行政判决的反射效力 武汉大学法学院教授.doc

行政判决的反射效力题目：行政判决的反射效力时间：2012年12月3日（周一）上午9:0011:00主 讲 人：江国华 教授 博导- 武汉大学法学院教授、博士生导师这是写了一年的论文。反射效力这个概念的提出是有所犹豫的。这个概念过去在民诉里是有这个提法的。在行政诉讼里没有人提这个概念。这是一个需要去进一步认证的主题。反射效力是物理学的一个概念。反射是指阳光照射在障碍物里面，障碍物反射出来的一种光，叫做反射光。把行政判决的反射效力理解为一个客观的超越基断力范围的影响力。它内在的包含着反射性确定力、反射性拘束力和构成要件效力。在法理上来说，行政判决在本质上也就是司法对行政的合法性的判断。它的反射效力就源自于法院对行政所做出这种合法性判断的本身。正是这种反射效力而非基断力延展了行政判决作用的广度和深度，提升了司法审查对法制国家建设乃至整个社会建设方面的价值。写此文的目的是针对行政诉讼法修改的第50条行政诉讼不适用调解的原则。由于司法行政界出现了和解，学术界在回应这个问题的时候，倾向于修改第50条，否定1989年坚持的不适用调解的原则。这篇文章通过反射的方式为这种原则做一个不太强力的辩护。希望通过这篇文章看到行政诉讼和其它诉讼的不同。进入程序和不进入程序，坚持判和调的效果是不同的。从以下从案例入手来讨论这个问题。安徽省芜湖市张先著报考公务员，因为是乙肝病毒携带者未被录用。把此案例作为行政判决反射效力的一个案例来讨论。通常来说，行政判决有很多种分类方式，肯定性判决和否定性判决。第一，典型的肯定性判决就是维持判决。学术界对维持判决有不同意见。司法裁判不告不理，不请就不能判。原告在诉的时候诉的是行政行为的合法性问题，并不是这个决定要不要维持的问题。法院只可以对这个行为做出合法与否判决就可以。做出维持判决实际上是超越诉请的范围。学术界对维持判决是有不同声音的。个人认为，不赞成维持判决的存在。在考虑修改行政复议法，行政诉讼法的时候，也在考虑复议决定的类型是否保留维持判决，维持决定。第二，否定性判决就是包括撤销或者部分撤销，限期履行法定职责，变更判决，确认无效判决。基于肯定性判决或否定性判决效果的外溢所产生出的超越个案的外部效力就是行政判决的反射力。一个判决通常是针对一个具体的案件做出的判决。这个判决通常是对案件当事人产生约束力。如果约束力超越个案范围外溢称之为是因为一个个案的照射而折射到当事人以外的第三人或更多的人。一般来说，司法上的判决效力是相对的。效果大多仅溯及涉诉当事人，其外溢或者反射的空间是有限的。在这个意义上，我们通常比较重视司法判决的个案效力，对是否存在某种程度上的普遍效力是忽视的。尽管司法判决是对个案所做出的裁判，但是个案裁判在特定条件下可能产生普遍效力。例如在判例法国家的个案判决，实际上是法官照判，被赋予了普遍的效力。按照先变因素原则，先变判决对其后类似的个案裁判具有约束力。在违宪审查制度比较健全的国家，如德国，宪法案例也被赋予了普遍的效力。对包括立法机关在内的政府机关公权力都具有普遍约束力。在法国，行政法没有明确规定遵守先例的原则，这不意味着先例不发生法律作用。事实上，法国行政法中的很多原则，都是由个案判例所产生的，从规范意义上来理解，行政判决必须以行政行为的合法性审查，合法性判断为基础。根据我国行政诉讼法的规定，只有在被诉具体行政行为做出合法性做出判断之后，才可能做出恰如其分的判决。行政判决有两个阶段性的行为。第一个行为是对被诉的具体行政行为做出合法性判断，第二个行为是基于这个合法性判断做出决断，即判决。做出合法性判断是基础。而在法制国家，由司法机关所做出的合法性判断必须是普遍的。在法治国家，法官造法是常识性话题。判决可以成为其后类似案件判决的一个依据。一旦司法机关代表国家对被诉具体行政行为的合法性做出判断。那么，在法理上就可以推定这种判断效力溯及被诉具体行政行为相同的具体行政行为。司法机关是代表国家对某一个具体行政行为做出否定性判决。在一个法制统一的国家里面，我们对一个行为做出判决的依据是国家立法，参照规章，至少是法规以上的依据才可以作为合法性判断的依据。