国际私法串讲.doc

第一章 绪论知识点一、涉外民事关系及特点（单选、多选、简答） 二、法律冲突（简答、选择）（一）概念：法律冲突又称作“法律抵触”，是指对同一涉外民事关系因与所涉各国立法律不同且都有可能对该民事关系进行管辖而产生法律适用上的冲突。（二）产生的原因1、不同国家的法人、公民之间进行经济交往和民事往来，形成大量的涉外民事关系。2、对同一涉外民事关系，不同国家的法律作出了不同的规定。 3、各国司法权独立，国家之间平等，各国法律平等。4、一国承认内外国法律的平等，承认所涉外国法律（民商事法律）的域外效力。上述法律适用上的冲突，实质上就是外国法律的域外效力与内国法律的域内效力或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力的冲突。（三）几种不同性质的法律冲突（选择）区际法律冲突、人际法律冲突、时际法律冲突 （四）法律冲突解决的历史发展阶段1、依本国冲突规范解决法律冲突2、依统一冲突规范解决法律冲突3、依统一实体规范解决法律冲突三、国际私法的名称（选择）国际私法最早使用国际私法这一称谓的是美国法学家斯托雷，在其所著的法律冲突论一书中在世界上第一次提到国际私法。1841年德国学者薛福钠在其所著的国际私法沿革史中第一次正式使用国际私法这一名称。冲突法、法律选择论、外国法适用论、法律适用法四、国际私法的范围（选择、简答、论述）各国学者的不同观点。本书的观点。 我们认为，国际私法调整外国人民事法律地位、涉外民事关系法律冲突、国际民事诉讼和商事仲裁范围内的社会关系。五、国际私法渊源（选择、简答）国际私法渊源是指国际私法规范的表现形式。国际私法渊源的种类：国内立法：国内立法是国际私法渊源的最早表现形式，迄今为止仍是国际私法最主要的渊源。以国内立法的方式规定冲突规范，对国际私法立法产生重大影响的是1804年的法国民法典。国内立法方式：散见式、专章专编式、法典式。我国以采用专章、专编式方式为主，兼采散见式方式规定国际私法规范。国内判例：我国不承认判例可以作为法的渊源。然而在国际私法领域我国重视判例制度的重要性，并恰当的运用判例。理由是：1、判例可弥补成文法的缺陷；2、我们有时需要援用英美法的判例作为我们法院判决的依据；3、判例制度可以界定和发展国际私法的原则和制度国际条约：国际条约是国家之间缔结的确定其相互关系中权利与义务的协议。国际条约是国际私法的主要渊源。国际惯例：国际惯例是在国际交往中经过反复实践逐步形成的具有确定的内容，为世人所共知的行为准则。国际私法之原则和一般法理及学说：我们认为，抽象的国际私法之原则和一般法理及学说不能成为国际私法的渊源。六、国际私法的基本原则（简答、选择）一、主权原则二、平等互利原则三、国际协调与合作原则四、保护弱方当事人合法权益原则第二章 国际私法的历史一、国际私法的国内立法史（选择、简答） 1、18世纪下半叶以前,只有中国的唐律永徽律规定开创国际私法成文法立法先河。2、欧洲国际私法成文法立法始于1756年的巴伐利亚法典和1794年的普鲁士法典。3、1804年的法国民法典对国际私法立法产生重大影响。（1）属人法由住所地法改为本国法。（2）通过单边冲突规范规定涉外民事关系适用法国法。（3）采用散见式方式立法。4、 19世纪末出现了单行法规的立法方式。1896年德国民法施行法、1898年日本法例、1918年中国的法律适用条例最具有代表性。5、 新近时期国际私法立法特点（1）国际私法立法范围扩大，条文数量增加，规定详明。（2）法律选择灵活性增加了。大多采用双边冲突规范的形式；大量采用选择性冲突规范的形式；加大强调最密切联系原则的作用。（3）法典结构上趋于完善，有总则、分则、程序规定。二、国际私法的国际立法史（选择）（一）统一国际私法的国际组织及其成就1、海牙国际私法会议。我国于1987年7月3日成为海牙国际私法会议成员国。2、泛美会议。1928年通过布斯塔曼特法典3、美洲国家组织国际私法会议。1975年后通过20个国际私法公约等4、国际联盟。5、联合国贸易和发展会议。6、罗马“国际统一私法协会”。1986年1月1日我国成为国际统一私法协会会员国。7、联合国国际贸易法委员会。1966年我国成为联合国国际贸易法委员会成员国。 （二）当代国际私法统一工作的特点1、从民事领域向商事领域扩展。2、从区域性向全球性发展。3、两大法系之间的对立不断得到协调。 三、国际私法的学说史（选择、简答）这一节内容是本章的重点。学说要求从时间、代表人物、主要思想、影响等四个方面加以掌握。当代国际私法的新发展：1、国际私法范围扩大内容丰富。2、国际私法各分支学科形成。3、国际私法趋同化倾向不断加强，比较国际私法迅速发展。4、对传统国际私法及其学说改造深化。5、国际私法立法趋于法典化。四、中国国际私法的历史1、唐律永徽律“诸化外人”的规定是我国最早的国际私法规范。2、1918年北洋军阀政府颁布法律适用条例。是中国历史上第一个国际私法立法。3、国际私法立法存在的问题：（1）分散立法为主要形式，国际私法立法不系统。（2）国际私法立法欠缺科学性、周延性。（3）未充分调动国际私法学界的力量立法，不可避免顾此失彼的现象发生。