法 理 学 讲 义.doc

法 理 学 讲 义 纲 要主讲人：刘鹏* 主讲人联系方式：Tel.E-mail:（2011年9月19日整理）第一讲、法理学启蒙（The Enlightenment of Jurisprudence）一、 为何启蒙，何谓启蒙？（why and what?）此部分虽不直接关涉本课程之具体知识，却属于重关全局之要旨。其旨在使学生认知、理解法理学思维方式的独特与奥妙之处，犹如苏菲的世界一般，重生对生活中习以为常的各种问题和生命中各种重大问题的好奇之心苏格拉底尝言“未经省思的人生不值得一过”，进而以一种法理学/哲学的方式对以上问题予以追问和重释。（一）一种教科书式的对启蒙的误解一种对启蒙的常见教条理解：“启蒙”，在思想维度上，意指于17、18世纪启蒙运动期间，少数先锋式知识精英以理性、民主、平等、博爱、人权等理念对无知、蒙昧大众的启发、教诲与导引。 这种对“启蒙”看似合理的理解，通过构设“少数”对“大众”，“他者”对“自我”在知识上的优位之势和话语强权不仅与启蒙之本意相去甚远，更实为与启蒙正相对立的宿敌。其实与之相对，启蒙之于思想，好比花之自发开放，人之自觉成长。以此观之，上述教科书式的误解恰恰为“揠苗助长”，反其道而行之。（二）回答这个问题：什么是启蒙？ 参见汪晖、陈燕谷编文化与公共性，生活读书新知三联书店2005年版。重点详见汪晖的导言和福柯的论文。众所周知，康德在其不朽名文回答这个问题：什么是启蒙中对“启蒙”作了一种颇具启发的探讨。在康德看来，启蒙在于摆脱一种不成熟的状态。所谓“不成熟”，康德指的是放弃自我抉择的机会而依赖他者的权威家长、专家（老师）、官员、习惯、传统、舆论等一切外在于独立自我的权威来源。康德认为，当任何理性健全的人自觉到异于他人的“自我”存在一种希冀与他人区别开来的自我意识时，都有依靠理性为自我立法或自我规制的机会，即成为一个自律或自治的人。如果人们放弃这种机会，放弃基于理性的自律和自治，那么无异于降身为动物，陷于一种不成熟的“倒退”状态。这种启蒙精神后为黑格尔发展为主人（自我意识-自我承认）与奴隶（放弃自我-委身他者）的辩证法，此处暂不展开。依我之见，康德对“启蒙”的上述探讨至少在两个方面颇具启示。一方面，对于知识，应当基于自我意识树立一种自由的理性精神，从对他者权威的依赖中解放出来不唯书、不唯师、不唯上，用自己独立的头脑敢于质疑、重新认识、深入发掘独立之精神、自由之思想。另一方面，对于人生（做人），同样需要一种基于自我意识来独立思考、自我反思、自我谋划、自我抉择的启蒙精神，切忌人云亦云，随波逐流，迷失自我而不自知反将他乡作故乡，于己于人毫无人生责任可言。（三）启蒙视野中意见与知识之分如此一来，在上述启蒙视野下，原本由他者权威（家长、老师、专家等）所得出的“知识”判断很可能经不起我们自身理性的反思和检验，从而被揭去其伪知识或伪科学的面纱而显露出其作为意见的本来面目和真正身份。这便涉及到古老的、源于柏拉图的知识与意见之分。这种界分在启蒙视野下得到了一种精致和显明的表达。概言之，知识与意见有两个主要的区别。第一，一般认为，意见无需给出其背后的理由，或其理由往往源自一种偶然经验的认知和表达，因而意见往往杂乱无序、首尾不一，其拒绝或难以进一步的沟通和论辩。而知识则被认为是对诸多偶然现象或经验的理性概括与总结，因此其必定立基于某种理性的原则或原理之上，亦即其乃是基于某种理性的标准而予以判断、推理的产物，因此其必定是开放性的，不但要给出其背后的理由，并且要就这些理由的论证接受进一步的反思和论辩。第二，与前一区别紧密相连，知识必定是有其体系和传统（脉络）的，它是历代人们智识的推演与积淀，意见则无此要求与特质。（四）法理学知识传统中的范例及本节小结法理学作为一种知识传统也不例外，它既是理性思考的产物又有自身的知识传统。对于苏格拉底之死与安提戈涅这两个守法义务的范例，在法理学史上历来争论不休。本节旨在使学生们从传统的思维中解放出来，以一种崭新的法理学视野来重思日常问题和重大问题，并引导学生对其中的启蒙精神在今后的学习当中、特别是在对自己所关注的问题当中逐步体会、细细玩味。参考书目1.中文专著 1刘星：西窗法雨，法律出版社2008年版。2刘星：法律是什么？二十世纪英美法理学批判阅读，中国政法大学出版社1998年版。3颜厥安：法与实践理性，中国政法大学出版社2003年版。2.中文译著1美E.博登海默：法理学：法律哲学和法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版。2英戈尔丁：法律哲学，齐海滨译，生活读书新知三联书店1987年版。3德魏德士：法理学，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版。4德G.拉德布鲁赫：法哲学，王朴译，法律出版社2005年版。5英韦恩莫里森：法理学：从古希腊到后现代，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版。6美罗斯科庞德：法理学（第一卷），邓正来译，中国政法出版社2004年版。3.