在这里面，我们对某一行为做出否定，也就是对同类似的行为也做出否定性判决。我们按照统一的标准来说，这个行为在江苏被判决是违法的，在湖北应该说也是违法的。这才是法治国家应有的判决。尤其是其中的否定性判断。也就是说法院对被诉具体行政行为的否定在法理上可以推定为对同类行为的合法性判断。这意味着一个行政判决尤其是其中的否定性判决，可能溯及一类行政行为。表面看来是对这个行为做出判决，一旦这个判决生效，那么与这个行为同类的行为也是处于违法的状态。还可能它的行为涉及到一类行为，而且可能涉及到一类人的权利。也就是说行政判决一旦判决生效之后，它所影响的不仅仅是原被告，而且是原被告相类似的一类人的权利。这就是行政判决的普遍性效力。这种普遍效力本质上就是一种反射力。基于行政判决效力的外溢广延，而对个案之外的相关空间产生的影响力。当这种影响力波及的范围和立法的影响力是不同的。这个范围是有限度的，不能等同于法律的普遍效力。相比较来说，我国这些年来，在民事诉讼法中对判决的反射效力有过探讨，并且将其与基断力、第三人制度联系起来。从而试图解决诉讼判决外部效力的问题。但是鉴于两者在制度功能，审理对象，程序安排上的差异，行政诉讼更多的强调行政诉讼的被告，也就是被诉的具体行政行为的合法性问题。更加强调合法性判断，而不是简单的定分止争。行政判决表面上看是简单的解决行政纠纷，实际上它是要对行政行为的合法性进行判断，判断行政行为是否合法，在这个基础之上来解决，因为违法行为相对来说造成的损害。因此民事诉讼案件的反射效力一般仅涉及案件的利害当事人。原告，被告，第三人，它的利害范围很小。其影响更多的及于特定事物。但是行政案件不同，它很可能产生一系列连锁的反应。对某一个具体行政行为的否定势必对同类甚至相关具体行政行为的否定。类似于多米诺骨牌的效应。行政判决反射效力之形式“以乙肝歧视第一案”为例。行政判决的反射力是基于个案所做出的生效判决，对于诉讼关系中的它者产生的影响力。基于这种影响力的作用，它者将获得一种反射性利益。这个它者指行政主体，包括做出具体行政行为以外的行政主体。也就是说被受到类被诉具体行政行为拘束，遭遇类被诉具体行政行为的一类人。例如，芜湖市人事局因为张先著这个案子，张先著因乙肝病毒携带，未被录用，对这个行为做出合法性的否定性判决。南京市某一个区做出相同的决定，对张先著这样一个乙肝病毒携带者拒绝录用做公务员，那么张先著这个案子就可能反射到江苏某一个区的同样的行为。相对人受被诉具体行政行为拘束而遭受不利者，相类似的行为同样是乙肝歧视，张先著在芜湖市被拒绝录用，张三在南京市的某一个区同样是被拒绝录用。基于判决反射作用原理，法院对被诉具体行政行为的合法性的否定判决不仅将波及到类被诉的具体行政行为，以及类被诉具体行政行为之社会行为，而且很可能波及到做出这种行政行为的依据，包括依据中的依据。在法治国家，司法判决一经生效，我们通常要推定它是合法的。这叫做合法性推定。在行政法领域中，叫做公定力。这个提法有待于推敲。行政主体做出一个决定先要推定它是合法的。除非经过正当法律程序，被裁断它是违法的，否则就应该被执行。司法判决也应该是类似的，一旦做出，应该推定是合法的。非经法定程序，不得撤销。这就是行政判决的确定力。据其性质来说，行政判决是一个对事的效力。它内在的具有一定的反射性。在行政判决中，一旦法院对被诉的具体行政行为合法性做出否定性判决。不仅被诉的具体行政行为的违法性得到确认，类被诉的具体行政行为的违法性也因此得到确认。第一方面，反射性确定力。张先著案例中，第一个是对“诉由”的反射。在诉讼中，诉由通常成为控辩双方攻防的焦点。诉由的选择成为诉讼成败的关键。在审理案件中，法院必须对诉由做出确认，并以此作为最终判决的主要依据。但是法院以牵引原则，或者其它考量，可能回避对原告诉由的直接判决。而是选择其它理由作为支持原告主张的依据。一旦当事人或者社会接受法院所选择的理由，在心理上认同法院支持原告的诉由，即产生诉由的反射效力，相关人将获得胜诉利益。原告张先著的主要诉由是人事局乙肝歧视，侵权。