合伙制度的理论与比较法研究.doc

合伙制度的理论与比较法研究兼评我国合伙法的有关规定在经济飞速发展，法人制度日益完善的今天，合伙，作为商品经济中重要的一种经济组织形式，仍然具有其他经济组织形式无法取代的重要地位。一、合伙人的资格（一）国外观点1.德国 从德国现行法律来看，德国民法典没有限制公司法人的普通合伙人资格，其商法典规定，普通商事合伙的合伙人并不局限于自然人，诸如股份有限公司和有限责任公司这样的法人，以及其他普通商事合伙或有限合伙，都可以成为普通商事合伙的合伙人。德国法律也没有限制公司法人组建有限合伙，甚至允许法人可以担当有限合伙企业中的普通合伙人。 德罗伯特霍恩,海因科茨,汉斯G莱塞.德国民商法导论M.楚建译,北京:中国大百科全书出版社,1996.268.2.日本 现行日本法律对公司的普通合伙人资格没有任何限制，公司可以成为合伙企业的普通合伙人。3.瑞士 瑞士债法典第 552 条规定：“无限公司，是指两个或者多个个人以共同的公司名称从事商事、贸易、加工或者其他商事业务，对公司之债务承担无限责任的组织。”第 594 条规定：“两合公司，是指两个或者多个自然人和法人以共同的公司名称从事贸易、加工业或者其他商事行为的组织，按照协议至少一名合伙人承担公司的债务之完全责任，并且一个或者多个合伙人以其出资为限承担责任。只有自然人可以作为完全责任之合伙人，而法人团体和商事组织可以为有限责任合伙人。” 瑞士债法典Z.吴兆祥,石佳友,孙淑妍译,北京:法律出版社,2002.167由此可见，瑞士只允许自然人成为无限公司的股东，不承认公司的普通合伙人资格。4.中国台湾 台湾地区 2001 年公司法第 13 条规定：“公司不得为他公司无限责任股东或者合伙事业之合伙人。” 柯芳枝.公司法论M.北京:中国政法大学出版社,2004.23.可见，在台湾地区，公司只能成为有限合伙人，而不能成为普通合伙人。5.美国 1997 年美国统一合伙法第 101 条第 6 款规定：“合伙是指两个或两个以上之人以共有人的身份共同从事商业经营以获取利润而成立的团体。”同条第 10 款又规定：“人是指一个自然人、公司、商业信托、不动产、信托、合伙、有限责任公司、团体、合资企业、政府、政府分支机构、代理、媒介，或其他任何法律或商业实体。”1985 年美国统一有限合伙法第 101 条第 11 款规定：“人是指一个自然人、合伙、有限合伙、信托、不动产、团体或公司。”1991 年美国标准公司法第三章第 2 条规定：“除非公司章程另有规定，每一公司拥有与自然人等同的权力去从事进行商业经营和事务管理所必要或便利的任何事情，包括成为任何合伙组织、联营组织、信托组织或其他实体的发起人、合伙人、成员、联营人或者上述实体的经理之权力。” 美国公司法规精选Z.虞政平,编译,北京:商务印书馆,2004.551-552.可见，美国法律对公司普通合伙人资格持不予限制的态度，即允许所有公司成为普通合伙人。6.英国 根据1890 年英国合伙法和1907 年英国有限合伙法这两部法律，在英国除了敌国人以外都有能力作为普通合伙人，如果章程允许，有限公司也可以成为普通合伙人。 英斯蒂芬贾奇.商法(影印本)M.北京:法律出版社,2003.177.（二）比较分析异同1.以英、美、德等国为代表的“自由主义”立法模式。这也是目前大多数国家采取的立法模式。日本在 2005 年修订公司法后从“禁止主义”立法模式过渡到了“自由主义”立法模式。“自由主义”立法模式的优点在于其充分尊重了公司发起人和股东的权利，充分尊重了公司的自主经营权。但其的确也存在一定的风险，例如公司成为普通合伙人以后承担的责任很大，对公司股东和债权人的利益可能会造成损害等，但是这种风险是公司经营的正常风险，是任何对外投资都可能会面对的。2. 以瑞士和我国台湾地区为代表的“禁止主义”立法模式。“禁止主义”立法模式的优点在于具有确定性，不会为司法实践带来混乱，而且在某种程度上也能起到防患于未然，保护公司股东和债权人利益之目的。但其缺陷也显而易见，公司参与合伙是公司的一种对外投资行为，是公司经营管理，实现盈利，实现股东投资利润最大化的一种方式。是否向合伙企业投资是公司的自身经营问题，通过法律来否定公司的普通合伙人资格，这多少有些政府干涉企业“内政”之嫌，严重地束缚了公司企业的自主经营权。（三）我国立法现状1.民法通则第30条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”2.2005年公司法第 15条规定：“公司可以向其他企业投资；但是除法律另有规定外，不得成为对所投资企业债务承担连带责任的出资人。”可见，现行公司法在公司的普通合伙人资格问题上采取的是“原则上禁止公司成为对所投资企业承担连带责任的出资人普通合伙人，法律另有规定除外”的态度。从现行公司法的具体条文来看，该法原则上不承认公司的普通合伙人资格。3.2006年合伙企业法第 2 条规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”第 3 条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”可见新合伙企业法对公司普通合伙人资格的态度是，除国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体外，公司可以成为承担无限连带责任的普通合伙人。