原版影印著作英奥斯汀M琴亨戈：法理学基础（第二版），武汉大学出版社2004年版。二、法理学释义（Interpretations and Definitions）（一）词源1.拉丁语Jurisprudentia法理学，或法学一词，在词源可以追溯到古拉丁语Jurisprudentia，有法的知识/智慧或法的技艺之意。古罗马法学家乌尔比安对该词的定义是“对神和人的事务的认识，关于正义和不正义之学”。（注意该定义所暗含的自然法式的理想特征）2.英语Jurisprudence由拉丁语Jurisprudentia演变而来， 英语Jurisprudence 一词有两个含义：法学和法哲学。对于中国多数学者而言，后一含义更强一些。需要注意的是，此词在西方法学界经由19世纪英国分析法学大师约翰奥斯丁（J.Austin）在法理学范围之确定（The Province of Jurisprudence Determined）一书中的阐释具有了另外的独特含义，即特指一种对实证法的分析理论。 参见英约翰奥斯丁：法理学范围的确定（影印版），中国政法出版社2003年版。中译本参见英约翰奥斯丁：法理学的范围，刘星译，法制出版社2002年版。3.汉译名“法理学”汉语“法理学”一词来自日本，是对英文Jurisprudence的汉译。1881年，东京帝国大学教授穗积陈重首先使用该词用以讲授有关法律根本问题之课程。之所以没有采用“法哲学”，主要考虑“哲学”一词形而上学味道太浓，且流派众多、指代不明，故使用“法理学”替代之。日本二战前后，一些重点大学纷纷放弃“法理学”一词，而改用“法哲学”，可见“法理学”与“法哲学”二词仅限于用语之争，并无理论上的实质区别。当下中国学界一般认为可将二者通用。4.补充教材（PP.61-64）将法理学总结为“法学的一般理论、基础理论、方法论和意识形态”。这种定义是一种描述式的定义，并未将法理学的本质内涵以及法理学的界限勾画清楚。不过，对于法理学一词实难下一个精准、周延的定义，强为之则有以偏概全之嫌。除了词源上的解释外，法理学一词在西方法学史上经历了一个复杂的演变过程，并始终受法学研究的持续性影响。因此，对于法理学一词的理解不可做一次性的断言，尚需在不断的学习运用中加深理解、日趋丰满。（二）法理学、法哲学、基础法学法理学与法哲学的关系在词源部分已作讲解，这里不再赘述。关于基础法学并非一个具体的学科名称，而是对一类学科的总括。其涵盖的范围可见下表： 此表改自颜厥安论法哲学的范围及主要问题一文中表格，参见颜厥安：法与实践理性，中国政法出版社2003年版，第6-7页。性质分类学科哲学性理论性法本体论分析性法认识论评价性法价值论经验性与证实性社会科学法社会学、法人类学、法经济学历史科目法制史、犯罪史技术性立法学、法政策学由此可见，“基础法学”一词含混性大于清晰性，该词在学界之流行概因既有体制历史积累之故，关于该词的内在统一性有待学界做进一步的探讨。对于该词特性的一个简便记法是：“基础法学”像箩筐，与法相关往里装。由此，我们可以对这三个术语做以下总结：法理学就是法哲学，而法哲学是基础法学中的一种。基础法学是一个搜集式概念，泛指各种与法律相关的交叉学科，其本身不构成任一具体学科。（三）法哲学与法理论广义的法理论是一个比基础法学更宽泛的搜集式概念，这里我们着重探讨的是狭义的法理论。相对于源远流长的法哲学，法理论（狭义）是一个相对晚近的概念。一般认为，法理论最重要的奠基人首推英国分析法学派之鼻祖边沁（Jeremy Bentham）和分析法学大师奥斯丁（John Austin）。这一分析法学传统含有三个核心命题：1. 法规范是外在权威者之命令。2. 法与道德没有必然性或概念上的关联。3. 法理论的任务在于逻辑分析法的基本概念。除了分析法学之外，在欧美还有另外一支传统/脉络构成了法理论的重要来源，一般将其称为法律现实主义或法唯实论（legal realism）。该传统在欧洲以法国的尤根埃利希（Eugen Ehrlich）为代表，提出了国家法之外的“活法”（living law）理论。在美国则以霍姆斯、庞德、卢埃林、弗兰克等人为代表，在吸收分析法学的基础上以社会法学、心理法学等理论资源为依托对“现实中的法”与纸面上的法或概念中的法相对予以深入的解析，为拓展和深化法理论研究作出了重要贡献。由是观之，分析法学和法律现实主义的区别主要表现在两个方面：1.在法的实证性方面，前者注重法的效力方面（validity of law），后者更注重法的实效方面（efficacy of law）。2.在法理论的任务方面，前者注重对法概念的逻辑与语义分析，后者更注重法与法学的社会学和心理学研究。 综上所述，我们可以将法哲学与法理论的关系总结为：1. 二者的区别（1） 在方法上：法哲学以法形而上学为思想背景，法理论以分析哲学和实证社会科学为为理论来源。（2） 在对象上：法哲学倾向于以自然法为研究对象，法理论更倾向于以实证法为研究对象。2. 在中文语境中，二者同属于法理学的一部分，即广义的法理学=法哲学+法理论。三、 法理学/法哲学的主要问题（Main Problems） 任何学术领域的主要问题都与其研究成果无法分离。