2018年课程资料 课程讲义 银行从业word 槐俊升-初级银行法规与综合 1教材精讲班 超思维版 37-民法二

民法（二）第一节 民法三、民事法律行为与代理（一）民事法律行为1、民事法律行为的概念、要件和特征民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为与民事行为不是同一概念。民事行为是民事法律行为的上位概念，并非一切民事行为都是民事法律行为。民事行为既包括合法的民事法律行为，也包括不合法的无效民事行为。只有具备法律规定的有效条件的民事行为，才是民事法律行为。民事法律行为应具备以下条件：（1）行为人具有相应的民事行为能力。就自然人而言，完全民事行为能力人可以独立实施民事法律行为，取得民事权利，履行民事义务；限制民事行为能力人只能实施与其年龄、智力发育程度、精神状况相适应的民事法律行为，其他民事法律行为由其法定代理人代理，或者征得法定代理人同意；无民事行为能力人不能独立实施民事法律行为，必须由其法定代理人代理。需要注意的是，限制民事行为能力人、无民事行为能力人从事“纯获法律上利益”的行为是民事法律行为，如接受奖励、赠与等。（2）意思表示真实。意思表示真实包括两方面的含义：一是行为人是自愿作出意思表示；二是行为人外在的意思表示与内在的真实意志一致。（3）不违反法律或者社会公共利益。民事法律行为具有如下特征：（1）民事法律行为的主体之间是平等的；（2）民事法律行为以意思表示为构成要素；（3）民事主体实施民事法律行为是以设定、变更或终止一定民事法律行为关系为目的；（4）民事法律行为依意思表示的内容而发生效力；（5）民事法律行为是经法律确认和认可的一种重要的民事法律事实，它能引起民事法律关系的设立、变更与终止。【例题15：多选】民事法律行为应该具备的条件有（ ）。A.行为人具有相应的民事行为能力 B.意思表示真实C.不违反法律或社会公共利益 D.具有一国国籍E.年满16周岁网校答案：ABC网校解析：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为应具备的条件有：（1）行为人具有相应的民事行为能力。（2）意思表示真实。（3）不违反法律或社会公共利益。2、民事法律行为的形式（是指民事法律行为的表现方式）在我国，民事法律行为有以下形式：（1）口头形式。口头形式是以谈话的方式进行的意思表示。口头形式的优点是方便快捷，缺点是发生纠纷时举证困难。（2）书面形式。书面形式是以用书面文字进行的意思表示。书面形式可以把当事人的权利义务明确记载下来，方便保存和举证，有利于防止争议和纠纷处理。需要注意的是，根据中华人民共和国电子签名法第四条的规定，符合条件的数据电文也属于书面形式的一种。（3）其他形式。其他形式主要是推定形式和沉默形式。推定形式是指行为人虽然没有口头或书面的意思表示，但他人可以通过其积极行为推定其意思表示。例如，房屋租赁期满以后，出租人仍然接受承租人继续交纳的租金，视为双方同意延长租赁期限。沉默形式是指行为人不用行为表示，而是以消极的不作为进行意思表示的形式。沉默一般不作为意思表示的方式，但法律有规定时，也可作为意思表示的一种形式。例如，根据中华人民共和国合同法第四十七条的规定，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。此处的“未作表示”就是沉默形式。【例题16：多选】民事法律行为的形式有（ ）。A.口头形式 B.书面形式 C.推定形式 D.沉默形式 E.数据电文网校答案：ABCDE 3、无效民事行为无效民事行为，是指因欠缺民事法律行为的有效条件，不发生当事人预期法律后果的民事行为。根据民法通则第五十八条和合同法第五十二条的规定，无效民事行为包括以下几类：（1）无民事行为能力人独立实施的民事行为；（2）限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为；（3）受欺诈而为的民事行为；（4）受胁迫而为的民事行为；（5）乘人之危所为的民事行为；（6）恶意串通损害他人利益的民事行为；（7）违反法律的强制性规定或者社会公共利益的民事行为；（8）以合法形式掩盖非法目的的民事行为。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。【例题17：单选】下列行为中，不属于无效民事行为的是（ ）。A.以合法形式遮盖非法目的的行为B.限制民事行为能力人实施的与其年龄、智力相适应的行为C.违反法律强制性规定的行为D.无民事行为能力人独立实施的行为网校答案：B网校解析：无效民事行为包括以下几类：（1）无民事行为能力人独立实施的民事行为。（2）限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为。（3）受欺诈而为的民事行为。（4）受胁迫而为的民事行为。（5）乘人之危所为的民事行为。（6）恶意串通损害他人利益的民事行为。（7）违反法律的强制性规定或者社会公共利益的民事行为。（8）以合法形式掩盖非法目的的民事行为。