根据法律的适用原则，新法优于旧法，特殊法优于一般法，所以关于公司的普通合伙人资格问题都应适用新合伙企业法的规定（中外合作经营企业除外）。（四）我国法学界的评析新合伙企业法的规定初看与现行公司法第 15 条限制公司成为普通合伙人的“但是除法律另有规定外”的除外条款刚好衔接起来，但实际上并非如此。新合伙企业法与现行公司法的基本精神是背道而驰的。现行公司法的基本态度是一般性禁止公司成为普通合伙人，仅在“法律另有规定”的情况下作为例外予以允许，也就是“原则禁止，例外允许”。与此相反，新合伙企业法则是一般性地允许公司作为普通合伙人投资合伙企业，而仅对特定情况予以禁止，也就是“原则允许，例外禁止”。正如有的学者所指出：“作为法律效力层次相同的两部法律，对同一问题作出近乎相反的规定，构成立法上的漏洞。” 林懿昕.论公司的普通合伙人资格A.王保树,主编.中国商法年刊C.北京:北京大学出版社,2007.156.依据新合伙企业法，大多数公司都可成为普通合伙人，这使得现行公司法的相关规定几乎被完全否定。虽然新合伙企业法和现行公司法对于公司普通合伙人资格问题的规定存在一定的矛盾，但是按照法律的适用原则，适用新法即合伙企业法是无可厚非的。 笔者认为，我国已经彻底摒弃了公司法修订前的“禁止主义”立法模式，转为允许绝大部分公司成为普通合伙人，但还是限制了一部分特殊公司的普通合伙人资格，因而，新合伙企业法对公司普通合伙人资格的立法仍然是一种“限制主义”立法模式。也许这样做的原因是，如果让国有公司和上市公司成为普通合伙人，就要对合伙企业债务承担连带责任，不利于保护国有资产和上市公司股东的利益。二、合伙人的数量（一）国外观点1.法国 法国民法典第1832条规定：“合伙为二人或数人同意将若干财产共集一处，而以分配其经营所得利益为目的的契约。”2.美国 美国统一合伙法第6条规定：“合伙是两个或更多的人作为共有人为营利进行营业的团体。”3.英国 英国合伙法第1条规定：“合伙是以营利为目的而从事业务活动的个人之间所建立的关系。”（二）分析比较异同国外在合伙数量上基本上都是两个及以上的观点。（三）我国立法现状1.民法通则第30条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”2.合伙企业法第14条规定：“设立合伙企业，应当具备下列条件：（一）有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；（二）有书面合伙协议；（三）有合伙人认缴或者实际缴付的出资；（四）有合伙企业的名称和生产经营场所；（五）法律、行政法规规定的其他条件。”第61条规定：“有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立；但是，法律另有规定的除外。有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。”三、合伙出资种类（一）外国观点1.德国 德国民法典第 706条规定：“合伙人可以代替物或消费物、非代替物或消费物、劳务出资。”按照德国学者的解释，代替物或消费物主要是指金钱，非代替物或非消费物主要是指实物。2.意大利 根据意大利民法典第2247条、第 2254条、第2255条规定，合伙人的出资包括财产、劳务、债权。3.法国 法国民法典第1833条规定：“合伙人应以金钱或其他财产或其劳务为出资。”4.我国台湾地区民法第667条第2款规定：“前项(合伙)出资得为金钱或他物或以劳务代之。”5.美国统一合伙法仅规定了合伙人的出资，并未规定合伙人出资的类型，但学者认为，合伙出资应当包括金钱、实物、权利等。 Agency and Partnership，Harold Gill Reuschlein William AGregory WestPublishing Co 1979 p327-330 6.日本 在日本，合伙人的出资不限于金钱，不动产、债权、劳务等亦可。 邓曾甲.日本民法概论法律出版社1995年版第347页。 （二）分析比较异同1.相同点：各国都有金钱、实物这两个种类。2.不同点：第一，德国只限于金钱和实物；第二，意大利、法国、我国台湾地区、日本都可以劳务出资；第三，意大利、美国能够以债权出资。（三）我国立法现状1.民法通则规定，合伙人可以金钱、实物、劳务和技术出资。2.合伙企业法第16条规定：“合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。”第64条规定：“有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。有限合伙人不得以劳务出资。”（四）我国法学界的评析从各国法律的规定看，金钱、实物、权利、劳务作为合伙人的出资已获得法律的肯定，学者也多持肯定态度。 在我国，也有的学者认为，劳务不应当作为合伙的出资，参见李韵秋；谈谈合伙出资中的几个问题，载于中央政法干部管理学院学报1987午第1期。但是，随着交易的发展，合伙出资类型也呈多样化，许多合伙人是以信用 (商誉)和单纯的不作为作为出资的，而目前各国法律对以信用 (商誉)、单纯的不作为出资并未规定，学者间对信用、单纯不作为能否作为合伙的出资也有分歧。 