问题与其回答并不具有简单的先后关系，它们实际上与思考者所采取的立场相关。不同的立场不仅是得出不同的回答，而且连提出的问题都不尽相同。这里仅介绍当代西方法学界两种较具代表性的观点，一为秉承德国法哲学传统的考夫曼（Arthur Kaufman）的观点，一为秉承英美法哲学传统的哈特（H.L.A.Hart）的观点。（一） 考夫曼的观点考夫曼师承拉德布鲁赫，是德国战后法哲学的代表人物，其对法哲学的定位及问题看法如下：1. 法哲学是哲学的一部分，总是研究普遍性（universary）的问题,始终与人类存在（human being）密切相关。2.法哲学是以哲学的方式对法学中的基本问题加以探讨。因此，法哲学不是法释义学。3.法哲学与法释义学最大的区别在于：后者的反思和批判不能超越自身体系，因此法释义学对自身的前提不加追问。比如法释义学不追问法为何物？如何获得法的知识？而法哲学则总是要超越体系之外去追问自身的前提预设，在法哲学中不存在不能追问的问题。考夫曼的观点受欧陆哲学传统影响较深，虽然揭示了法哲学在理论上的独特品性，但对于法哲学主要问题的论述尚不够明晰、精确。而在某种意义上，哈特的相关论述恰好对此有所补益。（二） 哈特的观点哈特出身于英美分析哲学之牛津学派，是二十世纪英语世界最受敬重的法哲学家。其代表作法律的概念被誉为挽救/复兴整个西方法哲学的里程碑之作，其后大多数英美法哲学家的研究都以批判此书作始。哈特将法哲学的主要问题分为三组：定义与分析问题、法律推理问题、法的批判问题。1.定义与分析问题对哈特而言，“法是什么？”仍然是法哲学的核心问题。但是他不采用存在论的进路，而是追问法的定义问题，亦即法这个用语在语言表达不同语境中的妥当意义问题（家族相似）。哈特认为惟其如此才能澄清/界分法与其他社会现象的关系，如法与抢劫，法与道德等。在分析方面，哈特认为许多法律概念都被法律人以及一般人所广泛使用，但是各种用法却存在着混乱之处。将语言运用与实践规则相结合来理清各种用法的准确含义，这就涉及到法的分析问题。2.法律推理问题Legal reasoning主要是是由二十世纪美国法理学家发展起来的一项研究。关于法律推理的学说主要沿着两个脉络在发展，一个是“逻辑的”脉络，比如法律形式主义或法条主义（legal formlism or legalism）倾向于强调演绎推理的逻辑效力；另一个是“经验的”脉络，以法律现实主义（legal realism）为代表，强调涉身法中之人的目的和行为要素。3.法的批判问题批判不意味着一味的否弃，而是一种扬弃，即在肯定基础上的否定和超越。哈特提醒我们注意不要混淆了对法律基本概念的分析与对法律的批评，也就是哈特所提出的法与道德的分离命题（seperation thesis）。（关于这一命题，本课程在涉及“法与道德”问题时再详细展开）（三） 小结我们认为法哲学的主要问题与思考者的问题意识、理论进路和理论立场紧密相关，因此不同的论者对法哲学主要问题的理解不尽相同。也正是因此，法哲学的主要问题乃是一个开放性的问题，始终处于不断的发展之中。不过，通过引介上述考夫曼和哈特的观点，结合其他相关论述，还是可以发现其中的一些共通之处，最后，我们试将法哲学的主要问题总结为以下四组：1.法的本体论：法的概念和法的效力等。2.法的认识论：法的推理、论证和法学方法论。3.法的价值论：法的目的、理想、价值/评价。4.法的体制论：法的建制及其参与与运用。（如民主、宪政）四、法理学与其他相邻学科（一）与其他相关哲学领域1.与政治哲学二十世纪政治哲学家列奥施特劳斯（Leo Strauss）将政治哲学看作探索有关政治事物之性质与有关良善正确政治秩序之性质的学术。其主要问题包括：（1）何为“政治”或“政治的”；（2）政治行动之性质；（3）良善或合于正义之政治秩序的标准。由此，政治哲学与法哲学最主要的重叠之处在于正义论的问题，即“国家或支配之正当性问题”。2.与社会哲学在古希腊的城邦国家，国家与社会一体不分，其中国家是更基础的政治结合体，社会是协调于、从属于国家的一部分，二者并无明显对立。自近代以来，特别是现代社会，社会从国家中分离出来而成为与国家分庭抗礼的一个独立领域或维度（市民社会civil society），也由此产生了社会哲学、社会理论和社会科学。社会哲学的主要议题包括：（1）个体层面：社会主体与社会行动；（2）总体层面：社会结构与社会系统；（3）社会批判。法哲学与社会哲学的主要重叠，在于将体制论中的“社会与国家”扩展为“法的社会理论”，以及将有关法价值之实践理性问题扩展成“法批判论”。3.与实践哲学实践哲学处理有关实践或行动的问题。它包含两大主题，一是由理论与实践之关系发展而来的言谈与行动问题，另一则为“行动者的理性指引问题”，亦即实践理性问题。实践理性的一个核心问题是：实践理性是否可能的问题。法哲学与实践哲学的关联在于，在当代实践理性被普遍用作规范论证的基础。4.与伦理学伦理学和道德哲学关系紧密，学界对此存在两种观点。一种观点认为可以将二者加以区分：伦理学关涉“我应当如何生活的问题”生活的德性、价值，道德哲学关涉的是“我应当如何与他人交往的问题”特别是对他人的义务。另一种观点认为伦理学就是道德哲学，二者并无区分的必要。