4、 据现有史料，我国最早出现的国际私法书籍是光绪12年（1886年）印行的通商章程成案汇编。5、 民国时期国际私法著作的特点（1）缺乏独创性。（2）内容与体系大同小异。（3）小国际私法观点占统治地位。第三章 冲突规范与法律一、冲突规范和准据法的概念与特点(简答) 二、冲突规范的结构（单选） 三、冲突规范的类型（单选）冲突规范因指定准据法的方式不同(或系属的方式不同)可分为四种类型：单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用准据法的冲突规范和选择适用准据法的冲突规范四、正确认识冲突规范在国际私法中的地位与作用（简答、论述）1、冲突规范在解决各国民商法律的冲突方面具有特殊的地位和作用，统一实体法的直接调整方法不可能取代冲突法的。主要是因为：（1）这种方法适用的领域比较有限，主要是在国际经贸领域采用。而且即便是在这一领域，统一实体法的数量与其涵盖的内容也，比较有限；（2）即使在已制定了一些统一实体法公约的领域，也并不是国际社会共同体的所有成员围均是缔约国或参加国，所以冲突规范仍将起作用。2、冲突规范又具有其难以克服的局限性。冲突规范是间接调整涉外民事关系的法律规范，因而缺乏确定性和可预见性。为了避免其缺陷，国际私法中又相应地产生了一整套与之相联系的制度，如反致、转致、法律规避、外国法的查明和公共秩序保留等制度，从而增加了法律选择的难度和复杂性。国际私法学界占主导地位的观点是主张通过各种途径来进一步克服其缺陷，不断完善这种制度。 五、准据法表述公式和连结点1、掌握准据法表述公式的名称、含义、解决的“范围”问题。 2、连接点的选择：（1）传统的冲突规范往往相当简单，对某一类法律关系只规定一个连结点。（2）连结点的软化处理：用灵活的开放性的冲突规范代替僵硬的封闭性的冲突规范；增加连结点的数量；对同类法律关系进行适当的区分；对一个法律关系的不同方面进行分割3、互联网或因特网的应用对传统连结点提出的新的挑战。（新增）对于如何确定互联网案件的准据法，一些学者曾试图提出解决方案：（1）主张继续采用传统的冲突法方法， （2）主张归纳出一种崭新的法律关系，即网络空间法律关系，并由各国通过国内立法与判例以及国际条约制定“网络空间法”，形成一个独立的法律部门，专门适用于发生在网络空间中的案件。六、法律选择的方法（论述、简答）1、依法律的性质决定法律的选择2、依法律关系的性质决定法律的选3、依最密切联系原则决定法律的选择4、依“利益分析”或“利益导向”决定法律的选择5、依案件应取得的结果决定法律的选择6、依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择7、依当事人的自主意思决定法律的选择七、识 别1、识别的概念（选择）2、1908年英国著名的奥格登案 二、识别冲突及其产生的原因（简答）1、含义：识别冲突，是指依据不同国家的法律观点或法律概念对有关事实进行定性或归类所产生的抵触或差异。2、最早是由德国法学家卡恩和法国法学家巴丁 相继于1891年和1897年提出的。3、识别冲突产生的主要原因。4、识别的依据：（多选）法院地法说、准据法说、分析法学与比较法说、个案识别说（新增）、功能识别说（新增）第四章 冲突规范运用中一、反致（单选） 1、反致 甲国 乙国 甲国实体法2、转致 甲国 乙国 丙国实体法3、间接反致 甲国 乙国 丙国 甲国实体法4、英国的“双重反致”制度。5、法国的福果案。6、反致产生的原因（简答）7、反致在理论与立法上的分歧（论述） 8、反致制度的发展趋势（简答）9、中国有关反致的规定中国最高人民法院在原关于贯彻若干问题的解答中曾明确规定在合同领域不采纳反致制度，这与国际上的普遍实践是一致的。但在其他领域是否也排除反致，估计还是一个见仁见智的问题。二、先决问题（简答）1、概念：先决问题又称附带问题，是指法院在解决当事人之间的争讼问题时，得以首先解决另一个问题为条件，这时，便可把该争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”，而把这需要首先予以解决的问题称为“先决问题”。2、先决问题最早由德国学者梅希奥和汪格尔在 1932年至1934年间提出。3、构成要件 (1) 主要问题依法院地的冲突规则，应适用外国法作为准据法； (2) 该问题本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并有自己的冲突规则可以适用； (3) 依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，得出完全相反的结论，并使主要问题的判决结果不同。4、先决问题的准据法 (1)依主要问题准据法所属国冲突规范来选择先决问题的准据法。 (2)依法院地国家的冲突规范来指定先决问题的准据法。 (3)采用个案分析的方法，即考察先决问题究竟是与法院地法还是与主要问题准据法所属国法律的关系更为密切，然后再来决定。三、区际法律冲突的解决（选择）1、用区际冲突法来解决。 （1）制定全国统一的区际冲突法。