郑玉波：民法债编各论(下)(台)三民书局1981年版第649页笔者认为， 由于经济的飞速发展，出资种类日益多样化，货币、实物、知识产权、土地使用权、其他财产权利等都可以用来出资，甚至商业信用、单纯不作为也可以出资，这些都是为了更好更快的促进经济的增长，对于我国现阶段来讲是有好处的，但是从长远来看，还是要慎重。四、合伙财产的性质(一) 国外观点1罗马法学家在论告示第32编指出：“在共有合伙中，合伙一经成立，合伙人的全部财产立即为全体合伙人所共有。”罗马法学者进一步认为，共有人被罗马人简单地称为“所有主”或者考虑到内部的共有关系被称为“合伙人”。这种关系被表达为“共同拥有物”，“物是数人的”采用的是表示所有权的常用方式“按份所有”来表示，而且任何共有人均可以要求分割共有物。由此可见,将合伙财产规定为按份共有财产可谓源远流长。 杨光.论合伙的独立民事主体地位J.当代法学,2000,(2):60.2.日本民法典第249264条规定，复数个人各自按照在共同所有中的应有份额，对于同一个物共同享有所有权。该法第256条规定：“各共有人，无论何时均得请求共有物的分割，但不妨碍订立超过五年期间不为分割的契约。”3.德国民法第718条规定，各合伙人的出资以及通过为合伙执行事务而取得的物件均为全体合伙人的共同财产，因属于合伙财产的权利而取得的物或对灭失、毁损或侵夺属于合伙财产的物件作为赔偿而取得的物件，也都属于合伙财产。该法第719条又规定：“合伙人不得处分其合伙财产的份额，也不得处分属于合伙财产的个别物件的份额；合伙人也无权请求分割合伙财产。”该法第706条还规定：“合伙人以代替物或者可消费物出资的，在发生争议时，应推定该物属于全体合伙人的共同所有物。”4. 台湾民法第668条规定：“各合伙人之出资及其他合伙财产，为合伙人全体之公同共有(共同共有)。”（二）分析比较异同追溯合伙财产的法律性质的渊源会发现，早在罗马法时期，法律就将合伙财产规定为按份共有。近代以来，合伙财产的立法则朝着两个方向发展，一个发展方向是仍然沿袭罗马法的按分共有制度，日本就是典型，另一个发展方向则是以德国为代表的主张合伙财产属于合伙人共同共有的国家，我国台湾地区也做出了相似的规定。（三）我国立法现状1. 我国民法通则第32条分两款对合伙财产进行规定：“合伙人投入的财产(出资)，由合伙人统一管理和使用；合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”可以看出，民法通则将个人合伙财产分为两部分分别进行规定。对合伙人的出资，法律只规定了有合伙人管理和使用，却对出资的权利归属只字未提。相反，民法通则对合伙经营积累的财产归属则作了相对明确的规定,即由全体合伙人共有，这就排除了合伙人个人所有与约定所有的可能性。2. 合伙企业法关于合伙企业财产的规定为第19条第2款：“合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用。”与民法通则相比，其不再区分合伙出资和合伙经营积累的财产，而采取统一立法的方法，但该规定同样没有规定合伙财产的法律性质。（四）我国法学界的评析我国理论上关于合伙财产共有的属性一直存在着争议，立法上似乎倾向于共同共有，如合伙企业法第32条第1款规定：“合伙企业的利润和亏损，由合伙人按照合伙协议约定的比例分配和分担；合伙协议未约定利润分配和亏损分担比例的，由各合伙人平均分配和分担。”赞同共同共有的学者认为共同共有是不分份额的共有，即在共同共有关系存续期间，共同共有人不能对共同共有财产确定份额，只有在共同共有关系终止，共有财产分割后，才能确定共有人的份额；各共有人对共有财产的全部享有平等的权利，承担平等的义务，对外承担连带责任。而合伙财产具有共同共有的全部特征。笔者认为，将合伙财产规定为按份共有不仅符合合伙财产的本身属性，而且符合公平原则，更有利于合伙组织的长远发展。第一，就合伙出资来看，从合伙设立时起，其份额就是确定的，合伙人在合伙中约定份额，合伙人应当依据此份额享受权利和承担义务。第二，从合伙财产的管领、利益分配、分割和债务承担来看，合伙财产更符合按份共有的特性。五、合伙议事规则（一）国外观点1.德国 德国民法典第709条规定：“合伙业务应由全体合伙人共同执行，每项事务须经全体合伙人同意。根据合伙合同应由过半数表决决定的，在发生疑问时，其过半数应按照合伙人的人数计算。” 郑冲、贾红梅:德国民法典，法律出版社1999年5月第l版2.法国 法国采用了比较广泛的合伙概念，其合伙企业至少存在以下特点：第一，合伙是一种契约关系。第二，合伙是对外进行业务活动的联合，所有合伙人均与第三方发生法律关系。第三，合伙人要对合伙的全部债务向债权人承担无限连带责任。正是由于以上的特点，这决定了合伙人之间需要相互了解和信任，并要有良好的信用基础。因此，一般来说所有合伙人均可参与合伙事务的执行，对外代表合伙企业。 唐海滨:法国合伙企业立法概况及几点启示，经济管理研究1995年第2期，第39页。3.澳大利亚 合伙法规定，合伙是存在于以营利为目的，共同从事经营活动的人们之间的一种关系，它不包括依据公司其他法令设立的公司、协会的内部成员之间的关系，而每个合伙人都有权检查合伙帐薄，参加合伙事务管理。