其主要探讨善、价值和行为规范等问题。伦理学与法哲学的主要交叠在于法伦理学和价值理性（规范理性）方面。二者的区别在于：（1）同样探讨价值、规范等问题，法哲学将焦点集中在法律体制中国家强制力使用的范围及方式问题。 （2）法哲学必须考量每一个问题在现行体制下“法律及事实条件实施之可能性”。（二）与政治学、经济学、社会学、历史学、逻辑学此部分可参见教材pp.9-13。关于法哲学是如何与这些学科交融在一起的，还需要对相关的论著做广泛和深入的阅读。五、 马克思主义法理学（一）马克思在共产党宣言中批判了自由主义/资本主义虚伪的、狭隘的自由，提出了一种人的更高自由与全面发展理念，号召“全世界无产者联合起来！”在马克思看来，法不是一个抽象的、永恒的神话，而是一种具体的、历史的产物，有其产生、发展和消亡的过程。现代法律是适用于/服务于市民阶层/资产阶级的，而完美或趋于至善的“新人类”共产主义者已经超越了这种法律因而无需这种法律，这种法律对于他们乃是追求或达致更高自由的障碍与束缚。（二）列宁将马克思的无产阶级革命理论发展为世界革命理论，世界革命被认为是通往共产主义必然步骤，因此共产主义不是一个国家概念在一国范围内建立的，而是一个世界概念、全球概念（全球化的一种，列宁将资本主义/自由主义国家延续至今的全球化看作是帝国主义的必然倾向一个无所不包的大帝国向整个世界的扩张）。国家的法律对于这样一场世界革命或世界运动是次要的，真正的法律在于世界革命成功之后形成的真实公正的世界性法律或全球性法律。（三）毛泽东从马克思和列宁的思想中发展出“政治”的概念，认为政治的首要问题是“敌我之分”，从而进一步揭露了西方自由主义所谈自由的专断性和欺骗性。另一方面对列宁之后斯大林领导的苏联霸权主义存有戒心。也就是成功地通过提出第三世界的理念来抵制美国为首的自由主义和苏联为首的极端社会主义两种带有霸权性质的全球化，并尝试在真正的理想的全球化共产主义到来之前，如何通过一种新的立场和方式理想与现实的辩证关系处理一国之内的政治、法律问题和国际间的政治、法律问题。第二讲 法的概念（The Concept of Law）一、语义分析（词源）法是人们日常生活中非常熟悉、使用频率很高的概念，但在不同语境中法的语义及其用法也极为含混和混乱。许多法学家都把厘清法的不同含义视为一项既重要又棘手的理论工作。英国著名法学家哈特在其代表作法律的概念一书中引用圣奥古斯丁有关时间的论述凸显给法下定义的困难。奥古斯丁在忏悔录中尝言：“时间究竟是什么？没有人问我，我倒清楚，有人问我，我想说明，便茫然不解了。”同样，要对“法是什么？”这个经久不息的问题标明界限、精确解释殊非易事。这里，我们先从对法的词源考察开始。（一）汉语中的法1.古体字“灋”据说文解字考证，汉语“法”的古体为“灋”。“灋，刑也，平之如水，从水。廌，所以触不直而去之，从廌去。”根据这一解释结合该古体字的结构，我们可以从以下几个方面来理解古体字“灋”。（1）从字形结构上看，”水旁”意指“平之如水”，有公平、公正之意。右面的“廌”为传说中的独角神兽，“性知有罪”，“所以触不直者去之”表明法在古代有“明断曲直”、“神明裁判”之意。（注意：现代的简化字“法”舍弃了古体字中的“廌”，恰恰表明了在现代社会人为自身立法，人为万物尺度的一种独特心态） （2）在古代，“法”与“刑”和“律”通用。“刑”有惩罚、规范之意。“律”有“常规、均布、划一”的意思。可见，一方面，法在历史的运用中涵括了“刑”和“律”的这些含义；另一方面，在古代，“法”、“律”独立成词、分别运用。二者成为一个合成词乃是近现代以来的事。2现代汉语中的法在现代汉语中“法律”一词有广义和狭义两种用法。（1）广义的法律，指法律的整体，即通常所说的法。（2）狭义的法律，指全国人民代表大会及其常委会制定的法律。（二）西文中的法西文中含有“法”之意义的词往往成对出现，以区分抽象意义上的法和具体的法。比如拉丁文中的jus和les，法文中的 droit和loi 德文中的recht和gesetz等。同时，前面一组抽象意义上的jus, droit, recht还有权利、公平、正义等内涵。英语中的law还有规律、法则等含义。特别值得注意的是这种“抽象法”与“具体法”，亦即“客观法”（“抽象的、不依个人的主观意志和行为而客观存在的法律规范”）和“主观法”（“源于主体的并通过主体的活动而实现的合法权利”）相对立的二元结构乃是西方法律文化的特质。也是对“自然法”（natural law）和“实在法”（positive law）对立观念的法哲学概括。（三）学术意义上的“法”的概念此部分可参见教材第75页，本课程在“法的本质”部分另有详解。（四）教材定义/马克思主义经典定义（五要素说，教材第75页）1.法的源出：法由国家制定、认可。2.法的强制性：法由国家保证实施。3.法的阶级性和意志性：法反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）的意志。（注意“意志”一词前面的定语限定）4.法的内容：法以权利和义务为内容。5.