因而他赔偿给他人造成的损失。 反之，倘若加害人在主观上不存在故意或过失，即使其行为造成了他人的人身或财产损害， 也不必承担民事赔偿责任。 过错责任以行为人的主观过失为责任成立与否的根本依据， 同时， “证明过错的轻重程度、 行为人与第三人有无共同过错或受害人本身有无过错、 受害人与行 为人有无混合过错等情形， 对于责任范围之确定、 责任大小之划分及赔偿损失之分担也具有 相当重要的意义。因此， “在侵权诉讼中被告应当支付的损害赔偿，是一种对做了某种错事 7 而进行的惩罚，一句话，这种侵权责任是以道义义务为前提的。 所以说，它在性质上是 ” 一种道义责任。 人类社会进入 20 世纪以后，随着社会化大生产的发展，各式各样的具有异常风险但又 为社会生活所必需的“危险活动与事故”也不断发生，比如:机动车交通事故侵权、污染环 境致人损害、缺陷产品致人损害等等。对于这些危险活动与事故发生，一方面，加害人即便 尽到合理的注意义务也难以避免，因而不存在着主观的过错；另一方面，受害人的损失往往 十分巨大，不对之加以救济必然会导致严重的社会问题。于是，实行“无过错责任主义”的 危险责任便应运而生了。 “危险责任” （Gefa hrdungshaftung）就是以“危险”作为侵权损 害赔偿的归责标准或事由的民事责任，具体而言，它是指“以特定危险的实现为侵权损害赔 3 偿责任的归责事由， 也即持有或控制某种具有特定危险的物品或活动的人， 对于该物品或活 动所具有危险的实现，致侵害他人权益时，应就所生的损害负赔偿责任。而赔偿义务人对该 8 事故的发生是否具有故意或过失，在所不问。 在我国大陆，它被称为“高度危险作业致 ” 人损害的民事赔偿责任” ，简称“高度危险责任” 。以“危险”作为归责标准和事由不是因为 行为人有道义上可非难性即侵害他人权益的故意或过失， 而是因为行为人支配与管理特 定的为社会容许的“危险物”或从事特定的为社会容许的“危险活动”并因此而受益，故法 律要求该行为人即便没有过错也要因该特定的 “危险物或活动” 所生的损害后果承担赔偿责 任，以作为给社会造成了“特定的危险”的代价。因此，危险责任在性质上已经不再是一种 9 道义责任，而应归入社会责任的范畴 。 （二）两者的哲学基础不同 随着新的社会问题的出现，20 世纪初的法学思潮也发生了重大改变，以实证哲学为基 础的法律社会学取代了以理性哲学为基础的自然法学的主导地位， 并导致了侵权法上新的归 责标准或事由的兴起，并构成了对传统的“过错”归责标准挑战。 传统的自然法哲学创始人格劳秀斯认为自然法的主要原则之一就是:“当事人只赔偿因 10 自己的过错而给他人造成的任何损失。 ” 侵权法的“过错”归责标准正是建立在这一自然 法哲学的理论基础上，把有无过错作为判断有无责任的标准， “有过错则有责任，无过错则 无责任” ，从而使惩恶扬善、扶正抑邪的自然法思想得以体现。 如果说“过错”归责标准充分反映了古典自由主义的自然法哲学思想的话，那么， “危 险”归责标准则体现了现代社会连带主义的法哲学思想。19 世纪出现的社会学法学派的代 表人物狄骥认为： “法律的社会功能乃是实现社会连带，他把社会连带看作人类共存的一个 11 基本事实。 ” 而现代工业化的发展使危险活动事故不断增多，交通事故、核事故、产品责 任事故、 环境污染事故等接踵而来， 这些高科技带来的事故有许多是由于对科技的不能充分 掌握造成的，加害人往往并无过错，而受害人得不到及时的救济却也有失公平，在这种情况 下， 社会连带理论启发人们创设一种新的侵权损害赔偿的归责标准： 它不考虑加害方的有无 过错而要求其承担一定的赔偿责任， 而加害人再通过价格或责任保险机制将责任损失分散给 具有社会连带关系公众，这就是无过错责任下的“危险”归责标准。