4、可变更、可撤销的民事行为可变更、可撤销的民事行为，又称为“相对无效的民事行为”，是指依照法律的规定，可以由当事人请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销的民事行为。对于这种民事行为，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更，也有权请求撤销。根据民法通则第五十九条的规定，下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（1）行为人对行为内容有重大误解的；（2）显失公平的。需要注意的是，合同法扩展了可变更、可撤销民事行为的范围。合同法第五十四条除了将因重大误解订立的合同和显失公平的合同列为可变更、可撤销的合同外，该条第二款还规定，除了一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。因此，根据合同法的规定，受欺诈、受胁迫而订立的合同，以及乘人之危订立的合同，受损害方均有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或撤销。合同法第五十五条对撤销权的消灭进行了明确规定。有下列情形之一的，撤销权消灭：（1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。【例题18：单选】撤销权应自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起（ ）年内行使。A.1年 B.2年C.3年 D.5年网校答案：A 网校解析：撤销权应自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。5、民事行为被确认无效或被撤销的法律后果根据民法通则第六十一条的规定，民事行为被确认无效或被撤销后，产生如下法律效果：（1）返还财产。民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。（2）赔偿损失。民事行为被确认为无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。（3）追缴财产。双方恶意串通，损害国家的、集体的或者第三人利益的民事行为被确认无效或者被撤销后，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。【例题19：多选】民事行为被确认无效或者被撤销后，产生的法律效果包括（ ）。A.显失公平 B.返还财产C.赔偿损失 D.追缴财产E.接受奖励网校答案：BCD网校解析：根据中华人民共和国民法通则第六十一条的规定，民事行为被确认无效或者被撤销后，产生的法律效果包括：（1）返还财产。（2）赔偿损失。（3）追缴财产。6、附条件与附期限的民事法律行为附条件的民事法律行为，是指附有决定该行为效力发生或者消灭条件的民事法律行为。如甲乙两公司在租赁合同中约定，如果3个月后甲公司有空闲的建筑施工设备，则租给乙公司两台，租期4个月。上述“如果3个月后甲公司有空闲的建筑施工设备”即为合同履行所附的条件。附期限的民事法律行为，是指当事人设定一定的期限，并将期限的到来作为效力发生或消灭依据的民事法律行为。如甲乙双方在买卖合同中约定10天后甲将自行车卖给乙。上述“10天后”即为合同履行所附的期限。（二）代理1、代理的概念代理是指代理人以被代理人（又称本人）的名义，在代理权限内与第三人（又称相对人）所为的法律行为，而其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。其中，代为他人实施民事法律行为的人，称为代理人；由他人以自己的名义代为民事法律行为，并承受法律后果的人，称为被代理人。例如，甲接受乙的委托，以乙的名义与银行签订合同，而在乙和银行之间形成债权债务关系。代理活动涉及三方主体，其整体是代理法律关系，又包含着三部分内容：一是被代理人与代理人之间产生代理的基础法律关系，如委托合同；二是代理人与第三人所为的民事法律行为，称为代理行为；三是被代理人与第三人之间承受代理行为产生的法律后果，即基于代理行为而产生、变更或消灭的某种法律关系。【例题20：单选】在代理关系中，由他人以自己的名义代为民事法律行为，并承受法律后果的人，称为（ ）。A.代理人 B.被代理人C.委托人 D.受益人网校答案：B网校解析：在代理关系中，代为他人实施民事法律行为的人，称为代理人。由他人以自己的名义代为民事法律行为，并承受法律后果的人，称为被代理人。2、代理的法律特征（1）代理行为是指能够引起民事法律后果的民事法律行为。就是说通过代理人所为的代理行为，能够在被代理人与第三人之间产生、变更或消灭某种民事法律关系。（2）代理人一般应以被代理人的名义从事代理活动。（3）代理人在代理权限范围内独立意思表示。（4）代理行为的法律后果直接归属于被代理人。【例题21：多选】代理的法律特征主要有（ ）。A.代理行为是指能够引起民事法律后果的民事法律行为B.代理行为以意思表示为构成要素C.