法的目的：法以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的。总结，法是由上述五要素构成的“行为规范体系”。二、基本特征教材所给出的四个基本特征系由马克思主义经典定义所出，可对照定义的五要素来加深理解。（一）法是调整人的行为的社会规范1.法属于一种社会规范法属于社会规范范畴，对人的行为具有约束力。但同时法是一种特殊的社会规范，其规范性除了教材所谈到的三个方面（教材第75页）外，其与道德等其他社会规范的重要区别还体现在法对人们应当如何行为所提供的理由具有断然性或权威性。所谓的断然性或权威性指的是法提供的理由乃是终局性的理由并且具有强制力，而不依赖人们是否全面理解或一致赞同这种理由。而道德等其他社会规范则要求必须通过说服而不是强制人们接受，并且这种论辩可以无休止的持续下去。2.法调整的对象是人的行为法调整的对象只能是人们的外在行为，而不能是人们的内心思想。但这并不是说法对人们的思想毫无影响，而只是说法只能通过调整人们的行为来间接地影响人们的思想，而不能直接干预人们的思想。（二）法是出自国家的社会规范国家创立法的方式主要有两种：制定和认可。法既然由国家制定或认可就必然具有国家意志的属性，因此具有统一性和普适性。（三）法是由国家保证实施的社会规范不同社会规范的约束力在性质、范围、程度和方式等方面是不同的，其中法的约束力最强，具有最严格、最强大的强制性，即国家强制性。（教材78页上的表述不够严谨）是否具有强制性是衡量一项规则或规范是否是法的决定性标准。同时必须指出，法具有强制性是从终极意义上讲的，并非法的每次实施都要动用国家的系统化暴力。另一方面，国家强制力也不是保证法实施的唯一力量，只是说国家强制力是法的特有保障其他社会规范往往不具备，它常常是备而待用，具有潜在的威慑性。（四）法是规定权利和义务的社会规范权利、义务是法的内容，法以权利和义务为机制来指引人们的行为，进而调整社会关系。法的这种调整方式被认为与道德、宗教和习惯相区别。道德和宗教一般说来以规定人们的义务为主，不涉或很少涉及权利。而习惯乃是世代沿袭、自发形成的，不适用权利和义务范畴，与二者皆不关涉。三、法的本质(一)现象和本质（phenomenon and essence）一个源于古希腊的古老问题1.洞穴隐喻（cave metaphor）有关现象（phenomenon）和本质（essence/nature）的区分可以追溯到柏拉图著名的“洞穴隐喻”。这个洞穴隐喻设想了如下情境：有一群背对着洞口、面向石壁而坐的人，这些人被绑在自己的位置上无法动弹，只能保持着面向石壁的姿势。如果在这些人的身后生起火，火光将把这些人的身影以及路过洞口的人或动物的身影投射到对面的石壁上，因此洞中这些人由于只能看见石壁上的影子，便信以为真，以为自己所看到的影子就是世界的真相。然后接着设想，假如其中一个人突然能够活动，并且从洞中走了出来，看见阳光和坐在洞中的其他人，他便会返回洞中告诉他们所看到的仅仅是假象而不是事情的真相。正是通过这个隐喻，在西方知识传统中形成一种极具代表性的观点，即将作为我们认识对象的世界人为地划分成两部分，一部分是外在的、表层的可以为我们所直接感知的部分现象，另一部分则深藏于对象的内部有赖于通过理性才能得以认识的部分本质。因此，认识的任务在于透过现象而揭示事物的本质或本来面目。由此，我们可以看出，本质问题一方面涉及到认识的对象究竟是什么的问题（本体论/存在论），另一方面还关涉到如何认识对象的问题（认识论/知识论）。以法的概念为例，就是“法的本质”既关涉“法是什么”的问题（法的本体论），又关涉“如何认识法”的问题（法的认识论）。2.法的真理理论法是什么的问题前面已有论述，这里简单介绍一下法的认识论或法的真理理论。在当代西方法理学界，法的真理理论主要包括以下三种：符合理论、融贯理论和实用主义。（1）真理的符合理论（Correspondence Theory of Truth）该理论认为，真理即为认识者之主观思想对认识对象之客观实在的正确反映或真实再现。（镜式反映，或白板说）一般认为，法律形式主义或法条主义通常持这种观点。（2）真理的融贯理论（Coherence Theory of Truth）作为对真理符合理论反思和批判的成果，真理的融贯理论认为真理并非是思想与实在之间的对应/反映关系，而是思想在接近认识对象的过程中所保持的融贯性和整体性。因此没有预先存在的真理，真理乃是一个不断完善的思想过程或者说是一个认识的“度”的问题，认识主体在认识过程中思想的融贯性和整体性越高所达致的真理程度也就越高。这种观点的当代代表人物为美国法学家罗纳德德沃金。（3）实用主义的真理理论（Pragmatist Theory of Truth）实用主义真理理论和真理的融贯理论一样反对符合理论将真理看作是思想与实在的对应，而是赞成把真理看作一个不断完善的认识过程。不过，实用主义认为衡量真理的最终标准不是在这一认识过程中思想的融贯性，而是对我们当下认识和未来认识的有用性。因此，真理乃是指向未来的。与融贯理论不同，实用主义认为为了实现这种有用性在某些情形下可以放弃对思想融贯性的要求。这种观点的代表人物为美国法学家理查德A波斯纳。3.