有关合伙一般事务的决定，可以由多数合伙人作出，但必须保证其他合伙人都有机会和途径听取决定的作出。当有关改变合伙事务的建议支持与反对票相等时，反对意见成立，合伙维持现状。如果合伙协议没有约定，任何合伙人无权因参加了合伙事务而要求报酬。只要出于合伙的经营目的，每个合伙人都有权代表合伙及其他合伙人。每个合伙人在合伙业务范围之内，以通常的方式作出的任何行为都对合伙及其他合伙人有约束力。 蒋杰:澳大利亚的合伙法律制度，中国工商管理研究19%年7月，第54一56页。4.意大利 意大利民法典第2251条规定：“一般合伙可以不按照特定方式起草合伙契约，根据出资财产的性质、要求使用特定方式的，不在此限。”第2257条规定：“除非另有约定，每个合伙人均享有独立于其他合伙人管理合伙的权利。”第2261条规定：“不参加管理的合伙人，有权通过管理人了解合伙的经营情况、查阅与管理有关的文件；在涉及合伙设立目的的业务完成后，有权听取汇报。对需要1年以上时间才能完成的合伙业务，不参加管理的合伙人有权在每年年终时通过管理人了解财务管理情况，合伙契约对查询时间另有规定的除外。” 黄安玲等译:意大利民法典(2004年)，中国政法大学出版社2004年11月第1版5.我国台湾地区 台湾民法规定，合伙事务原则上应有全体合伙人共同执行，全体合伙人均有执行事务的权利，但合伙人也可以由其中一人或数人执行事务。合伙人被委任执行合伙事务的人，在委任的权限范围内，对于第三人应视为其他合伙人的代表。 黄健雄、齐树洁:海峡两岸合伙制度比较，台湾研究集刊1997年第3期，第14页。6.英国 在英国，合伙人之间的权利和义务取决于明示或者默示的合伙协议，而且，合伙人订立合伙协议要适用法定默示条款或者规则。有学者指出，这些规则，即合伙人的权利大致包括以下方面：全体合伙人有权平等分享合伙资本和利润，同时必须平等地分担商行在资本和其他方面遭受的损失；每个合伙人均有权参加合伙企业的经营活动；对于与合伙经营相关的日常事务而产生的争议可以依照多数合伙人的意见决定，但有关改变合伙营业性质的决定必须经全体合伙人统一；每一合伙人均有权在其认为必要时查阅和复制账册等等。 董安生:新编英国商法，复旦大学出版社2009年6月第l版，第185189页。7.美国 2005年美国修订统一合伙法第202条“合伙的设立”(a)款规定：“除本条(b)款另有规定外，两个或两个以上的人作为共同所有人以盈利为目的、共同经营一项商业而组成的联合体构成一个合伙，不论当事人是否有成立合伙的意图。”其中的所表达的“以盈利为目的、共同经营”所表现的含义便是参与合伙事务的控制。该法在第4章“合伙人与合伙以及合伙人之间的关系”第401条规定了合伙人的权利和义务，其中(f)款规定“每一合伙人对合伙企业的执行和管理享有平等的权利”，(g)款规定“合伙人只有代表合伙时才可使用或占有合伙财产”。这都表明了合伙人具有平等的执行合伙事务的权利。从上述规定不难看出，合伙法推定所有的合伙人可以平等地参加合伙业务，对合伙事务的管理享有平等地表决权。但是，需要明确的是，合伙协议是可以就合伙人的管理权利作出不同的规定的。对此，为了更好地管理合伙，美国有三种不同程度的同意程序。首先，对于影响合伙基本特征的重大决定，须征得全体合伙人的一致同意。其次，操作中的合伙决策须遵循多数原则，以不违反当前的合伙协议或合伙协议的有关条款为原则。第三类包括日常或普通业务决策，合伙人作出此种决策须有授权。 苏号朋:美国商法制度、判例与问题，中国法制出版社2000年10月第l版，第469页。（二）分析比较异同通过比较以上主要国家与地区有关合伙的立法，大陆法系与英美法系在立法体系上就有很大的差别，但是对于普通合伙，各国立法还是有比较一致的看法，即作为普通合伙人，共同经营，共负盈亏，共担责任，参与合伙企业事务执行，一般来说所有合伙人均可参与合伙事务的执行，对外代表合伙企业，并对合伙企业承担无限连带责任。（三）我国立法现状1.民法通则第34条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”.合伙企业法第26条规定：“合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的，由其委派的代表执行。”第条规定：“合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。本法对合伙企业的表决办法另有规定的，从其规定。”第条规定：“除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：（一）改变合伙企业的名称；（二）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；（三）处分合伙企业的不动产；（四）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；（五）以合伙企业名义为他人提供担保；（六）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。”（四）我国法学界的评析我国新修订了合伙企业法，其中有很多部分涉及到合伙事务执行，但这是从一般情况着手的。由于合伙企业具有典型的人合性，其设立的目的以及经营的方式都各有不同。