代理人一般应以被代理人的名义从事代理活动D.代理人在代理权限范围内独立意思表示E.代理行为的法律后果直接归属于被代理人网校答案：ACDE 网校解析：代理的法律特征主要有：1）代理行为是指能够引起民事法律后果的民事法律行为2）代理人一般应以被代理人的名义从事代理活动 3）代理人在代理权限范围内独立意思表示 4）代理行为的法律后果直接归属于被代理人3、代理的种类根据民法通则第六十四条的规定，代理包括法定代理、委托代理和指定代理。【例题22：单选】代理的种类不包括（ ）。A.法定代理 B.直接代理C.委托代理 D.指定代理网校答案：B 网校解析：根据民法通则第六十四条的规定，代理包括法定代理、委托代理和指定代理。【例题24：多选】委托代理一般建立在特定的基础法律关系之上，可以是（ ）。A.劳动合同关系 B.合伙关系C.工作职务关系 D.委托合同关系E.以上都不是网校答案：ABCD 网校解析：委托代理一般建立在特定的基础法律关系之上，可以是劳动合同关系、合伙关系、工作职务关系，而多数是委托合同关系，即委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同（合同法第三百九十六条），正是在此种意义上称为委托代理。【例题25：单选】小张年幼，父母是一对残疾人，他们自己的生活尚不能自理。最近小张父母闹矛盾离了婚，法院判决小张叔叔作为监护人。小张叔叔的代理活动，从法律上应称为（ ）。A.表见代理 B.指定代理 C.委托代理 D.无权代理网校答案：B网校解析：指定代理是指代理人根据人民法院或者指定机关的指定而进行的代理。指定代理主要是在没有委托代理人和法定代理人的情况下，为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设立的代理，其目的在于对无民事行为能力人和限制民事行为能力人提供特殊的保护。在本题中，小张的父母均没有能力作为小张的监护人，法院就指定小张叔叔作为监护人代理小张进行民事活动，因此属于指定代理。4、无权代理及其后果无权代理是指行为人不具有代理权，但以他人的名义与第三人进行代理行为。无权代理的构成要件为：（1）行为人既没有代理权，也没有令人相信其有代理权的事实或理由；（2）行为人以本人的名义与他人所为的民事行为； （3）第三人须为善意且无过失； （4）行为人的行为不违法；（5）行为人与第三人具有相应的民事行为能力。民法通则第六十六条第一款规定：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。因此，无权代理经被代理人追认，即直接对被代理人发生法律效力，产生与有权代理相同的法律后果。合同法第四十八条第二款规定，相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。如果得不到本人的追认，第三人也没有撤销其意思表示，则该代理行为无效，由无权代理人承担相应的民事责任。【例题26：单选】行为人不具有代理权，但以他人的名义与第三人进行代理的行为是指（ ）。A.委托代理 B.无权代理 C.法定代理 D.指定代理网校答案：B网校解析：无权代理是指行为人不具有代理权，但以他人的名义与第三人进行代理的行为。5、表见代理及其后果表见代理是指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意，因而可以向被代理人主张代理的效力。表见代理属于广义无权代理的一种。合同法第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。法律确立表见代理规则的主要意义在于维护人们对代理制度的信赖，保护善意相对人，保障交易安全。表见代理的构成要件为：（1）代理人无代理权；（2）相对人主观上为善意；（3）客观上有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形；（4）相对人基于这个客观情形而与无权代理人成立民事行为。表见代理对于本人来说，产生与有权代理一样的效果，即在相对人与被代理人之间发生法律关系。被代理人因向第三人履行义务或者承担民事责任而遭受损失的，只能向表见代理人追偿。【例题27：单选】下列关于表见代理的说法中，错误的是（ ）。A.对被代理人而言，表见代理产生与有权代理一样的效果B.表见代理的后果由代理人承担C.相对人主观上为善意，这是表见代理的构成要件D.表见代理属于广义无权代理的一种网校答案：B网校解析：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。可见，表见代理无须被代理人追认，产生代理效力，即由被代理人对第三人承担授权责任。四、诉讼时效（一）诉讼时效的概念和分类诉讼时效，是指权利人在法定期间内不行使权利，致使在诉讼中丧失胜诉权的法律制度。诉讼时效分为普通诉讼时效、特别诉讼时效和最长诉讼时效。除了法律有特别规定外，所有的民事法律关系都适用于普通诉讼时效。我国民法通则规定的普通诉讼时效期间为两年。特别诉讼时效，是指根据法律规定，仅适用于特定民事法律关系的诉讼时效。