小结：认真对待真理，警惕本质主义上述三种真理理论为我们理解本质和真理问题提供了不同的启示，但同时也都存在着各自的限度。这里值得一提的是，作为真理符合理论的一个变种，本质主义（essentialism）假定任何事物都存在着一个深藏着的唯的本质，并且相信本质和现象的区分提供了人类认识事物的基本概念图式；把揭示事物的唯本质作为知识的使命。本质主义的这些假定是经不起反思和批判的，它一方面遮蔽了本质问题的复杂性和多面性，另一方面又夸大了人类的认识能力，是一种理性的自负。必须承认，关于本质和真理问题，我们目前所知的还非常有限，还有待于我们一种严谨的态度继续探究，在这一过程中我们应当避免陷入各种形式的本质主义。（二）马克思主义论法的本质（两个层次）马克思主义依凭历史唯物主义对那些所谓“唯一的、永恒的”法的本质观予以了深刻的批判。在马克思主义看来，不存在超历史的、抽象的法的本质，而只有具体的、历史的法的本质，因此法的本质具有历史性、时代性、阶级性和意志性。1法是统治阶级意志的体现（1）法具有意志性法表达的是一种意志。意志是人们自觉达致某种目的的心理状态和心理过程，是支配自己和他人思想和行为的精神力量。因此，法体现的意志乃是一种为实现某种目的而支配人的行为和思想通过行为来实现的精神力量。（2）法体现的意志具有统治性/支配性法体现的意志不同于其他意志，它体现的不是平等主体之间意志上的对等关系，而是处于优势地位（特别是统治地位）的主体单方面对其他主体无条件的支配关系或强制关系。这种支配体现的是一种权力，并以强大的强制力保证实施。（3）法体现的意志具有阶级性一如我们所知，阶级分析是马克思主义对法的本质问题的一大贡献。通过揭示法的阶级性，马克思主义使人们认识到法体现了一群人（统治阶级）对另一群人（被统治阶级）在经济、政治、文化等各个方面的支配/权力关系。因此法体现的是一群人（统治阶级）的共同意志，这种共同意志乃是由特定的历史、物质条件以及该阶级自身的特性等要素共同形成的，因此它相对于作为个体的阶级成员具有自主性和独立性，不依个别成员的意志为转移。（4）法体现的意志具有合法性当然，并不是统治阶级的任何意志都可以自然而然地成为法。统治阶级的意志要想成为法必须经过一个合法化或正当化的过程。这不仅意味着要有立法机关通过立法程序赋予其合法形式或合法地位，还包括通过主导舆论等方式对其合法性和正当性予以论证和说明。2.法的内容由统治阶级的物质生活条件决定虽然法体现的是统治阶级的意志，但是马克思主义认为，这种意志不是凭空产生的，其内容也不是统治阶级随意规定的，而是由统治阶级所生活的特定历史时代的物质生活条件所规定的。这意味着虽然处于权力结构的优势地位，统治阶级仍然不能免于身在其中的物质生活条件的制约，并且只能在这些条件的制约下展开思想与行动，而他们的思想与行动必然带有其所属时代物质生活条件的印记。3.小结：法的本质的两个层次的关系（1）地位：第一层次是“初级本质”，第二层次是更深刻的本质。（2）统一：法的本质的这两个层次通过如下方式统一起来。第一层次源于对第二层次的分析和认识，第二层次则需要通过第一层次作为中介才得以表现出来。这两个层次乃是马克思主义分析法的本质同一思想过程所经历的不同阶段或不同层面，二者本身并无实质对立可言。（三）法理学诸流派论法的本质1.实证主义法学 一般认为边沁为法律实证主义的创始人，也有人将这一地位追溯到霍布斯、休谟，由于法律实证主义所涉及到的人物众多，相互之间分歧很大。这里我们仅介绍几个最具代表性的人物思想，其他人物的思想暂不涉猎。（1）约翰奥斯丁：法乃是主权者的命令 此处对奥斯丁的介绍主要来自戈尔丁的法律哲学和庞德的法理学（第一卷）。在奥斯丁看来，一个社会的法律就是主权者（最高政治权威）为支配社会成员的行为而发布的命令。这种理解有两个关键词：主权者、命令。A.主权者：个人或由个人组成的决策集团。它具有两个特质：第一、社会大众对主权者有一种服从的习惯。第二、主权者不习惯于服从任何别人。因此，主权者的一项命令（一条法律）就是强加于个人的一项义务或责任，后者被指定应当以某种确定的方式行为。B.命令，奥斯丁对命令的定义包含两个部分：第一、它通常是以一种命令语态表示的一种愿望，希望某人将以一种确定方式行为。（与一般的意见区分开来）第二、命令是以威胁为后盾的秩序。通过诉诸制裁，命令的愿望表示强加了那些按照它所描述的方式行为的义务或责任。它是一种“上”对“下”的关系。（与一般的愿望区分开来）对奥斯丁理论的主要批评：A.亨利梅因：奥斯丁关注的仅仅是发达法律体系中立法机关所刻意创制的制定法。但是很多社会中的法律都缺乏这些特征例如族长的命令，因此法律并不必然等于制定法。B.朗富勒：存在着一种法律病理学的极端形式使得主权者不能制定法律，因此制定法必须符合某些条件，简单地将制定法等同于主权者的命令是不正确的。C.赫伯特哈特：奥斯丁的分析混淆了下述区别：有做某事的义务和被强迫做某事（劫匪困境）。“某人在特定情况下是否有义务做某事与其在该情况下所受威胁的痛苦而做类似的事情是无关的”，因此，在强制与义务之间的联系就不是通过立法者使用威胁或实际的强制力来解释的。因为这仍使得我们处于被强迫的而不是有义务的地位。