法院受理了此案，但判决很奇怪。法院没有支持以乙肝歧视作为诉由，而是找了一个程序上的理由：主要证据不足，判定被告拒不录用的行为违法。张先著虽胜诉，但其要求法院对人事局乙肝歧视诉由的确认却被法院巧妙地回避了，被告败诉，却不失败在乙肝歧视这个问题上，在这一意义上，认定张先著案为乙肝歧视第一案其实并不是名副其实的。第二个应注意的问题是，尽管法院没有对乙肝歧视是否违宪这一源头问题作答，但法院对拒不录用这一违法行为的确认却反射到了原告的核心诉由：乙肝歧视。法院找了一个证据不足的事由，支持了原告的诉由。对于一个基于乙肝歧视的行政作为的否决，即使理由不是乙肝歧视，但在事实上构成了对乙肝歧视行为的否决。在这一意义上，认为张先著案是中国乙肝歧视第一案也是能够自圆其说的。这是从诉由方面的分析，通过不相关的理由反射到主要诉由，从而支持主诉由。第二对类行政行为的反射。类行政行为是指和被诉具体行政行为性质相同的行政行为。因行为主体不同，类行政行为可以分为同主体的类行为和异主体的类行为。就张先著案来说，张先著的胜诉首先确认了被告芜湖市人事局以乙肝携带着为由拒不录用的行为违法，这是判决的本体效力。其二，此判决令在芜湖市报考公务员的其他人受益，这是一个反射效力。考生无需担心因是乙肝病毒携带者而被拒绝录用，芜湖市人事局在以后的公务员招录过程中不得以携带乙肝病毒为由拒绝任何人，这是一个类行为。其三，此案的反射效力可以扩张至全国，此案效力可以扩展至全国范围内的类行政行为，也就是说在张先著案后，不仅仅是芜湖市，不仅仅是安徽省，而是全国在公务员招考时都不可以乙肝病毒携带为理由拒绝录用。其四，这是对类社会行为的反射，指与被诉行政行为有类似性质的社会行为。张先著一案是行政行为，社会行为可以扩展至社会招工、学校招考等领域。此案效力已成功从行政领域扩展至司法领域，从此以后各类学校的招生行为、各企业的招工行为，受此案影响，除了法律特别规定的（例如餐饮行业），否则对任何乙肝病毒携带者的区别对待都构成歧视，都是非法的。这些是确定力的反射效力。第二个方面是反射性的拘束力。所谓拘束力，指判决一旦做出后，对当事人和法院产生拘束力。行政诉讼与其他判决不同，行政判决拘束力可以扩展至更加广阔的领域。以否定性判决为例，甲法院对被诉行政行为做出的否定性判决很自然地会反射到乙法院、丙法院。因为各法院都是根据全国人大制定的法律对具体行政行为做出的合法性判断，合法还是违法，法律上都有明确的规定，很清楚。所以如果南京市做出了判决，下次有人将类似的行为告到武汉市，武汉市可能要参考南京市的判决。就乙肝歧视一案说，判决的拘束力表明芜湖市法院或上级法院不能撤销或变更这个案子，根据判决的反射力，芜湖市法院对此案的判决不仅对芜湖市有拘束力，对芜湖市的其他法院，对安徽省的法院乃至全国的法院都有某种程度上的拘束力。第一，对受理法院新芜区法院的效力。此案一旦生效，今后新芜区法院一旦受理有关公务员招录中存在乙肝歧视的案件，都应受理，都应做确认违法判决。其二，如果受理行政主体在公务员招录领域以外的其他领域的乙肝歧视诉讼，没有特别条件的前提下，不得做合法判定。其三，对在社会其他领域中出现的歧视乙肝病毒携带者的案件，新芜区法院也只能做反对乙肝歧视的判决。第二，对区域内法院的拘束力。张先著案判决一旦生效，对本区域的法院都会产生直接或者间接的效力。安徽省内的法院如果碰到与张先著案情类似的案件，都会自觉或不自觉地受到张先著案件的影响。应作出不矛盾的判决。第三，对其他省和其他地区法院的拘束力。基于同样的作用，乙肝歧视非法这一判决，将从安徽外溢到江苏、外溢到湖北、外溢到其他法院。其他法院对于乙肝歧视非法的规制效能不断发酵，对法院在裁判类似案件都会产生拘束力，法院都会做出否定性判决。第三方面，构成要件效力。一般认为，构成要件效力源于德国行政法的概念构成要件效果，指一个生效的即成行政行为对做出行为的主体以外的其他行政主体及法院有同样效果。但确切说其他国家机关有义务将该行为当成既定的构成要件或即成事实予以承认和接受，并当成其自身管辖事物做出的基础。意思是说行政行为作出后的合法性推定。