（2）各法域分别制定各自的区际冲突法。（3）推适用国际私法解决区际法律冲突。（4）对区际冲突和国际冲突不加区分，适用相同的规则。2、用统一实体法来解决。（1）制定全国统一的实体法。（2）制定仅适用于部分法域的统一实体法来解决它们之间的法律冲突。 （3）制定特定领域的统一实体法的示范法，供所属各法域采用。 （4）一些复合法域国家的最高法院在审判实践中确立统一规则，促进内部各法域的法律冲突的解决。 （5）将在一个法域适用的实体法扩大适用于其他法域。3、中国区际法律冲突的解决。(新增)（简答）目前类推适用各自的国际私法或由各法域制定自己的区际冲突法来解决区际法律冲突是一种简单可行的办法。具体而言，中国内地、香港地区、澳门地区均是类推适用自己的国际私法来解决的，而我国台湾地区已于1992年公布了台湾地区与大陆地区人民关系条例(于 2003年进行了第8次修正)，台湾地区还于1997年公布了香港澳门关系条例(简称港澳条例，于2003年作了增订和修正)，并发布了实施细则。对于台港澳之间法律冲突的解决，其第38条规定：“民事事件，涉及香港或澳门者，类推适用涉外民事法律适用法。涉外民事法律适用法未规定者，适用与民事法律关系有重要牵连关系地法律。”4、多法域国家当事人本国法的确定（多选）（1）依当事人的住所地或居所地法为其本国法而加以适用。（2）依当事人本国的“区际私法”的规定来解决。（3）采用国际私法的规定来解决。（4）以首都所在地的法律作为准据法。四、人际法律冲突的解决（新增）在理论与实践中多主张由该外国的人际私法来解决。如果该国法律并无适用何种法制的规定，则适用与案件有最密切联系的法制的法律。 五、时际法律冲突的解决时际法律冲突是指可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。六、法律规避（简答、多选）1、概念：法律规避又称法律欺诈等，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。2、法律规避行为有四个构成要件： (1) 从主观上讲，当事人规避某种法律是有目的、故意的； (2) 从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定； (3) 从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所或物之所在地等；从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到丁对自己适用有利的法律的目的。3、1878年法国最高法院对鲍富莱蒙诉比贝斯柯案 4、中国有关法律规避的规定中国立法对法律规避问题未作明文规定，但最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)第 194条明确规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”七、外国法的查明和适用（选择）1、外国法的查明方法（1）由当事人举证证明，将外国法视为当事人用来主张自己权利的事实，英国、美国等普通法系国家（2）法官依职权查明，无需当事人举证；将外国法视为和内国法一样的法律，应由法官负责查明。欧洲大陆一些国家。（3）法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务 2、外国法不能查明时的法律适用（多选）（1）直接适用内国法。这是大多数国家采取的做法。（2）推定外国法与内国法相同，故而适用内国法的规定。 （3）驳回当事人的诉讼请求或抗辩。（4）适用与本应适用的外国法相似的法律。（5）适用一般法理。（6）辅助连结说。例如当本国法的内容不明时，可依次用惯常居所地法、居所地法和法院地法来代替本国法。3、中国有关外国法查明的规定（多选）中国最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)第193条规定：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明： (1)由当事人提供； (2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供； (3)由我国驻该国使领馆提供； (4)由该国驻我国使馆提供； (5)由中外法律专家提供。通过以上途径不能查明的，适用中华人民共和国法律。”4、外国法的错误适用（1）适用冲突规范的错误，由当事人依法上诉，以纠正这种错误。（2）适用外国法本身的错误。不允许当事人上诉；允许当事人上诉（3）中国对外国法的适用无论发生什么错误，似应以允许当事人依法上诉并加以纠正为宜。 八、公共秩序1、公共秩序的概念与作用（简答）概念： 国际私法上的公共秩序，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，以及在应请求承认与执行外国判决或仲裁裁决时如予以承认和执行的结果也会出现这种抵触，从而可以拒绝或排除适用该外国法和拒绝加以承认和执行的一种保留制度。 