（2）哈特：法律即第一性规则与第二性规则相结合的规则体。哈特认为为了找出法律的核心特征以便显示出法律体系与其他社会制度的复杂关系，我们需要关于规则的概念。规则而不是威胁或预测乃是法律体系和其他社会制度的核心所在，对于理解规则，要害在于区分看待规则的内部观点和外部观点。这种区分的要点在于以下三个方面：第一、“接受”一条规则不同于简单地“服从”一条规则。换言之，一条规则若仅仅得到一群人外在行为的普遍遵守（服从），并不能说他们就接受了这一规则因为他们可能是被迫服从，这仅仅是从一种外部的眼光来看待规则（外部观点外在观察者的角度）。第二、必定存在另一种情况：背离该规则被该群体/集团普遍看作是应受批评的错误或被看作是提出批评的一种足够有效的理由。换言之，接受这一规则意味着从一种内部视角或反思性批评态度来看看待该规则所规定的行为（内部观点内部参与者的角度）。第三、服从或接受一条规则的动机可以因人而异，但一个法律体系之所以存在必定是由于有一群人既普遍遵守该体系的各种法律规则，同时又对这些规则采取了一种内部观点，这群人中必定包括法律官员。正是依照这种内部观点，该法律体系的一条法律规则为人们设定了一条义务。A.第一性规则（primary rules）上述这种从内部观点出发而设定义务的规则可以被称为第一性规则。只要该规则所属的社会是一个紧密的联合体并处于稳定的环境中，这种规则就能成功地发挥作用。但是在其他条件下，这种规则则具有三方面的缺陷：不确定性（什么是规则以及规则的明确范围）、静态性（增长和衰退过于缓慢）、无效性（规则仅仅由分散的社会压力所维持，无法确定一个规则是否被违反）。B.第二性规则（secondary rules）：第一性规则的上诉缺陷可以通过第二性规则来弥补。首先，通过承认规则，可以权威性地承认第一性规则，如女王在国会中所颁布的即为法律。其次，通过改变规则，可以依照规则来主动制定和撤销立法。最后，通过审判规则，可以在第一性规则受到触犯时，由法律程序授权权威性个人来判定第一性规则是否被违反并予以实施。 第二性规则（承认规则、改变规则、审判规则）被认为是“关于规则的规则”，法律就是第一性规则与第二性规则的结合。2.自然法理论（1）托马斯阿奎那：法律的本质在于理性。与实证主义法学强调“意志”因素不同，阿奎那强调的是“理性”因素。在阿奎那看来，并不是强制力使法律具有法律的特征。法律在依赖于理性的范围内自有其指导性力量和支配行为的权威性。正是基于这一点，立法机关的宣示才设定了义务，并作为有效法律而存在。阿奎那将法律分为四种：A.永恒法：上帝从整体上或局部上统治宇宙的法律。B.神定法：上帝指引人类向着超自然的目的的法律（即上帝显圣）。C.自然法：上帝为人们指引尘世目标的法律（即幸福）。D.人定法：统治特定政治联合体成员的法律（实在法）。这四种法律按照反映理性的程度由高到低，其所处的等级和所具有的效力也依此递减。在阿奎那看来，其中与人类社会直接相关的人定法之理性来源和效力来源均出自自然法：“正如奥古斯丁所说，凡非正义的就根本不是法律。因此法律的效力取决于它的正义程度。每一人定法具有的法律本质的程度，恰如它从自然法中取得多少的程度，但是倘若它在任何一点背离了自然法，那么它就不再是法律，而只是一种对法律的歪曲了。”（神学大全）阿奎那认为法律依赖理性有两方面的理据。首先，阿奎那认为法律作为对行为的理性指导不同于任意的命令。一个理性的/非任意性的命令是一个有目的的意志行为，它意在实现一个目的，而且它也是理性为此目的而提供指引或计划的一种功能。（为对立法的理性批判提供了理论基础，工具理性：手段-目的）其次，阿奎那继承了亚里士多德的思想，认为生物自然都有朝向与其本质或本性相适应的目标这种本能。把宇宙万物的本质给以确定化，是上帝对宇宙实行统治的一个方面，即永恒法。自然法乃是“理性动物对永恒法的参与”。构成理性这种活动的基础是趋善避恶这一原则，它解释了人类所适当追求的那些目标，因此被阿奎那称为自然法的“第一律令”。（2）朗富勒：法律是使人类行为服从于规则治理的事业。在自然法传统中，除了由阿奎那所开辟的托马斯主义传统，还包括以富勒为代表的非托马斯主义。与阿奎那不同，富勒的理论是一种“程序性”自然法，被认为是在用近似平等的中立性来对待各种相互对立的实体目标。使富勒属于自然法传统的是他所关注的两个相关论题，一个是社会秩序的原则；另一个是理性在立法过程中的作用。富勒认为社会秩序的形成过程具有目的性特征，若要理解这一过程及其目的性特征就必须考察理性在其中的作用。而法律作为型构社会秩序的一种活动，乃是人们依照理性持续性地有目的努力的结果。由此，富勒认为合乎理性的立法必须符合某些条件，富勒将这些条件刻画成“使法律成为可能的道德性”。与阿奎那强调法律必须与之相符的外在于法律的道德不同，富勒的“法律道德性”乃是内在于法律本身的。富勒实际上区分了两种道德：义务的道德和愿望的道德。与苛以人们各种义务和责任的道德不同，愿望的道德（如艺术的卓越成就）乃是内在于某一行业或技艺之中在不同程度上实现该行业或技艺之持续性目标的那种道德，富勒认为他的法律的道德在根本上属于一种愿望的道德（内在道德）。