实际上，合伙企业还是应该根据自身特点来规定合伙人的权利义务以及事务执行权。在合伙企业法多数法条中，均出现了“除合伙协议另有规定外”的字眼，这说明我国立法也是充分鼓励合伙人基于其自身的特点，详尽地规定各自的权利义务。因此，我们应充分利用这一点，在合伙协议中比较详细地规定好合伙事务执行的各方面事项。那在出现相关情况时，便可依据合伙协议来操作，既省时省力，又提高企业效率。笔者认为，我国对合伙的议事规则的规定虽是比较确切，但还是有一些缺陷。合伙人都有平等的议事权力，采取一人一票的形式，而且，对于重大问题，须经全体合伙人全体通过。这保证了合伙企业的正常平稳运行，但是合伙毕竟是人和性质的，需要更多的自由和选择权力。六、合伙的利润分配和亏损标准（一）国外观点1.德国 德国民法典制定于1896年，整个法典分为总则、物权、债的关系、家庭法、继承法五编。其中，在债的关系中，第14节规定了合伙的一些基本内容，法律规定，按照合伙人的契约，进行利润分配和亏损分担。2.法国 法国民法典规定，按照合伙协议，分配利润和承担亏损。（二）分析比较异同国外的民法典都是一个意思，那就是按照契约、协议来进行利润分配和亏损分担。（三）我国立法现状 我国合伙企业法第33条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”（四）我国法学界的评析暂时没有找到相关资料。笔者认为，无论是国外还是国内，都首先尊重合伙人的意愿，按照他们所订立的契约或者约定，来进行利润的分配和亏损的分担，这是统一的。七、合伙债务的清偿（一）国外观点1.分担主义分担主义，就是合伙的债权人求偿债权时，对于每一个合伙人仅能按其出资比例或损益分配比例请求清偿，要求其承担无限责任。实行分担主义的国家，主要是日本和法国，日本民法规定合伙人对合伙债务按损益分配比例分担清偿责任，同时还规定，合伙的债权人在其债权发生当时，不知合伙人损益分担比例的，对各个合伙人得就同等部分行使其权利。 史尚宽.债法各论.北京：法律出版社.2008.连带主义连带主义，就是合伙的债权人，对于合伙债务，可以对合伙人中的一人或数人或其全体成员，同时或先后请求清偿全部或一部，合伙人中的一人如果被请求清偿全部合伙债务时，即应清偿全部债务，不得以有其他合伙人为由主张按其各自分担部分清偿。规定连带主义的国家主要是德国、瑞士、美国及我国台湾地区，德国民法典第427条规定：“数人因契约对同一可分的给付负有共同责任者，在发生疑问时，作为连带债务人负其责任。”（二）分析比较异同分担主义最早由英美法所确定，其优点在于：由于合伙债权人为了使自己的债权得以充分实现，须依照法律对全体合伙人提起诉讼，法官可对合伙债务纠纷一案处理，使每个合伙人无一例外地按照合伙合同约定的份额承担清偿责任。这会使全部责任的承担一步到位，保护债权人的债权，同时，法官对全体合伙人的债务清偿纠纷一案处理，使每个合伙人均按合伙合同约定的份额承担清偿责任，对其它合伙人所负的债务不承担连带责任，合伙人之间互相没有代位求偿权，这样就不会发生连带责任人之间的代位求偿问题，合伙人间也就不会再提起代位求偿的追偿之诉，因此会减少诉讼程序和不必要的诉累。另外，由于分担主义按合伙合同约定的份额承担债务清偿责任，客观上会促使合伙人事先把责任承担份额划分清楚，这在一定程度上会预防纠纷的发生。但是，如果把分担主义同连带主义作以比较，我们会发现分担主义存在着许多弊端：首先，合伙是作为一个整体与债权人发生债权债务关系，在交易过程中，债权人所关心的，只是合伙的信誉和财产数额及履约能力，至于合伙财产的构成、合伙人的出资比例和损益分配比例，都是由合伙合同规定的。由于合伙合同所调整的是合伙内部关系，债权人不是合伙合同的当事人，他与合伙发生的是外部合同关系，因此，债权人对与己无关的合伙合同的内容包括出资比例及损益分配比例，无从知晓而且也没有必要知晓。换言之，知道和了解合伙人的出资比例和损益分配比例，不是债权人的法定义务或约定义务。因此，在债权人不知道合伙人出资比例或损益分配比例的情况下，分担主义却要求债权人按合伙人出资比例或损益分配比例向合伙人分别求偿债权，实际上是要求债权人承担举证义务，即用证据证明合伙人间的出资比例或损益分配比例，而且债权人只能按出资比例或损益分配比例向合伙人求偿债权，如果债权人不能举证，其债权将得不到法律的保护。但是，由于出资比例及损益分配比例只有合伙人知道，一旦发生合伙债务，合伙人往往互相串通，隐匿证据，债权人很难收集到这些证据，因此，这种举证义务难以履行。由此可见，分担主义加重了债权人的举责任，债权人常会因为无力举证而无法向合伙人求偿，这对债权人债权的保护是不利的，既使允许债权人在不知道合伙人出资比例和损益分配比例的情况下对各个合伙人可以以均等份额求偿债权，由于合伙人出资比例和损益分配比例不相同，有的出资多，有的出资少，采取等额方法求偿，那么，出资份额低于均等份额的债务人，必然会替出资份额高于均等份额的合伙人多承担合伙债务，实际上这是出资少的合伙人替出资多的合伙人承担连带责任，只不过这种连带责任是在平均份额限度以内承担而已，这与立法上规定分担主义相矛盾。相反，连带主义却能很好地解决这一问题。