作用：公共秩序制度是目前国际私法上得到各国立法和司法实践以及国际条约普遍肯定的一项制度。国际私法中的公共秩序是限制外国法适用的一种制度。有学者将其形象地称为保护本国公共秩序不受侵犯的“安全阀”。（1）当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，排除或否定适用外国法的作用。（2）由于涉及国家或社会的重大利益、道德和法律的基本原则，对特定的问题必须直接适用内国法的某些强制性规定，从而排除了外国法的适用，即肯定适用内国法的作用。 2、发展：（1）在巴托鲁斯的理论中所指的那种“令人厌恶的法则”已是公共秩序观念的萌芽；（2）早在1804年法国民法典便明确规定了“个人的约定不得违反关于公共秩序的法律”。（3）荷兰法则区别说时，已将它列为一项“礼让”的原则了。3、公共秩序制度的理论（选择）（1）大陆法国家学者的理论德国学者萨维尼把公共秩序的运用当作一种冲突法的例外情况来对待的。意大利政治学家及法学家孟西尼则认为国际私法有三个基本原则，即国籍原则、公共秩序原则和意思自治原则，将限制外国法适用的公共秩序原则提升到了国际私法基本原则的高度。瑞士法学家布鲁歇明确提出了国内公共秩序法和国际公共秩序法的概念。（2）英美法国家学者的理论英国的学者戴西认为：公共政策说主要在两类案例中得到实行： 一类是合同案件， 另一类是有关身份的案件， 英国戚希尔提出了“特殊政策”的概念，认为只有英国的特殊政策才是必须优先于外国法的：（1）与英国基本的公平正义观念不相容；（2）与英国的道德观念相抵触；（3）损害了英联邦及其友好国家的利益；（4）某一外国法违背了英国关于人的行动自由的观念。4、适用公共秩序保留中的主观说和客观说（选择、简答）（1）主观说。只要外国法本身之规定与法院地国的公共秩序相悖，即可排除外国法的适用。（2）客观说。应视外国法适用的实际结果是否违反法院地国的公共秩序， 目前各国立法与国际公约普遍采用客观说。5、公共秩序的立法方式（选择）间接限制的立法方式、直接限制的立法方式、合并限制的立法方式6、排除适用外国法后的法律适用（选择）（1）依法院地法(内国法)来处理有关案件。（2）分割的方法，即仅排除外国法中与内国公共秩序相抵触的部分，而仍适用外国法中的其他有关规定。（3）拒绝审理案件。7、中国有关公共秩序的立法公共秩序制度作为维护内国公共秩序、限制外国法适用的工具，在中国立法中也得到了肯定。中国民法通则第8章第150条第一次全面规定了公共秩序保留制度。该条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”此处的“社会公共利益”实际上就是常说的公共秩序或公共政策。就立法方式而言，它采用的是直接限制外国法适用的立法方式，是一个颇具弹性的自由裁量条款。一般说来，社会公共利益应包括中国法律的基本原则和道德的基本观念。至于具体何为违反中国社会公共利益，尚有待法院在具体案件中加以具体化。此外，中国海商法第276条、民用航空法第190条和民事诉讼法第262、 268条也规定了公共秩序保留制度。同时，在中国法律中起着间接限制外国法适用的积极或肯定作用的法律当然也是存在的，但这也有待于法院在处理涉外案件时具体地作出认定。第五章 外国人的民事一、国民待遇(选择) 1、概念：国民待遇又称平等待遇，是指所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位。目前，各国还将国民待遇制度通过缔结条约的方法相互赋予对方的法人、商船及产品等。2、1804年法国民法典率先在国内法中作出规定。3、中国在处理外国人的民事法律地位问题时，历来对国民待遇原则持肯定态度。 二、最惠国待遇（选择）1、概念：2、适用范围： (1)国家之间的商品、支付和服务往来；(2)国家之间交通工具的通过；(5)著作权、专利权和商标权的保护； (3)彼此的公民和法人在对方定居、个人的法律地位和营业上的活动；(6)判决和裁决的相互承认和执行。(4)彼此的外交代表团、领事代表团、商务代表团的特权和豁免权； 3、最惠国待遇的例外 (1)一国给予邻国的特权与优惠。 (2)边境贸易和运输方面的特权与优惠。 (3)有特殊的历史、政治、经济关系的国家间形成的特定地区的特权与优惠。 (4)经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。如欧盟成员国之间互相享有的特权和优惠。 第六章 自然人知识点一、自然人国籍冲突 1、国籍的冲突：积极冲突一个人同时具有两个或两个以上国籍的情况。 消极冲突则是指一个人同时无任何国籍的情况。2、国籍积极冲突的解决（简答）（1）一个人同时具有外国国籍和内国国籍时，国际上通行的做法是主张以内国国籍优先，以内国法为该人的本国法。 （2）当事人具有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，如何确定其本国法，各国的实践不一，归纳起来主要有三种做法：以最后取得的国籍优先；以当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先；以与当事人有最密切联系的国籍优先。