以“危险”作为侵权损 害赔偿的新的归责标准和事由，体现了社会连带思想下对“不幸损害”的合理分配。 （三）两者的伦理观念不同 12 “法律是有意识地服务于正义的现实” ， 而侵权损害赔偿不同的归责标准所蕴涵正义 观念也存在着一定的差异。传统的过失责任依据的是“矫正正义”观，而危险责任依据的是 0 “分配正义”观 。 在资产阶级革命的早期，启蒙思想家提出了天赋人权、自由平等的理念，提倡发现人的 价值和尊重人的尊严。 这在法律上的表现之一就是在侵权行为法的归责标准上扬弃了古代的 结果责任（古典的无过失责任） ，改采 “过错”归责标准。 “过错”归责标准是向人的主观 意志推责任， 因而是人意志自由的逻辑延伸， 但它也不得不把法律调整的视野局限在一对一 的责任归属的争执之中，这其实是“矫正正义”理念的实际运用。在这种理念支配下的“过 错”归责标准认定：如果行为人无主观上的过失，即便给他人造成了损害，也不必承担赔偿 责任，从而大大激发了人们大胆地从事冒险活动，在当时具有进步意义。 而作为现代危险活动事故的行为人往往尽到合理的注意义务，也难免损害结果的发生， 因此， 矫正正义理论已经不能完全适应时代的要求。 于是， 分配正义理论又被人们重新拾起。 分配正义理念支配下的“危险”归责标准，其真正作用已经不再是解决侵权责任的归属，而 0 所谓分配正义和纠正正义均来自古希腊的亚里士多德的主张。亚里士多德在其伦理学第 5 卷中对公平 问题进行了分析，并后世产生了很大的影响。他将公平区分为“分配正义”和“矫正正义” 。前者是指利益、 责任、社会地位等在社会成员间的分配；后者是指在社会成员之间重建原先已经建立起来的而又不时遭到 破坏的均势和平衡。 4 是解决损失的分配（loss distribution） ，即 Tunc 教授所说的“深口袋（deep pocker）理 13 论”“将损失分配给有能力承担它的人” 。 ： 总之， “传统的过错归责标准反映的是市民社会生活上的一对一的矫正正义和个体 14 正义，而现代危险归责标准反映的是现代工业社会上的分配正义和社会正义。 ” （四）两者的规范目的不同 产生于近代市民社会的“过错”归责标准，以道义上的可受谴责性作为判断被告赔偿责 任成立与否的标准， “有过错即有责任，无过错即无责任” ，因此，其规范目的主要是制裁不 法的侵权行为人，以使之为自己的过错付出代价。 然而， 现代危险活动与事故作为现代工业社会的副产品， 是现代社会无法回避的社会成 本，而且即使行为人尽到了合理注意义务，也无法完全避免，因此，侵权法的惩罚与制裁目 的已经无从谈起，而对广大事故受害人提供及时而切实的救济又十分迫切，故而，不考虑行 为人的过错而只考虑对受害人救济的新的归责标准： “危险”归责标准被人们所发现。可见， 危险责任的主要目的是解决损失的分担，而不是制裁有过失的侵权行为人。 （五）两者的适用范围不同 “危险”归责标准与传统的“过错”归责标准的性质和目的不同，导致了适用对象和范 围也截然不同。 “过错” 归责标准是一种道义责任， 适用于市民社会下的传统型的侵权行为所产生的纠 纷。由于传统型的侵权行为不是由于可归咎于当事人中的某一方，就是由意外事故造成的， 因此，适用“过错”归责标准，让对损害的发生负有主观上的故意或过失一方承担损失，可 以有效地预防侵权损害的发生，又不违反民法的公平理念，因而，具有相当的合理性。 