第一、由于各国均强调合伙的人合因素，同公司相比，法律对合伙的要求相当宽松，法律并不要求合伙向公司那样必须具备最低的资本限额以作为债务清偿的担保，甚至合伙不必申报注册资金，而且合伙盈利后，法律也不要求合伙必须提留部分盈利作为企业的储备基金，这都导致合伙财产作为一种变量而处于不稳定的状态，合伙承担财产责任的程度大大降低，而且合伙人的出资，可以是有形财产，也可以是无形财产，无形财产虽然可以作价评估，作为合伙财产的出资，但却不能用作债权的担保，不能用来清偿合伙债务。可见，合伙财产对交易的担保是不牢靠的，法律规定合伙人以自己所有或经营管理的合伙组织以外的财产对合伙债务承担无限责任，无疑是对债权人债权提供了履行担保，但这种担保是非常有限的，因为每一个合伙人所拥有财产的数量，债权人是无从知道的，而且每个合伙人个人财产的数量是有限的，并且多寡不均，拥有个人财产较少的合伙人对债务的担保责任是十分有限的，一旦个人财产不足清偿，其他合伙人不负连带清偿责任，势必导致债权人债权不能全面实现，有鉴于此，为了保护交易安全和债权人的合法利益，法律有必要在规定合伙无限责任的同时，还要规定连带责任，如果说无限责任是合伙以自己的财产为合伙债务提供了履行担保，那么连带责任则是各个合伙人以自己的全部财产为其他合伙人的债务份额提供了担保，这种双重担保加重责任，大大提高了合伙的信誉，既完全彻底地保护了债权人的债权，同时也促使合伙人精诚团结，精心经营，从而促进合伙的发展。第二、连带主义更符合合伙的法律性质，合伙是基于人合因素而形成的人和财产的集合，作为经济组织，合伙本身不能从事民事活动，只能由合伙人对合伙事业共同经营、共享利益，每个合伙人以合伙名义从事的行为，都是全体合伙人的行为，其以合伙名义与债权人在经济交往中所产生的一切债务，自然应是合伙债务，每一个合伙人为合伙取得的利益，是全体合伙人的利益，由合伙人共享，同样，每一个合伙人因经营不善而为合伙招至的损失，应由全体合伙人共担，基于合伙行为的共同性和经济上的牵连，只有规定合伙人对债务承担的连带责任，才能加强合伙人的责任心，防止其相互推诱责任，以体现权利义务相一致的原则，切实公平地维护合伙债权人的利益，稳定社会经济秩序。其次，采用分担主义，不可避免地对债权人产生不利的法律后果。实践中，债权人通常是采用诉讼的方式向合伙人求偿债权，由于并不是全部合伙都具有民事诉讼主体资格，因此，对于不具备民事诉讼主体资格的合伙，债权人起诉时，只能把全体合伙人作为共同被告起诉，法院审理这类案件，也必须传齐全体合伙人，一并作出判决，而且只有在荃体合伙人都到庭应诉且都具有与自己承担的债务数额相适应的偿还能力的条件下，债权人的债权才能得以满足，一旦有的被告失踪、躲债藏匿，债权人的这部分债权将得不到实现，这是因为，根据合伙规则，任何一个合伙人都可以对其它合伙人的民事行为享有异议权，没有参加合伙纠纷共同诉讼的合伙人有权不承认判决的效力，而且法院判决的效力，只及于参加诉讼的当事人，除非缺席判决，法院不能对因故不参加诉讼的当事人作出判决。因此，这种判决的效力不能及于未参加诉讼的合伙人。此外，按照分担主义，合伙人间相互不负有以个人财产代替他人偿还债务的责任，债权人债权失去了合伙人以个人财产互相为他人债务负清偿责任的担保，合伙人中一旦有人资不抵债无力偿还其对债权人所承担的这部分债务，债权人的债权将无法实现。尤为重要的是，实行分担主义，还会为合伙人恶意串通、逃避债务提供便利条件。实行分担主义，一旦合伙事业亏损，合伙人为逃避债务，可能互相恶意串通，修改合伙出资比例或损益分配比例，约定由无力偿还债务的合伙人承担比较大的合伙出资比例或损益分配比例而由有能力偿还债务的合伙人承担比较小的出资比例或损益分配比例，通过合伙出资比例或损益分配比例的修改，合伙人可以将合伙债务转嫁给无力偿还债务的合伙人，从而逃避合伙债务。采用连带主义，则可以有效地避免这些问题：依据连带主义，在合伙财产不足清偿合伙债务时，债权人可以选择合伙人中的一人或数人甚至全体起诉，被起诉的合伙人须作为被告应诉，而且不得以尚有其他债务人或有出资比例为由作为不履行全部清偿义务的抗辩，债务人中的一人清偿全部债务，就免除了其他债务人的债务，减少了债权人的诉累，即使债务人中有人无力还债或失踪、躲债藏匿，由于有其他合伙人的个人财产作担保，债权人的债权仍然可以实现，况且，连带主义规定每个合伙人都负有清偿全部债务的义务，合伙合同中关于责任承担份额的约定对债权人不发生法律效力。因此，合伙人已无修改合同约定的责任承担份额的必要，而由于合同约定的责任承担份额在合伙人内部仍然有效，并且同合伙人的个人利益紧密相关，修改责任承担份额，无疑是加重自己的责任，这也使责任承担份额的修改成为不可能。分担主义弊多利少，最大弊端是对债权人的债权保护不利，市场经济要求法律侧重保护债权人利益以维护交易秩序的稳定，连带主义最能保护债权人的债权。 马强. 合伙债务清偿研究. 法学家. 1997年第4期,第55-62页。（三）我国立法现状1.民法通则第35条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”2.合伙企业法第38条规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。”第39条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”第40条规定：“合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过本法第三十三条第一款规定的其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。”