德国法中的构成要件效果就是说一个行为由甲行政机关作出，一旦生效，乙行政机关在做出类似行为时要以甲的行为作为参照和基础。将它引入诉讼法领域，指行政判决之于相关制度的反射效力。基于行政判决的反射作用，相关制度得以构建、成长、完善。新芜区法院做的乙肝歧视违法的论断成为中国反乙肝歧视制度建设的事实条件或社会基础。张先著案子之后，其反射效力有这样几个方面，首先是对被诉具体行政行为依据的反射。芜湖市人事局拒不录用张先著的依据是安徽省国家公务员体检实施细则这一地方文件。细则有类似于行政规章的性质。根据行政诉讼法的规定，法院暂时无权审查细则是否合法，但张先著胜诉的效力反射到了此依据。法院在判断拒不录用违法的同时将拒不录用违法的效力反射到了拒不录用的依据上来了，迫使安徽省国家公务员体检实施细则修正案的出台。这是一个反射。第二个是对被诉具体行政行为类依据的反射。类依据，是反射的连锁效应，拒不录用乙肝携带者违法的效力在反射至安徽省国家公务员体检实施细则之后继续扩张，波及全国。乙肝携带着拒不录用的规定在浙江、四川、广东等省的国家公务员体检实施细则中相继被删除。第三，对相关较高规范的反射。基于张先著一案的反射效力，2005年国家人事部、卫生部正是出台了国家公务员录用体检标准，这是一个新标准，首次对公务员录用的体检要求做了明确规定。该标准明确规定：乙肝病毒携带者可以担任公务员。从此以后，乙肝病毒携带者不再在公务员的招考中受到任何区别对待。该案5年之后，2010年，人力资源与社会保障部、教育部、卫生部联合发放了一个文件关于进一步维护乙肝表面抗原携带者入学和就业的通知。该通知规定，取消就业入学体检中乙肝病毒血清的检测，要求各类教育行政部门要及时调整体检项目，规范体检的内容。也就是说从此以后乙肝五项的检查都是违法的。体检都是违法的，更不要说拒绝录用了。可想而知张先著案已经反射到了国家更高层的规定。其反射效力的法理在哪里？第一，我国法院行政案件判决就是合法性判断。对政府及其制度被民众认可程度的判断，在此意义上合法性可以理解为正当性，即可不可以接受这一行为，其依据是什么。所以，其一，合法性是程度性概念，只有满足最低限度合法性的要求，政府行为及执行才有可能；如果政府行为连最低的合法性要求都达不到，可想而知政府行为的执行将很困难。其二，合法性是政府行政的前提。政府除非具备最低限度的合法性，否则政府很可能走向解体。其三，违背合法性并不以违背实体法为要件。我们在合法性判断时法官多依实体法，但从法理上来讲合法性除了实体法之外还有其他起作用的因素。第二，以政府行为与实体法规范的契合性做判断，即政府行为与现行法律制度之间是否契合。所以合法性判断在这一意义上具有刚性约束力，合法性构成行为或者制度生效的必要条件。第三，合法性以合乎实体法的规定为依据，这是一个合法性判断。做出合法性判断，有这样几个要求：一、法秩序的客观性要求 在一般意义上来说，法秩序是法律体系内部各组成部分之间的相互关联。基于法的保护所形成的相对稳定的权利义务关系。这种秩序是代表国家秩序的。在一个法制国家，这种秩序应该是统一的。它是体现国家意志和国家价值的。第二，法秩序的作用时间是持续的，不间断的。在一个成文法国家里面，它的法秩序主要是由成文法体系表达出来的。所以做合法性判断，通常是以成文法的规范作为依据的。 二、法秩序的安定性要求 根据某一部法律对某一个行为做出判断，在相当程度上是要维护一个国家法秩序的安定性。 三、法秩序的普遍性要求 需要注意以下三点：第一，法秩序的效力溯及主权范围内的所有人所有组织。法秩序在一个国家的法秩序框架范围之内，一切个人或组织行为的合法性根据都是相同的。正因为如此，我们对一个行政行为做出合法性判断的时候，它在法秩序的框架之内是具有普遍效力的。在一个统一的法秩序国家里面，不同的行政主体所做出的相同行政行为，具有高度相似的法律效果。例如武汉政府做出一个行为，南京政府也做出相同的行为，那么合法性判断标准是一样的，效果也应该是一样的。不存在说一个行为在南京是合法的，在武汉此行为就是违法的。中国作为一个统一的法制国家，不存在这种判断。