3、国籍消极冲突的解决国籍的消极冲突，可分为三种情况：生来便无国籍；原来有国籍后来因身份变更或政治上的原因而变得无国籍；属于何国国籍无法查明。解决：一般主张以当事人住所所在地国家的法律为其本国法；如当事人无住所或住所不能确定的，则以其居住地法为其本国法。4、中国解决国籍冲突的有关规定（选择）1988年最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)第182条规定：“有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。”对于在国籍消极冲突下如何确定本国法的问题，该意见第 181条仅规定：“无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律。” 二、自然人住所的概念（选择）1、住所是指一人以久住的意思而居住的某一处所。2、一般都认为住所两个构成因素：（1） 客观因素：即在一定的地方有居住的事实；（2） 主观因素：在一定的地方有设立其“家”的意思。近年来更重视客观因素的趋势，即以“惯常居所地”为住所。3、英美两国一直以住所地法为属人法，故对住所的研究比较细致详尽。它们的判例对住所确立了以下几个原则：（1）任何人必须有一住所；（2）一个人同时不能有两个住所；（3）住所一经取得，则永远存在，不得废弃，除非已取得了新的选择住所4）只有具有行为能力的人，才享有设立选择住所的能力。4、住所在国际私法中的地位（简答）5、住所与国籍、居所和惯常居所在法律上的区别（简答）6、自然人住所的识别依据（选择）大多数学者及法院的实践是采用法院地法说，即主张依照法院的住所概念去认定当事人的住所究竟在何处。7、自然人住所冲突的解决（简答）8、中国有关住所冲突的解决原则（选择）中国民法通则第15条规定对于住所的积极冲突和消极冲突，中国最高人民法院在1988年关于贯彻执行若干问题的意见(试行)第183条中规定，当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。三、解决本国法和住所地法冲突公约（简答）四、涉外失踪或死亡宣告（一）管辖权1、国籍国管辖。2、住所地国管辖的。3、目前普遍接受的是原则上由失踪者本国法院对涉外失踪或死亡宣告行使管辖权，但在一定条件和一定范围内，也可由其住所或居所国管辖(尤其在涉及住所地国的各种法律关系上)。4、1950年在联合国参与下通过了一个关于失踪人死亡的公约。 （二）法律适用1、宣告失踪或死亡的原因和条件，一般是依属人法(尤其是其中的国籍国法)解决。2、对涉及法院国境内的财产及法律关系的死亡宣告则依法院地法解决，乃为许多国家所接受。3、中国民事诉讼法第15章第3节(第166条至第169条)规定了关于宣告失踪、宣告死亡案件的特别程序。但是，中国法律并没有关于涉外失踪、死亡宣告案件管辖权的具体规定。五、自然人的行为能力（选择、简答）1、法律适用：行为能力的冲突依当事人属人法来解决。2、适用人之行为能力依其属人法这一冲突规则时，仍有以下例外或限制： （1）处理不动产的行为能力和适用于侵权行为的责任能力，一般都不适用当事人属人法而是分别适用物之所在地法和侵权行为地法， （2）有关商务活动的当事人的行为能力也得以商业行为地法为代替的适用，即如商业行为当事人依其属人法无行为能力，而依行为地法有行为能力，则应认为有行为能力。3、 中国立法：（1）民法通则第143条规定（2）最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)又作了进一步的补充规定（3）1995年中华人民共和国票据法(以下简称票据法)第97条明确规定。 六、涉外禁治产宣告（选择）1、这一制度，主要为保护已成年而因精神缺陷、心智不健全的自然人的利益而设立的。目前各国都采用这一制度。2、中国现在不使用这一称谓，而称为“宣告无行为能力或限制行为能力人”。3、（新增）2000年海牙关于成年人国际保护公约明确规定成年人是指已满18岁的人。但公约也适用于对在采取保护措施时年龄未满18岁的成年人采取的保护措施。 第七章 法人知识点一、确定法人国籍的标准（多选） 1、依法人组成成员的国籍定法人国籍2、以成立地(组成地)定法人国籍的3、依法人实际上为何国人控制或操纵定法人国籍的4、依何国法律成立（即准据法说）5、根据法人住所、管理中心或主要营业所所在国定法人国籍。6、兼采准据法和住所重叠标准的。我国定外资在中国境内设立的公司为中国内国公司即是如此。7、跨国公司(或称多国公司、国际公司)及其分布于其他国家的子公司或分支机构的国籍的确定，多主张依具体情况区别对待，然后依确定内国法人国籍的标准加以认定。 8、中国历史上确定法人国籍的实践：（简答）（1）解放初期，主要采法人资本实际控制说，以法人资本实际控制于何国人手中的情况来确定法人的国籍。如上海永安公司。（2）目前对外国法人国籍的确定，采注册登记国说。