（四）我国法学界的评析民法通则第35条第1款规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”第35条第2款规定:“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”对于民法通则第35条第2款的规定，理论界认识较统一，实践中也无异议。但是，对于第1款所规定的责任的性质，争论极大，有的学者认为这里规定的是有限责任，因为是按出资比例承担责任，按照出资比例，就是有限责任；有的学者认为这里规定的是无限责任，因为是以各自的财产承担责任，凡是以各自的财产承担就是无限责任;还有的学者认为这里规定的是有限责任和无限责任的混合。江平等著:(民法通则讲座)，人民法院出版社1987年版第112页。笔者认为，我国无论是民法通则，还是合伙企业法，都偏向于无限责任，这种规定，还是有利于保证债务的清偿，对相对人是有好处的。八、入伙（一）国外观点1日本 日本商法典第82条规定：“公司成立后加入公司的股东，对加入公司前公司产生的债务也负相应责任。”2德国 德国商法典第130条规定（加入的股东的责任）：“加入现存公司的人，对在其加入前已经设定的公司债务与其他股东同负第128条和第129条的责任，而对于商号变更与否，可以在所不问。有相反约定的，其协议对第三人无效。”3我国台湾台湾地区“民法”第691条规定：“加入为合伙人者，对于其加入前合伙所负之债务与其他合伙人负同一之责任。” 此外还要求新合伙人的加入要全体合伙人一致同意。4英国 英国合伙法第17条规定：“退伙的合伙人对其退伙之前合伙企业产生的债务仍应承担责任；而新入伙的合伙人对其入伙之前产生的债务则不承担责任；但是，一个转换协议则可以使原合伙人不再对先前债务负责，这些债务将转移给替代原合伙人而成为新合伙人的人。”5美国 根据美国统一合伙法的规定，新入伙的合伙人对其入伙前的债务不承担个人责任，但由于合伙财产必须首先用于清偿合伙债务，包括其入伙前的债务，因此，新入伙的合伙人实际上也并不能完全免除对其入伙前的合伙债务的责任。（二）分析比较异同大陆法系国家一般都比较注重对交易安全的维护和对相对人的保障，因而其规定加入现存合伙或公司的合伙人或股东对加入的合伙或公司以前的债务仍要承担相应责任；而英美法系国家采取的是比较灵活一些的做法，英国法规定新入伙的合伙人对其入伙前的债务不承担责任，美国法则规定新入伙的合伙人对其入伙前的债务不承担个人责任，但是合伙财产必须用于清偿合伙债务。（三）我国立法现状合伙企业法第43条规定：“入伙应当经全体合伙人一致同意。入伙人应与原合伙人订立书面的入伙协议。订立入伙协议时，原合伙人应向入伙人告知原合伙企业的经营状况和财务状况。入伙人取得合伙人资格后，除入伙协议另有约定的外，入伙人与合伙人享有同等的权利，承担同等的责任。入伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任。”第44条规定：“入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。”合伙企业法第77条规定：“新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。”第83条规定：“有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限责任。” 第84条规定：“普通合伙人转变为有限合伙人，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。”（四）我国法学界的评析我国采取的做法与大陆法系其他国家的做法比较相似，侧重于对交易安全和善意相对人的保护，加重了新入伙的合伙人和退伙人的责任，这可能是由于合伙企业建立在人与人的信任的基础上的缘故，对于普通合伙企业的合伙人来说，如果由于某个合伙人后入伙而与其承担不相同的责任，由这个合伙人来执行合伙企业事务可能会造成其他合伙人的担忧，那么这种构建的信任将会遭到破坏。同样，退伙的合伙人对于基于退伙前的原因发生的合伙企业的债务承担无限连带责任也是合理了，这可以防止部分合伙人用退伙的方法来逃避对合伙企业债务的承担。另外，我国大陆地区和台湾地区都在法律中明确规定，入伙必须得到全部合伙人的一致同意。其它国家和的确的法律中没有明确提到，但基于合伙的人和性特征明显，新的合伙人的加入必然需要得到全体合伙人的一致同意。合伙企业法第77条规定新入伙的有限合伙人对入伙前的债务以其认缴的出资额为限承担责任。由此可以看出，我国新入伙的有限合伙人对入伙前债务承担的方式与美国的普通合伙人对入伙前债务承担方式相同。这充分体现了我国对有限合伙人权利的保护。合伙企业法第83条规定：“有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限责任”，这一点可以用当然解释的方法来分析，一个与合伙企业毫无联系的人加入合伙企业成为普通合伙人，尚需对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任，那么对原本与合伙企业有联系的有限合伙人来说，当然应该对以前的合伙企业的债务承担无限连带责任。