而“危险”归责标准是风险的社会化分配和损失的社会化补偿机制，因此，它只适用于 现代工业社会下的容易招致“异常风险” 的危险活动与事故。 由于在这些危险活动与事故中， 行为人即使尽到了在现有技术水平下所能达到的高度谨慎和勤勉义务， 仍不能完全避免致人 损害发生的危险活动与事故， 因此， 适用 “过错” 这种归责标准来确定责任人已经不现实了， 而只有适用“危险”这种有利于风险在社会中合理分担的归责标准。例如，美国第二次侵 权法重述第 519 条（规定了危险责任的一般原则）的原文如下：（1）从事某种超常危险 “ 活动的人，对于该活动所导致的另一人的人身、土地和动产的损害要承担责任，尽管他已经 为防止该损害的发生付诸了最大程度的谨慎。 （2）这种责任仅限于这样一种损害，其发生的 15 可能性使该活动具有超常的危险。 ” 综上所述， 进入现代工业社会后， 伴随着高科技发展的危险活动与事故造成的侵权损害 赔偿纠纷日益增多，使得“危险”这一归责标准的出现，对市民社会下的传统侵权损害赔偿 的归责（标准）体系产生了前所未有的冲击。 “危险”归责标准在基本性质、法理基础、规 范目的和适用范围等方面都与“过错”归责标准存在明确的明显的差异。这充分地说明现代 侵权损害赔偿责任归责（标准）体系不能再由“过错”标准一统天下了，而必须转变为二元 化的归责（标准）体系。 三、 “危险”和“过错”归责标准的同一性分析兼论现代侵权 损害归责（标准）体系的重建 前面已经论证了， “危险”归责标准的出现，使得现代侵权损害赔偿归责（标准）体系 不能再由“过错”归责标准“唯我独尊”了。那么，新的归责（标准）体系是否可以由“危 5 险”与“过错”两者实行“共治”呢？也就是说，能否将这“过错”和“危险”这两个归责 标准有机地结合在一个新的二元化的侵权归责 （标准） 体系之中呢？笔者认为答案是肯定的， 这是因为“危险”和“过错”这两个归责标准既有差异性，也有同一性。具体分析如下： （一）两者具有同一的社会功能：社会安全 侵权损害赔偿归责标准不仅具有解决具体的侵权民事纠纷的微观层面上的规范作用 （即 侵权法的规范功能） ，而且具有维护社会秩序的宏观层面上的社会作用（即侵权法的社会功 能） 。尽管，从规范目的这一微观角度来看， “危险”和“过错”归责标准的目的不尽相同， 但如果从侵权法的社会作用这一宏观角度来看， 这两个归责标准可谓殊途同归， 都是为了实 现“维护社会安全”的社会功能。关于这一点，法律经济学做出了很好的阐释。 任何一个侵权行为所造成社会总成本都由两部分构成： 一是预防成本， 即加害人或受害 人预防事故发生所付出的代价； 二是事故成本， 即事故一旦发生而给受害人造成的代价。 “过 错” 归责标准要求： 如果加害人的实际预防成本达到了法定的要求， 他就被认为是尽到了 “合 0 理的注意义务” ，他也就没有“过失” ，因而，不必承担任何赔偿责任，损害的后果只能由 受害人自己来承担。 这就促使潜在的受害人也要采取必要的预防措施， 以防止事故的发生或 降低事故成本。可见， “过错”归责标准是一种促使双方当事人都采取有效的预防措施来防 止事故发生的激励机制，从而最终节约社会总成，以达到社会秩序的最优化。 不过， “过错”归责标准要想实现上述社会功能必须满足一个重要的前提条件：损害的 发生对双方当事人来说都是主观上可以预见或可以避免的， 也就是说双方当事人对损害的预 防和控制能力相等的。 