这种愿望道德乃是一个法律体系得以持续性存在之前提，也是评判一个法律体系优劣之标准。3现实主义法学霍姆斯：法是对法官如何判决的预测。预测理论/坏人理论（坏人/旁观者视角）4历史法学派（德国历史法学派、英国历史法学派）萨维尼：法律乃是民族生活的总结。 受康德关于“人不可能根据纯粹理性完成18世纪自然法学派所试图做的工作”这一论断的影响，萨维尼认为：“法律乃是一个民族整个历史的必然结果，而不是思辨能够从一个法学家的头脑中刻意规划出来的某种东西，也不是立法能够根据一种专断的命令而得以形成的某种东西。” 美庞德：法理学（第一卷），邓正来译，中国政法出版社2004年版，第50页。因此，以萨维尼为代表的历史法学家认为法乃是被发现的而不是人为制定的东西。具言之，“人之行为的原则或社会行动的原则乃是透过人的经验而被发现的，并且是经由司法经验或法学研究过程而逐渐发展成并被表达为法律律令的”。 美庞德：法理学（第一卷），邓正来译，中国政法出版社2004年版，第81页。由此可见，历史法学派对法之本质的理解具有以下几个特点：（1）历史法学派研究的是法的历史而不是法的现状，当他们考虑法的现状时，只不过把它当做过去发展进程之顶点来看的。（2）历史法学派认为法乃是某种被发现的东西而并非也不可能是刻意制定的东西。（3）不同于实证主义法学关注法律背后的政治压力，历史法学派关注的是法律背后各种形式的社会压力（服从法律的习惯、公众的不满情绪、社会的正义标准）。（4）不同于实证主义法学的法律类型是制定法，历史法学派的法律类型是习惯或构成法学传统或判例法体系的习惯性审判方式。以上是几种最具代表性的法学流派对法之本质的认识，此外还有与上述法学流派密切相关的社会学法理学、实用主义法学等法学流派关于法的本质的不同见解。应当说法的本质问题是一个极其复杂的问题，诸法学流派各自的分析在不同的面向上为我们认识法的本质问题提供了重要的启示，不过关于这一重大问题远没有得到令人满意的解决，还有待人们进一步的深入认识。四、法的作用（法的功能）（一）释义与分类1.释义：法的作用表现在法对人的行为和社会关系所产生的影响。2.分类：（1）根据对法的作用的期待与法的实际效果之间的区别，分为预期作用（可能）和实际作用（现实）。（2）根据法的作用是否对人有益，分为积极作用与消极作用。（3）根据法作用于人们的行为和社会关系的形式与内容之间的区别，分为规范作用和社会作用。（教材：手段与目的的关系？）（二）法的规范作用（六种，教材PP.83-85）告示、指引、评价、预测、教育、强制。（参见前面讲义的相关内容）（三）法的社会作用（四大文明，教材PP.85-86）（四）法的局限性（五个，教材PP.86-88）打破迷信法律的神话，摒弃法律万能主义。小结：（二）法律的规范作用和（四）法的局限性较为重要第三讲 法的渊源、形式、分类和效力一、法的渊源（一）释义1.语源和语义“法的渊源”这一术语源于欧陆、延及英美。罗马法称其为Fontes iuris，德文里称其为Rechtsquellen，法文将其称为Sources du droit，在意大利文里是Fonti del diritto，英文中一般用Sources of Law来表述这一术语。其基本涵义是：法的来源或法的栖身之所，亦即法之产生的原因和途径，故又可简称为法源。2.大陆法系与英美法系对法的渊源的认识由于德、法等大陆法系国家的法的渊源问题主要是通过罗马法的继受“三R运动”:罗马法的继受（Revival of Roman Law）、文艺复兴（Renaissance）和宗教改革（Reformation）这样的历史运动而得以解决的，因此大陆法系国家对法的渊源的认识在很大程度上沿袭了罗马法的理论，仅将法的渊源当做一个一般性、从属性的问题，很少对其予以专门性的论述。真正将法的渊源问题上升到法理学的重要问题并加以集中阐述乃是来自19世纪以降英美普通法法官和法学家的贡献。诸如奥斯丁、霍兰德、格雷、庞德等人都对法渊源问题做出了细致和深入的分析。特别是约翰奇普曼格雷（John Chipman Gray）更是将法的渊源问题与法的概念问题相勾连，认为制定法和判例在法官作出判决前仅仅是法的渊源还不是法，只有当法官所作出的判决对这些制定法或判例加以确认后，这些法的渊源才转化为/成为法。（格雷，法的性质与渊源）3.教材的观点传统的法的渊源理论存在着很多混乱，它既可以指法的实质渊源，又可以指法的效力渊源，此外还可以用来指法的材料渊源、法的形式渊源、历史渊源等。（五要素）这种传统观点“既混淆了法的渊源和法的形式，也不适当地扩大了法的渊源的范围。”因此有必要重新构建一种法的渊源理论：“法的渊源就是由资源、进路和动因三项基本要素所构成的综合事物。”（三要素说）（1）资源：法之形成所基于的原料/质料。（制定法、判例、道德、政策、宗教、学说等）（2）进路：法之形成所基于的途径/路径。（立法、行政、司法）（3）动因：法之形成所基于的动力和原因。（经济、政治、文化、历史等）三个要素的地位和关系：三者共同构成了法的渊源结构，缺一不可。资源要素是最基本的要素，也是法的渊源得以存在的前提，它为进路要素和动因要素提供形成法的渊源的原始材料。（巧妇难为无米之炊）而资