法律对特定民事法律关系有特别诉讼时效期间规定的，适用特别诉讼时效期间；没有特别规定的，使用普通诉讼时效期间。特别诉讼时效可能短于或长于普通诉讼时效。如民法通则第一百三十六条规定的一年诉讼时效，环境保护法第四十二条规定的三年诉讼时效，合同法第一百二十九条规定的四年诉讼时效等。最长诉讼时效，即民法通则第一百三十七条规定的二十年诉讼时效期间。自权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。【例题28：单选】普通诉讼时效期间为（ ）年。A.1 B.2 C.3 D.4网校答案：B【例题29：单选】最长诉讼时效的起算时点是（ ）。 A.受害人知道或应当知道权利被侵害时 B.受害人提起诉讼时C.权利被侵害之日 D.法院宣布判决之日网校答案：C（二）诉讼时效的起算、中止、中断和延长（1）诉讼时效的起算是指确定诉讼时效期间的开始时间点。民法通则第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。（2）诉讼时效中止，是指在诉讼时效进行中，因发生法定事由而使权利人无法行使请求权，暂停计算诉讼时效期间。民法通则第一百三十九条规定：在诉讼时效进行期间的最后六个月，因不可抗拒力或其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。（3）诉讼时效中断，是指在诉讼时效期间进行中，因发生法定事由，致使已经经过的时效期间统归无效，待时效中断的事由消除后，诉讼时效期间重新计算。民法通则第一百四十条规定：诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。（4）诉讼时效延长，是指权利人在诉讼时效期间确有正当理由而未能行使请求权，人民法院适当延长诉讼时效期间的制度。民法通则第一百三十七条对此作了规定。【例题30：判断】诉讼时效中止是指在诉讼时效期间进行中，因发生法定事由，致使已经经过的时效期间统归无效，待时效中断的事由消除后，诉讼时效期间重新计算。（ ） A.正确B.错误网校答案：B网校解析：诉讼时效中止，是指在诉讼时效进行中，因发生法定事由而使权利人无法行使请求权，暂停计算诉讼时效期间。五、民事诉讼与仲裁（一）民事诉讼1、民事诉讼概述民事诉讼，是指公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的诉讼。在我国，民事诉讼活动适用中华人民共和国民事诉讼法（以下简称民事诉讼法）。民事诉讼法由第七届全国人民代表大会第四次会议于1991年4月9日通过并颁布实施。2012年8月31日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议审议通过了全国人民代表大会常务委员会关于修改（中华人民共和国民事诉讼法）的决定，新修订的民事诉讼法自2013年1 月1日起施行。人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳，依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。【例题31：单选】公民之间因财产关系和人身关系提起的诉讼是（ ）。A.行政诉讼 B.仲裁 C.民事诉讼 D.刑事诉讼网校答案：C网校解析：民事诉讼是指公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的诉讼。2、当事人（1）当事人的范围。民事诉讼当事人包括原告、被告、第三人和共同诉讼人。原告，是指以自己的名义提起诉讼，请求法院保护其权益，因而使诉讼成立的人。被告，是指与原告相对的一方，被控侵犯原告权益，需要追究民事责任，并经法院通知其应诉的人。第三人，是指对他人之间的诉讼标的有独立的请求权或虽无独立的请求权，但是与案件的处理结果有法律上的利害关系，而参加他人之间正在进行的诉讼的人。不以自己的名义，而以他人名义进行诉讼的人，如诉讼代理人，不是民事诉讼当事人。虽然以自己的名义参与诉讼，但不受法院裁判约束，没有利害关系的人，如证人、鉴定人，也不是民事诉讼当事人。【例题32：多选】下列属于民事诉讼当事人范围的有（ ）。A.原告 B.被告C.证人 D.第三人E.共同诉讼人 网校答案：ABDE网校解析：民事诉讼当事人包括原告、被告、第三人和共同诉讼人。证人虽然以自己的名义参与诉讼，但不受法院裁判约束，没有利害关系，不是民事诉讼当事人。（2）当事人的权利。民事诉讼法规定，民事诉讼当事人有平等的诉讼权利，且有权进行辩论。当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行。当事人可以查阅本案有关材料，并可以复制本案有关材料和法律文书。在民事诉讼中，双方当事人可以自行和解。原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序，履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。3、涉外民事诉讼涉外民事