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商法学 为什么要学商法 第一 兴商之法第二 兴市之法第三 兴德之法第四 兴国之法 第一编总论 第一章绪论第二章商事法的一般原理 第一章绪论 第一节商法概述第二节商法的本质和特征第三节商法的历史演进 第一节商法概述 一商 商事 一 商 二 商事二商法 商法的调整对象 一 商法 二 商法的调整对象 三 商事法律关系的构成要素 一商 商事 一 商 二 商事 一 商 古汉语中 商是计时单位 一刻为一商 后汉书 通财鬻货曰商 考工记 有 商其远近 度其有无 通四方之物谓之商 行商坐贾 总之 古代汉语的商含有商品交换和货物买卖的内容美国 布莱克法律词典 商是指货物 生产品或任何种类货物的交换 牛津大辞典 指商品交换和与商品交换有关的一切活动法学上的商是指一切营利性营业活动和事业的总称 二 商事 商事是对商的活动和因商的活动所形成的关系的描述 根据 联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范规则 的解释 商事是指具有商事性质的事项 其具体内容包括 任何提供和交换商品和劳务的贸易行为 销售协议 商事代理或代表 租赁 许可 投资 银行 客货的航空 海洋 铁路 公路运输等 二商法 商法的调整对象 一 商法 二 商法的调整对象 三 商事法律关系的构成要素 一 商法 商法又称商事法 是调整商事主体在商事活动过程中所发生的社会经济关系的法律规范的总称 商法分为形式意义上的商法和实质意义上的商法 商法的内容是由组织法和行为法两大部分构成 二 商法的调整对象 商法的调整对象是商事法律关系 其内涵包括 1 商法调整营利主体 不调整非营利主体 2 商法只调整营利主体的营利行为 不调整营利主体的非营利行为 3 商法所调整的营利主体在经营活动中所形成的关系 4 商法所调整的是法律上处于平等地位的主体之间的关系 5 商法所调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业之中 偶尔发生的营利行为不是商法调整的对象 三 商事法律关系的构成要素 1 商事法律关系的主体商事法律关系主体必须有合法身份 并连续从事商事活动 具有商事权利能力和商事行为能力 2 商事法律关系的客体包括商事的物 与商事相关的智力劳动成果 商事行为以及商事信息 3 商事法律关系的内容商事权利和商事义务 第二节商法的本质和特征 一商法的本质二商法的特征三商法的基本原则 一商法的本质 商法是特别私法 一 商法追求市场主体之间地位平等 二 商法以财产性私权为本位 三 商法遵循私法自治原则 四 商法是内化了公法因素的私法 二商法的特征 一 公法与私法的兼容性 二 组织法与行为法的兼容性 三 强制性规范与任意性规范的兼容性 四 国际法与国内法的兼容性 三商法的基本原则 一 商事主体资格法定原则 二 商事主体营利 效益 原则 三 商事主体独立和商事客体定型原则 四 商事安全原则 一 商事主体资格法定原则 1 商事主体类型法定2 商事主体条件法定3 商事主体设立程序法定 二 商事主体营利原则 商法的营利原则主要是通过促进交易的迅捷性来实现的 为了实现商事交易之迅捷 要求在商事交易之时效期间多采取短期消灭时效主义 在交易形态和客体方面 多采取交易之定型化规则等 三 商事主体独立和商事客体定型原则 只有主体独立 才能意思自治 交易客体定型化 即指交易客体的商品化和证券化 一方面 若交易之客体是有形物品 必使之商品化 给予统一的规格或特定的标记 使买卖者易于识别该商品 从而实现交易迅捷 另一方面 若交易的客体为无形的权利 则使之证券化 从而简化权利转让程序 形成证券的流通 四 商事安全原则 1 商行为实施上的强制主义 2 商事活动的公示主义 3 商行为效力确定上的外观主义 4 商行为后果承担上的严格责任主义 第三节商法的历史演进 一西方国家商法的产生二西方商法的发展三我国商法的历史沿革四商法的地位 四商法的地位 商法的地位也就是商法的独立性问题 在二战结束前 商法的独立性问题主要表现在商法与民法的关系上 到了20世纪下半叶 困扰商法独立发展的重要难题是商法与经济法之间的关系 一 商法与民法的关系 二 商法与经济法的关系 一 商法与民法的关系 1 商法与民法的联系商法与民法的关系是特别法与普通法的关系2 