（3）对中国内国法人国籍的确定，则采法人成立地和准据法复合标准，故只有依照中国法律组成并且在中国境内设立的法人才能取得中国内国法人的资格。二、法人的住所的确定（选择）（1）法人成立的章程中明确规定。（2）法人的主事务所所在地。（3）法人主营业所所在地。（4）中国1986年民法通则第39条规定，法人以它的主要办事机构所在地为其住所。三、外国法人认许（多选）1、外国法人许可其在内国活动。一般主张对外国法人的认许没有创设性质，而只有确认或宣示的性质。2、外国法人认许的程序（各国规定不一致）特别认许程序、概括认许程序(又称相互认许程序)、一般认许程序、分别认许程序。3、中国有关外国法人认许的规定（简答）外商的活动主要有三种方式： (1) 临时来华进行经贸活动。中国立法采取自动承认其在本国的主体资格的政策，在程序上属于一般认许。 (2) 在中国直接投资，主要形式有中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业等均为中国法人，故不存在认许问题。（3）在中国进行连续的生产经营活动，以外国公司名义在中国设立分公司等分支机构。依1993年中华人民共和国公司法(以下简称公司法)，对外国法人认许的立法规定。采取的是特别认许程序，即必须先经批准，再行登记，而后才能以外国法人驻中国常驻代表机构的名义在中国境内进行活动。四、法人属人法的确定（选择）法人属人法主要采法人国籍国法说。五、法人属人法与内国的外国人法的适用范围（新增） (一)法人属人法的适用范围（选择）1、法人的成立和法人的性质。2、法人的权利能力。3、法人的内部体制和对外关系。4、法人的解散。5、法人的合并或分立对前法人债务的继承问题等。 (二)内国的外国人法的适用范围由于外国法人在内国活动，首先必须符合内国的法律，因此，在具体的权利能力和行为能力问题上，除适用法人属人法外，还得同时受内国的外国人法的约束。六、（新增）1956年海牙承认外国公司、社团和财团法律人格的公约。（选择）第八章 法律行为与代理知识点一、法律行为的实质要件的准据法（选择） 普遍认为应由各该法律行为本身(或称决定行为实质效力)的准据法判定。二、法律行为方式的准据法1、法律行为形式要件的准据法，自古流传下来的就是根据“场所支配行为”原则，适用行为地法。2、动产物权的转移、设定、负担等行为，一般只允许适用物之所在地法。 3、为使法院能依个案具体情况选择法律行为形式要件的准据法。三、关于代理法律适用的海牙公约（选择） 第九章 财产权知识点一、物之所在地法原则的产生与发展（选择） (一) 物权法律适用的理论1、区别制2、同一制 (或统一制)：即不问动产不动产，均适用其所在地法。同一知在理论上为德国萨维尼所力倡。目前同一制占主导地位。（二）物之所在地法原则。14世纪意大利的巴托鲁斯在法则区别说中率先提出来的，不过他认为仅适用于不动产物权关系。二、物之所在地的确定（选择）1、不动产和有体动产2、无体动产3、运动过程中的有体动4、运输中的货物5、运送中的物品因其他原因长期滞留于某地三、几种特殊情况下的物或财产的法律适用(选择)1、外国法人在自行终止或被法人国籍国解散时的财产2、与人身关系密切的财产3、无主土地上的物的物权4、国家财产 5、“物之所在地州法院将适用的法律”四、中国关于物权法律适用的规定（新增）1、中国民法通则第144条及最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)第186条2、1992年中华人民共和国海商法(以下简称海商法)第 270、271、272条规定3、1995年中华人民共和国民用航空法(以下简称民用航空法)第 185、186、187条五、物之所在地法的适用范围（简答）物为动产或不动产的识别、物权的客体范围、物权的种类和内容、物权的取得、变更和消灭的条件、物权的保护方法等适用物之所在地法。六、国际破产1、单一破产制和复合破产制（选择）2、破产宣告的地域效力上的三种不同理论与实践（简答）普及破产主义、地域破产主义、折中主义。 七、国际破产的管辖权（新增）1、主营业所所在地。2、住所地。3、财产所在地。 4、对国际破产案件各国一般由法律直接规定管辖 (即法定管辖)，排除当事人的协议管辖。 八、中国目前有关国际破产的法律还极不完备1、1986年中华人民共和国企业破产法(试行)仅适用于国有企业的破产2、1991年民事诉讼法第十九章的规定了外商投资的企业法人、具有法人资格的集体企业、联营企业、私人企业的破产还债程序则适用。3、1993年公司法在第八章中对于公司破产、解散和清算作出了相应规定；4、1986年深圳经济特区涉外公司破产条例(已失效)、；5、1993年广东省公司破产条例；6、1993年深圳经济特区企业破产条例。从深圳市中级人民法院受理的数起涉外破产案件的司法实践来看，倾向于采用地域破产主义(即复合破产制)。 九、信 托（选择）1、分类：信托可分为遗嘱信托和设定信托(即通过合同设定的信托)。2、中国于2001年4月制定了中华人民共和国信托法。 3、关于信托的法律适用及其承认的公约。