第二，由法院做出判断。法院代表国家，由法院来做出判断是具有强制性的。它能产生一系列的反射效果。这是由法院代表国家做出的判断。这个判断要推定是合法的。除非经过法定程序否定了这个判决。否则这个判决就应该是有效的。既然是司法所做的判断，那么由司法对行政行为所做出的否定性判决，是代表国家对这个行为所做出的否定。在统一的法秩序国家里，不同的行政主体所做出的相同的行政行为，具有高度的相似的效果。同样道理，由法院对行政行为所做出的否定性判决，一定可以反射到相类似的行政行为。第三，由法院对行政行为做出的合法性判断。从行政行为要件的统一性角度来说，法院所做出的判断，既是对具体行政行为的判断，同时也应推定由法院代表国家对同一类行政行为的判断。基于这个法理，看三个层次。第一合法性判断，第二个法院做的，第三法院对行政行为做出的合法性判断。可以推定这种合法性判断可以作为行政判决反射效力的内在法理学依据。行政判决反射效力延展了司法判决的溯及范围。在一般案件中，仅涉及到个案，涉及到当事人。从反射效力的角度看，它扩展了它的影响力，并在相当程度上强化了司法判决，司法审查对行政运行的规约效果。从而有助于生活空间秩序的形成。但是，反射效力毕竟不同于法律效力，它不能够依靠国家强制力来保证实现。相对于基于反射效力所形成的利益，反射力仅仅是一种只可享受不可救济的权利。例如张先著案件，其它乙肝病毒携带者受益了，如果说享受了这种反射利益，但是这种利益不可以通过打官司来救济。从强度来说，谈以下三点。第一，效力能力的相对性。行政判决的反射力是司法审查的副产品。它是行政判决法律效力扩张的产物。其效力能力是有局限的。局限性体现在：第一方面，依附性。其一，司法审查的反射效力并非一种独立的效力形式，仅仅是一种依附性的影响力。它的产生能力及其影响通常取决于所依附的法律效力，是法律效力的外溢。反射效力是一种依附于法律效力的影响力。首先使判决具有法律效力，然后是基于一种法律效力向外产生一种影响力。随着司法审查法律效力的产生而产生。因此，必须依附于法律效力的实现而得到某种程度的实现。其二，反射效力的能力通常受制于司法审查本身的权威。司法审查的权威越高，行政判决的反射效力能力越强，实现程度也会越高。其三，反射效力的实效更多的依赖于行政主体的司法制约的自觉。行政主体对司法审查有多大程度上的自觉，法制行政的发育程度往往成为拓展司法审查反射效力的实际效果的重要因素。第二方面，间接性。其一，反射效力通常并非源自于判决本身。而是发散于蕴含判决之中的法治原则，法理逻辑。司法审查的法律效力本质上是法治原则，法理逻辑借助于个案所反射的力量。个案充当了反射法的作用。我们看到的是法治原则在个案中外溢的效果。严格来说，司法判决的效力仅对个案产生直接效果。在个案之外产生影响力都是间接的。其二，反射效力本身并非主审法官主动或所积极追求的效果。只是客观上产生的效果。反射效力发生作用的方式通常不直接作用于行为，而是作用于观念。相关的主体基于对判决所蕴含的法理，法治原则的认同，而自觉的接受这种个案的反射效力。所以，行政判决反射效力的强度往往是与国家整体上的法制理念水平相关联的。第三方面，弱强制性。反射效力可归纳为一种事实效果范畴。作为一种事实效果，反射力通常不是法院主动追求的，也不是法律本身所明示的效果。这种反射力没有强制性。法院无权动用强制力来保证判决的反射效果的实现。反射力所产生的反射利益能够影响现实的权利义务关系。但是，按照传统的行政法理论，公民反射性利益受到损害后，单个个体不能寻求法律救济。第二，效力范围的相对性。其一，主观范围。即司法审查法律效力涉及到哪些人，被诉具体行政行为的直接做出者。以公安系统为例，对经常做出影响相对人人身财产权利的主体进行起诉。但是被告却是上级机关的法人代表，即公安局局长。基于隶属关系，法院对被诉具体行政行为所做的否定性判决，自然反射到此案作为被告的公安局局长所管辖的派出所。为了避免麻烦，相同行为重复败诉的经历，作为被搞的公安局局长会在经历一次败诉之后，会主动地做出调整。对于类行政主体，也就是说在具体行政行为被诉