民法与商法的区别 1 立法价值取向不同 2 产生的经济基础不同 3 适用主体不同 4 规范性质不同 二 商法与经济法的关系 1 经济法的性质和特征经济法是介于公法与私法之间的社会法范畴 经济法具有 1 调整目标的明确性和单一性 2 调整内容具有经济性 3 调整手段具有多样性2 经济法与商法的区别 1 调整的社会经济关系的性质不同 2 调整对象的内容不同 3 作用基点不同 4 法律性质和法律理念不同 第二章商事法的一般原理 第一节商事主体第二节商事行为第三节商号第四节商事登记 第一节商事主体 一商事主体的概念和特征二商事主体的分类三商中间人和商辅助人 一商事主体的概念和特征 一 商事主体的概念商事主体 商人 是指依据商事法的有关规定 参加商事活动 享有商事权利并承担相应义务的自然人和法人组织 二 商事主体的特征1 商事主体为商事法律 法规所规制的主体2 商事主体必须具有商事能力3 商事主体必须以营利性活动作为其营业内容4 商事主体必须是商事法律关系的当事人 是商法上权利义务的实际承担者 二商事主体的分类 一 商个人 商法人与商合伙 二 法定商人 注册商人与任意商人 三 大商人与小商人 四 固定商人和拟制商人 一 商个人 商法人与商合伙 商个人是指按照法定程序取得了特定的商事能力 独立从事营业性商行为 依法承担商法上权利和义务的自然人 商法人是指基于营利性营业目的而设立的 具有特定的商事能力和资格 依法独立享有权利 承担义务 并以其经营资产独立承担责任的社团组织 商合伙是指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资 共同经营 共享利润 共担责任所形成的人身信任和财产相结合的集合体 二 法定商人 注册商人与任意商人 法定商人是指以法律规定的特定商行为为营业内容并经特殊程序而设立的商主体 注册商人是指不以法律规定的绝对商行为为营业内容 而经一般商业登记程序设立 并以核准的营业范围为其商行为内容的商主体 任意商人 自由登记商人 是指依法由其自主决定是否登记注册 商人资格与登记无关的商人 三 大商人与小商人 大商人 完全商人 是指以法律规定的商行为作为其营业范围 并根据法定商业登记的程序和条件进行商业登记而设立的商事主体 小商人 不完全商人 是指从事商法规定的某些商行为的当事人 依商业登记法的特别规定经登记而设立的商主体 四 固定商人和拟制商人 固定商人是指以营利为目的 有计划地 反复连续地从事商法列举的特定的商行为的组织和个人 拟制商人是指虽然不以商事行为作为其经常职业 但商事法律仍将其视为商人的一类商事主体 三商中间人和商辅助人 一 商中间人 二 商辅助人 一 商中间人 1 代理商代理商是受其他商事主体的委托 在代理的权限内 以被代理人的名义实施商事法律行为的商主体 2 居间商居间商是指向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务 由此领受报酬的商主体 3 行纪商行纪商是指以自己的名义为委托人购买或销售货物 有价证券并以其作为职业性经营的人 二 商辅助人 1 商辅助人的概念又称为商使用人 是指受商主体委托或雇佣 辅助进行经营活动的人 2 经理人经理人是指接受他人委托而为他人进行商务管理及经营的人 经理权来源于商人的直接授权 3 代办人代办人是受商人委托 于一定处所或一定地区内 以商人名义办理其事务之一部或全部的人 在法律性质上 代办权属于代理权 第二节商事行为 一商事行为的概念与特征二商事行为的不同规制原则三商事行为的分类 一商事行为的概念与特征 一 商事行为的概念商行为是指以营利性营业为目的而从事的各种表意行为 二 商事行为的特征1 商事行为是以营利为目的而实施的行为2 商事行为是一种营业性行为营业性必须具备以下要素 1 计划性 2 反复性 3 不间断性 4 独立性 二商事行为的不同规制原则 一 主观主义原则 二 客观主义原则 三 折衷主义原则 三商事行为的分类 一 绝对商行为与相对商行为 二 基本商行为与附属商行为 三 双方商行为与单方商行为 四 固有商行为与准商行为 一 绝对商行为与相对商行为 1 绝对商行为又称 当然商行为 客观商行为 是指依照法律规定无条件属于商行为的行为 如票据行为 证券交易所内的行为 保险行为 海商行为 2 相对商行为又称 主观商行为 