（选择）第十章 知识产权知识点一、专利权的法律适用（选择） 二、商标权的法律适用（选择）三、著作权的法律适用（选择）四、保护工业产权巴黎公约简称巴黎公约（选择）1、中国1984年11月14日决定加入巴黎公约。2、公约的内容： (1) 国民待遇原则。(2) 优先权原则。(3) 强制许可原则。(4) 专利、商标独立原则。 五、专利合作条约（选择）1、专利合作条约是一个非开放性的国际条约，即它只对巴黎公约成员国开放，一个国家只有在参加了巴黎公约之后方可申请加入专利合作条约。2、中国已于1993年8月加入该条约，自1994年1月1日起该条约对中国生效。3、该条约完全是程序性的，共有八章，其主要内容是确立了“一项发明一次申请制度”， 4、该条约还有两个特点：（1）延长了申请人享有的优先权期限，达20个月，如果要求进行实质性审查，则优先权期限可达25个月；（2）实行专利申请案的“国际公布”，该条约第21条规定，从优先权日算起的第18个月后，由世界知识产权组织国际局公布专利申请案与国际检索报告。这有利于加速国际科技情报的交流。六、商标国际注册马德里协定及其议定书（选择）商标国际注册马德里协定1、中国1989年5月25日决定加入该协定，适用1967年修订并于 1979年修改的斯德哥尔摩文本。2、该协定的主要内容如下： (1) 保护对象。 (2) 商标的国际注册程序。A、商标注册的申请人在其国内获得商标注册后，向本国主管商标的机关提交商标国际注册申请案，并缴纳有关费用。B、本国商标主管部门查核后，转呈世界知识产权组织国际局。C、国际局对该申请案进行形式审查，确定其是否符合协定及其实施条例的要求，认为不符合要求的，则国际局将通知申请人所在国主管部门，要求在3个月内修改申请案，否则将予以驳回。认为符合要求的，则给予公告并通知申请人要求对其商标进行保护的有关缔约国。D、有关缔约国若在其本国法规定的期限内，并至迟不晚于国际局注册后1年内未向国际局提出驳回注册商标声明的，便视为该国已接受丁该商标的注册申请，从而商标专用权在该国受到保护。 (3) 国际注册的效力。A、自国际局通过审查之日起，便产生了商标注册的法律效力。B、商标所有权人如果要求优先权，即享受巴黎公约规定的优先权，国际局的审查日为优先权日。C、从国际注册日起的5年内，如果商标在本国的注册被撤销，则它在其他各指定国的注册也将随之撤销。只有在5年之后，商标在各指定国的注册才算是独立的。 (4) 国际注册的期限。A、经国际局注册的商标，其有效期均为20年，续展时限也是20年，办理续层次数不限。这一规定不受任何成员国商标法规定期限的影响。B、在20年期满前6个月，国际局将向商标权人明示商标权即将到期。C、商标期满时没有提出续展的，可再给予6个月的宽限期；D、在宽限期内提出续展的，需缴纳一定数额的罚款。关于商标国际注册马德里协定的议定书马德里联盟大会于1989年通过了关于商标国际注册马德里协定的议定书(以下简称议定书)。该议定书主要引入了下述规定：1、申请人可以以其在本国的注册申请(而不是已取得的注册)为国际申请依据；2、申请人要求保护的每一缔约国在有异议的情况下，可以在18个月甚至更长的期间内，宣布在其领土内不能给该商标以保护；3、每一缔约国的国家局可以收取比照马德里协定更高的费用；4、当国际注册被撤销时，可以转变成享有其国际注册日利益的国家申请，在适当情况下，还可以享有优先权日的利益。5、议定书于1995年12月1日对中国(不包括香港和澳门特别行政区)生效。 七、保护文学艺术作品伯尔尼公约1、伯尔尼公约是世界上第一个保护文学、艺术和科学作品的国际公约，也是最重要的、影响最大的保护著作权的国际公约。2、中国于1992年7月1日正式批准加入该公约，公约1971年巴黎文本于同年10月15日对中国(已扩展适用于香港和澳门特别行政区)生效。3、公约的三个基本原则（1）国民待遇原则。“双国籍国民待遇”原则。（2）自动保护原则。（3）版权独立原则。4、最低限度保护标准A、对一般作品的经济权利为作者有生之年及其死后50年；B、对摄影作品及实用艺术作品的保护为作品完成后25年；C、对于难以确定作者的匿名作品或笔名作品的保护期为发表之日起50年。D、精神权利的保护没有时间限制。 八、世界版权公约1、1992年7月1日中国批准加入该公约，公约1971年巴黎文本于1992年10月30日对中国生效。2、世界版权公约对国民待遇原则、版权独立性原则以及对发展中国家的优惠等规定与伯尔尼公约基本相同，该公约特有的内容主要包括如下几方面： (1) 附条件的自动保护原则。公约所说的具备一定的形式，是指在作品的版权页上必须标有三项内容：A、版权标记(文字作品用“C”，录制品可用“R”或“C”)；B、首次出版的年份；C、版权所有人的姓名。 (2)版权的保护期。版权的保护期只涉及经济权利。版权的保护期一般不得少于作者有生之年加死后25年或者作品发表后25年；摄影作品和实用艺术作品的保护期不得少于10年。 九、保护表演者、录音制品制作者和广播组织的国际公约1、公约的主要内容如下：（1）国民待遇原则。（2）邻接权的内容，它仅指经济权利而言。（3）对邻接权的限制。（4）录制者的非自动保护原则。