同时也是对构建信赖的维护。该法第84条规定：“普通合伙人转变为有限合伙人，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任”，这一点的分析方法也是如此。笔者认为，我国将合伙企业分为普通合伙和有限合伙，两者的问题分别规定，这对于我国的经济建设的繁荣和经济秩序的稳定，有着巨大的好处。不同的情况适用不同的法律，这也是具体问题具体分析在法律中的具体体现。九、退伙（一）国外观点1日本 日本商法典第93条规定：“已经退股的股东，对于总公司所在地办理退股登记之前产生的公司债务，仍负相应责任。前款中的责任，对于按前款规定进行登记之后两年内未提出请求、或提前做出请求的意思表示的公司债权人，在登记后经过两年时即归于消灭。前两款的规定，也准用于转让其所持份额的股东。” 关于法定退伙，日本商法典第679条规定：“除前条所载（声明退伙）情形外，合伙人因下列事由退伙，一、死亡，二、破产，三、禁治产，四、除名。”2我国台湾 台湾地区民法第686条规定：“合伙未定有存续期间，或经订明以合伙人中一人之终身为其存续期间者，各合伙人得声明退伙，但应于两个月前通知其它合伙人，并且不得于退伙有不利于合伙事务之时期之。合伙纵有存续期间，如合伙人有非可归责于自己之重大事由，仍得声明退伙。”关于法定退伙，台湾地区民法第687条、第688条规定：“退伙的法定事由有：（1）合伙人死亡者，但契约订明其继承人得继承者，不在此限；（2）合伙人受破产或禁治产之宣告者；（3）合伙人经开除者，但合伙人之开除，应有正当理由并经其它合伙人全体的同意。”3德国 关于法定退伙，德国民法典第736条规定：“在合伙合同中，规定如合伙人中之一人通知终止合伙或死亡，或关于其财产的支付不能程序开始，合伙应在其余的合伙人之间续存的，发生此种事件的合伙人退出合伙。”第737条还规定有对合伙人的开除的情况，可被视为法定的退伙的情况，即：“在合伙合同中，规定如合伙人中之一人通知终止合伙，合伙应在其余的合伙人之间存续的，其自身发生使其余的合伙人依照第723条第1款第2句有权通知终止合伙的情况的合伙人，可以被开除合伙。” 陈卫佐译：德国民法典，法律出版社2004年第一版，第247页。4英国 英国合伙法第17条规定：“退伙的合伙人对其退伙之前合伙企业产生的债务仍应承担责任；而新入伙的合伙人对其入伙之前产生的债务则不承担责任；但是，一个转换协议则可以使原合伙人不再对先前债务负责，这些债务将转移给替代原合伙人而成为新合伙人的人。”5美国 根据美国统一合伙法的规定，退伙人在退伙后两年内与不知其退伙的善意第三人的交易行为对合伙企业仍有拘束力，因此，退伙人仍须对此范围内的合伙债务负责。但经与债权人或继续经营合伙业务的其他合伙人达成协议后，可以免除退伙人对退伙后产生的合伙债务的责任。此外，如果合伙人的债权人在接到该合伙人已经退伙的通知，在未经该退伙人同意的情况下同意对合伙偿还债务的条件作出重大修改，该退伙人免予承担责任。（二）分析比较异同外国法律都是规定，退伙人要对之前产生的债务承担责任。（三）我国立法现状1.合伙企业法第45条规定：“合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（一）合伙协议约定的退伙事由出现；（二）经全体合伙人一致同意；（三）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；（四）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。”这种情况属于法定退伙。2. 合伙企业法第46条规定：“合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。”这种情况是声明退伙。第47条规定：“合伙人违反本法第四十五条、第四十六条的规定退伙的，应当赔偿由此给合伙企业造成的损失。”3. 合伙企业法第48条规定：“ 合伙人有下列情形之一的，当然退伙：（一）作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；（二）个人丧失偿债能力；（三）作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；（四）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；（五）合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。退伙事由实际发生之日为退伙生效日。”这是我国关于当然退伙的法律规定。4. 合伙企业法第49条规定：“ 合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（一）未履行出资义务；（二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；（三）执行合伙事务时有不正当行为；（四）发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”这