营业商行为 它是指在法律所列举的范围内 仅由商人实施时以及仅基于营利性营业目的实施时方可构成商行为的行为 如财产出租 加工制造 保管运送行为 二 基本商行为与附属商行为 1 基本商行为是指在同一商事营业内直接以营利性交易为内容的商行为 如 买卖商行为 2 附属商行为又称 辅助商行为 它是指在同一商事营业内虽不具有直接营利性内容 但却能起到协助基本商行为实现作用的辅助行为 如仓储 运送 广告 服务等行为 三 双方商行为与单方商行为 1 双方商行为是指行为人双方均为商主体所从事的营利性营业行为 如企业 公司之间交易 2 单方商行为是指行为人一方为商主体而另一方为非商主体所从事的交易行为 又称之为 混合交易 行为 四 固有商行为与准商行为 1 固有商行为是指依据法律规定或法律列举可以直接认定的商行为 2 准商行为是指不能直接根据法律规定或法律列举加以认定 而必须通过事实推定或法律推定方可确认其商行为性质的行为 第三节商号 一商号的概念和法律特征二商号的选定三商号权 一商号的概念和法律特征 一 商号的概念 二 商号的法律特征 三 商号与相近概念的区别 一 商号的概念 商号 是指商事主体在营业活动中所使用的用以表彰自己的独特法律地位的名称或名号 二 商号的法律特征 1 商号是商事主体用以代表自己的名称2 商号是商事主体在营业活动中必须使用的名称或标志3 商号是商事主体人格化 特定化的标志 三 商号与相近概念的区别 1 商号与商标2 商号与商誉 商号与商标 商标是生产者 销售者用以表明自己商品可以区别于他人的同一种商品或类似商品的一种独特标志 通常由文字 图形及其组合构成 1 构成要素不同 2 表彰的对象不同 3 调整的法律依据不同 4 时间限制不同 2 商号与商誉 商誉是社会成员对商事主体经营能力 资信状况 服务质量等整体经营素质的评价 商号与商誉的区别表现在 1 取得和实现的发生不同 2 存在形态不同 3 使用价值的实现方式不同 4 法律保护方式不同 二商号的选定 一 各国有关商号选定的原则 二 我国有关商号选定的法律规定 一 各国有关商号选定的原则 1 商业名称的自由主义是指商人商业名称的使用可以根据使用人的需要进行确定 法律原则上不加限制 如美 英 日本等国家 2 商业名称的真实主义是指商人所使用的商业名称必须能够真实反映商人的基本营业情况和权属情况 如德 法 瑞士等国家 二 我国有关商号选定的法律规定 1 商号结构的规制商号结构 是指商业名称的组织成份和其各成份的组成顺序 根据我国的有关规定 企业的商业名称应由以下四部分组成 其构成顺序如下 1 企业所在地省或市或县行政区划名称 2 可以区别于其他企业的特有文字 即通常所说的字号 3 所处行业或经营的特点 4 企业的组织形式 2 商号的特别规定 1 对公司名称的特别规定 2 对联营企业名称的特殊规定 3 商事名称中使用 总 公司或其他类似字样的法律规定 3 对商号的限制 1 商号单一的原则 2 商业名称不得违背公序良俗 3 不得使用不具有唯一性或可辨认性的商业名称 三商号权 一 商号权的概念与特征 二 商号权的性质 三 商号权的保护 一 商号权的概念与特征 一 商号权的概念与特征商号权是指商业名称合法使用人基于商业登记而对其使用的名称所享有的排他性专有使用权 商号权属于工业产权 商号权主要具有以下法律特征 1 公开性2 专有性 排他性 3 地域上的限制性4 时间上的无限性5 转让具有特殊性 二 商号权的性质 1 人格权说2 财产权说3 折衷说 三 商号权的保护 1 商号登记的保护2 商号使用的保护3 商号转让的保护 第四节商事登记 一商事登记的概念与特征二商事登记的种类三商事登记的程序四商事登记的效力 一商事登记的概念与特征 一 商事登记的概念 二 商事登记的特征 三 商事登记的意义 四 商事登记的登记机关 一 商事登记的概念 商事登记是指当事人依照法律规定向主管机关提出的 旨在设立 变更或终止商事主体资格申请 并被主管机关核准予以注册登记的一系列法律行为的总称 二 商事登记的特征 1 商事登记是创设 变更或者终止商事主体资格的法律行为 2 商事登记行为是要式法律行为 商事登记在本质上是一种带有公法性质的行为 三 商事登记的意义 1 实行商事登记是国家对商事主体的商事行为进行各种法律调整的重要前提 2 商事登记是国家对商事主体进行行政管理的重要手段 3 商事登记是商法维