2、利用他人的邻接权不认为是侵权：a私人使用；b在时事报道中少量引用； c、某广播组织为编排自己的广播节目利用自己的设备暂时录制；d、仅用于教学与科研目的。3、受保护录制品的一切复制品或其包装物上必须标有： a表示录制品邻接权保留的符号“”；b首次发行年份；c主要表演者及权利人姓名。4、权利保护期限。公约规定，各成员国提供的最短保护期不得少于20年，对于录音制品及已载于录音制品中的表演，自录制之日起算；对于未录制在录音制品中的表演，从表演活动发生之日起算；对于广播节目，则从播出之日起算。 十、保护录音制品制作者禁止未经许可复制其录音制品公约1、中国在1992年11月7日批准加入该公约，公约自1993年4月30日起对中国(已扩展适用于中国香港地区)生效。2、录音制品日内瓦公约规定了国民待遇原则、非自动保护原则(其要求与罗马公约相同)。其保护期至少为20年，从录音制品首次制作或出版时起算。 十一、视听作品国际登记条约1、该公约主要是一个程序性条约，没有实体条款的规定。2、其主要措施是由世界知识产权组织建立一个“视听作品登记国际局”，成员国可将本国自然人或法人拥有版权的视听作品在此登记。3、各成员国有义务保证已作出声明并登记的作品不受侵犯，有义务在发现侵权复制品时采取扣押等措施制裁侵权人，并使权利人得到应有的民事救济。 十二、关于播送由人造卫星传播的载有节目的信号的公约它并不直接保护任何版权或邻接权，只是要求成员国承担义务，采取适当措施，防止本国广播组织或个人非法转播通过卫星发出、但并非给该组织(或该人)作转播之用的节目信号。十三、1994年达成的与贸易有关的知识产权协定(简称TRIPs协定)是一项重要的综合性知识产权条约，适用于所有世界贸易组织成员。截至2005年2月16日，TRIPs协定共有148个成员，它已于2001年12月11日对中国生效。（新增）十四、保护知识产权的国际组织1、世界知识产权组织(WIPO)2、世界贸易组织 十五、中国有关知识产权国际保护的法律制度（新法律）（论述） (一)专利权方面1、条件的国民待遇制度。中国1984年通过、2000年修正的专利法第18条第19条规定。2、专利法第20条规定，应当先向国务院专利行政部门申请专利，委托其指定的专利代理机构办理。中国单位或个人可以根据中国参加的有关国际条约提出专利国际申请。3、2001年6月公布的中华人民共和国专利法实施细则第10章专门对专利国际申请作了特别规定。4、优先权问题。5、中国专利局1993年还发布了关于实施(专利合作条约)的规定。 (二)商标权方面1、2001年修正的中华人民共和国商标法 (以下简称商标法)沿袭了修改前商标法。2、2002年8月公布的中华人民共和国商标法实施条例国家工商行政管理总局于2003年4月17日发布了马德里商标国际注册实施办法。3、优先权的规定。 (三)著作权方面1、中国1990年颁布、2001年修正的中华人民共和国著作权法(以下简称著作权法)第2条第2、3款明确规定。国家版权局还于2002年发布了新的中华人民共和国著作权法实施条例。2、2001年计算机软件保护条例3、2001年集成电路布图设计保护条例，2001年中国坏发布了集成电路布图设计保护条例实施细则。4、实施国际著作权条约的规定于1992年9月发布，同年9月30日起施行。5、国务院于2002年1月通过的奥林匹克标志保护条例对奥林匹克标志的保护作了具体的规定。第十一章 合同之债法律一、概念 国际私法上讨论的合同，一般来说，多指营业所在不同国家的当事人间订立的以提供有形或无形财产或服务(包括劳务)为标的，并且必然涉及不同国家的法律或有关国际条约的适用的协议。（选择）二、国际私法中合同的法律适用上理论：（选择）单一论或整体论、分割论。分割论占主流地位客观论、主观论。主观论居主流地位。三、合同的成立与效力和“合同准据法”的概念（选择）1、最早对合同的成立与效力方面的事项曾主张应由“合同缔结地法”来判定。2、现在“合同准据法”已被普遍认为是经当事人协议选择以及在当事人未作选择时依与合同有最密切联系的标准由立法规定或法院选取用来支配合同成立与效力的法律。3、在英国即“合同准据法”即国内目前国际私法学上通称的“合同自体法”。它是用来泛指“决定合同各种最重要、最具实质意义的问题的法律”。4、我国最高人民法院的有关司法解释主张合同准据法可用来解决涉及合同是否成立及成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约的责任以及合同的变更、转让、解除、终止等方面的争议。 四、“意思自治”原则是确定合同准据法的最基本原则（简答） (一)当事人协议选择法律的方式 (二)当事人选择法律的时间 (三)当事人选择法律的效力、范围和限制五、最密切联系原则和特征履行说（简答）（一）最密切联系原则在确定合同准据法上的作用。（二）特征履行说。（三）英国特有的“合同自体法” 的一些基本知识。 六、合同缔约能力大体上有以下三种不同观点：1、适用缔约地法。这来源于古老的“场所支配行为”原则。2、适用当事人属人法。3、在多种法律中选择适用从1861年法国法院审理李查蒂案后，现代立法对此已广泛采取灵活而更