然而现代危险活动事故往往具有高科技性、 高度危险性以及双方当事 人的经济实力的高度悬殊性， 其受害人往往是处于弱势地位的穷人， 他们不但没有能力预防 事故的发生，而且在事故发生之后，他们也往往难以举证证明加害人有过错，因此， “过错” 归责标准难以达到维护社会秩序的效果，于是，无过失的“危险”归责标准应运而生。它责 令经济实力雄厚的加害人完全内化事故成本， 其个人预防事故的成本等于侵权行为发生后的 社会成本，同理，如果事故没有发生，也就等于采取预防措施的人取得了相应的收益（一种 消极性利益） 。这样，理性的加害人就有动力调节预防事故的边际成本和边际收益，使两者 相等， 从而使预防成本和事故成本种最小化， 这对加害人本人和整个社会秩序的维护而言都 是有效率的。 总之，无论是“过错”归责标准，还是“危险”归责标准，都是以有效地预防侵权结果 的发生，最大限度地维护社会安全作为根本目的的。 （二）两者具有统一的归责原理：公平原理 在传统的“过错”归责标准下，证明行为人有无过错是确定与追究侵权责任的一个中心 环节。正如亚里士多德据说：（这种侵权）损害赔偿属于矫正的公平的一种形式，其目的是 “ 恢复争议双方之间由于一方的不当行为而被打破了的平衡。 这是因为在近代的市民社会， 人 们所能遭受的损失，不是来自自己对之也负有一定责任的事故，就是来自自然事件，例如雷 电、火灾等，再就是来自其他人应当对之负责的事情。只有在这最后一种情况下，矫正的公 平才要求对遭受损失的人进行赔偿。 假如受害人的不幸来自上帝的行为或自身的过失， 那么， 他没有受到什么不公平的待遇。 人无所谓什么对自己的不公平， 也不能指望从上帝那里得到 16 人间所谓公平。 ” 显然，这些都是民法上公平原则的集中突出体现。 而现代工业社会下的危险活动与事故所导致的损害赔偿责任只能适用 “危险” 归责标准， 否则，显得十分不公平。这是因为， “在现代工业化的社会中，人可能由于某些事件而受到 损害，而这种事情既非他自己所能控制，也不属于自然事件，而且也不可能归咎于某个特定 0 现代侵权行为法趋向于将“过失”客观化，即过失概括为“行为人对注意义务的违反” 。美国著名的法官 汉德认为可以利用“BPL”的公式来判断行为人有没有过失，即如果行为人采取的预防措施的成本小于 预期的事故成本乘以事故发生的概率，则行为人无过失（即使事故发生了，并给受害人造成了损失） ，因而 他就不用承担赔偿责任，反之，则行为人有过失，应当承担（对全部损失的）赔偿责任。 6 的人的过失行为且又无法证明任何人做出了疏忽行为。因此，受害人也就不可能（依据 传统的“过错”归责标准）得到赔偿。然而，人们普遍感到，不让这些受害者得到赔偿是不 公平的。法律必须在每一个案件中以如果这个损害事件发生将会对谁造成危险？来代替 17 它的发生是由于谁的过失？ ” 因此，适用“危险”归责标准就是承认在现代社会中， 某些工业事故所造成的人身伤害和财产损失是必然会发生的， 让处于弱者地位的受害人独立 承担损失，不如让因从事这种危险活动的人承担损失更合情合理，况且，他们还可以向保险 公司投保并以保险费开支或价格方式转移到消费者身上。 可见， 在对于现代危险活动事故适 用“危险”归责标准也是基于“公平”原理。 总之， “过错”归责标准是基于矫正正义，而“危险”归责标准是基于分配正义，但无 论是矫正正义还是分配正义，都统一于民法最基本的原则之一：公平原则。这也从反面证明 了， “公平”是“过错”和“危险”这两个归责标准背后的总的指导原则，因此，不应将“公 平”降格为归责标准或事由。 （三）新的侵权损害赔偿归责（标准）体系的构建 现代侵权损害现象， 已经由传统市民社会的个体对个体的主观侵害为主， 转变为个体对 个体的传统侵权行为与现代危险活动事故所造成的对社会公众的侵权损害并存的局面。 对于现代危险活动与事故所造成的侵权损害，如果欠缺“危险”归责标准，就只能依据 传统的“过错”归责标准加以解释，这会使并无主观过错的赔偿义务人成为传统意义上的加 害人，遭受道德上的非难，实质上构成过错概念的滥用，严重地违反法的形式正义；反之， 如果对传统侵权行为适用“危险”归责标准，会造成在侵权行为法上已经没有必要进行“过 错”归责的误解，而且在实际上，使传统侵权行为法的制裁与个别预防功能也不复存在。 针对以上问题，最有效的方法莫过于“使过错归责标准与危险归责标准结合， 18 形成新的二元并行的理论体系” 。为此，可以把现代侵权行为根据其侵害的形态、社会背 景及基本原理的不同， 明确区分为市民生活上的传统型侵权行为及适应现代危险活动事故的 现代型侵权行为。对于前者，仍然适用传统侵权法上的“过错”归责标准；对于后者，也即 现代型侵权行为， 适用 “危险” 归责标准， 形成了 “传统市民生活上的侵权损害行为适用 过 错归责标准，现代危险活动事故损害适用危险归责标准”的二元化侵权损害赔偿归责 体系。 “过错”归责标准以行为人的过错为承担责任的依据， “危险”归责标准则以行为人的 占有或控制某种危险物或从事危险活动为承担责任的依据。 两者构成了一个完整的体系， 具 有逻辑上的周延性。 这样一来， 现代的侵权行为法的归责标准体系也实现了由一元化向二元 化转变。 在侵权行为法的归责标准二元的情况下， 各个归责标准之间的分工与逻辑联系而形 成的统一体。 建立“过错”和“危险”二元并立的新的侵权损害赔偿归责（标准）体系，在国外已不 乏先例。以最早建立危险责任法制的德国为例，其侵权损害赔偿归责（标准）体系是由“过 错”和“危险”责任二元并立的。德国早在 1940 年的侵权行为法草案中就曾提出将侵权行 为区分为过失行为责任和危险活动责任。1942 年德国民法学者 Esser 在其危险责任的基本 问题及其发展一书中就开始大力鼓吹“过失责任与危险责任并存的侵权行为法二元化”理 论，该理论立即获得了德国法学界的一致响应。到目前为止，过错和危险归责标准 “ 19 二元化”理论已经成为德国和日本民法界的通说 。 不过需要强调的是，从根本上来说， “危险”归责标准与传统“过错”归责标准的关系， 就像私法社会化相对于私法自治原则一样，仅是补充了“过错”归责标准的不足，而无取代 完全后者的作用。故“如果被害人证明危险活动主体有故意或过失，仍然可以主张适用一般 20 侵权行为意义上的过错责任。 ” 具体来说， “过错”责任标准是最基本的归责标准，也是 首要的适用标准，对于侵权纠纷必须首先用该归责标准；若行为人没有过错，则可考虑是否 符合适用“危险”归责标准的条件，若行为人的行为或活动具有危险性，则适用该标准来归 7 究责任；若行为人既没有过错，其行为或活动也没有危险性，则可考虑是否有人从受害人的 损害中受益或潜在受益，若有，则适用民法的公平原则在双方当事人之间分配损失。这样一 来， “过错”“危险”这两个归责标准与“公平”这个侵权法的归责原则之间关系就由原来 、 的“诸侯割据式”变为“金字塔式” 。金字塔的最底层是“过错”归责标准，第二层是“危 险”归责标准，顶层是“公平”归责原理。只有这样，才能真正突出“过错”归责标准的基 础地位及“危险”归责标准的补充地位，以及“公平”归责原理的总体指导地位，从而更充 分地发挥侵权法的各项功能，各归责标准所组成的体系才真正称