制度变迁与法官的规则选择_立足刘燕文案的初步探索.doc

制度变迁与法官的规则选择_立足刘燕文案的初步探索制度变迁与法官的规则选择(北大法律评论)(2000)第3卷第2辑页159-203Peking University Law ReviewVol. 3, No. 2, 2000, pp. 159-203制度变迁与法官的规则选择立足刘燕文案的初步探索沈岿“走某条路，但不是随便哪一条路。 海德格尔一、刘燕文案与本题的 关联:问题的提出 “制度变迁”业已成为我们所处时代的一个流行话语符号，成为经济、法律、政治等领域诸多著述之中常见的一个用词。之所以如此的原因似乎不言而喻，中国大陆自19世纪70年代末掀起的改革与开放运动绵延至今，社会生活各个方面的相应陈旧制度皆受到冲击而处于缓慢变革之中;无论是出于纯学术研究之目的，还是出于为制度新生提陈政策建议之心愿，亦或二者兼而有之，许多人尤其是学者都似乎认知到这个或类似话语(如“制度转型”)的功能之一:对原有制度及其逐渐演变过程进行描述、解释、评析或为沈岿:北大法学院讲师(100871).北大法律评论进一步变革提供规范性构想的背景，借助此话语得以简约并固定。 可以认为，中国大陆百姓的绝大多数都切身感受到这个简单话语所指向的复杂过程及其带来的后果，一句曾经红极一时的歌词“不是我不明白，这世界变化快”正是人们心态的诗意写照。在这样一个流变色彩极为浓厚的过程之中，利益格局、利益配置形式以及利益意识发生着巨大变化。而制度缓慢变迁所形成的回应滞后使得过去未曾存在过的利益保障需要由此大量产生，过去未曾强烈存在过的利益保障需要由此大量凸显。于是，公共权力机构，无论是立法机关还是行政、司法部门，都面临着一个其紧迫性似乎前所未有的课题，即如何在自身的职权范围内、遵循一定的程序对这些利益保障需要作出及时的官方安排，也就是及时的制度调整。从一个传统观念出发，制度调整或变革的基础必须由立法机关予以首先奠定，行政、司法部门只有在立法者确立的规则框架内活动才具有正当性(legitimacy)。然而，行政权运作现实并没有也从来没有接受这种观念的约束，二十几年的改革计划多数都是在行政部门的首创(主要通过行政立法)之下完成的事实足以明显地证明这一点。而法院尽管并不明显但也在解决个案纠纷的过程中，尤其是在对一些疑难案件的处理之中，静悄悄地作为一 例如，北京天则经济研究所编:(中国制度变迁的案例研究(第1集)，上海:上海人民出版社1996年。该书汇集了经济学学者以若干个案对中国制度变迁过程的研究成果，换个角度观之，这些个案研究丰富的启示意义在制度变迁背景之下才能获得深刻的理解。再如周汉华先生的“变法模式与中国(立法法”一文(载(中国杜会科学2000年第1期，页91-102)是从制度变迁的一种途径强制性制度变迁(亦即变法模式)为切入点，评析将对中国立法制度予以墓础性变革的(立法法。制度变迁与法官的规则选择(北大法律评论)(2000)第3卷第2辑页159-203Peking University Law ReviewVol. 3, No. 2, 2000, pp. 159-203制度变迁与法官的规则选择立足刘燕文案的初步探索沈岿“走某条路，但不是随便哪一条路。 海德格尔一、刘燕文案与本题的 关联:问题的提出 “制度变迁”业已成为我们所处时代的一个流行话语符号，成为经济、法律、政治等领域诸多著述之中常见的一个用词。之所以如此的原因似乎不言而喻，中国大陆自19世纪70年代末掀起的改革与开放运动绵延至今，社会生活各个方面的相应陈旧制度皆受到冲击而处于缓慢变革之中;无论是出于纯学术研究之目的，还是出于为制度新生提陈政策建议之心愿，亦或二者兼而有之，许多人尤其是学者都似乎认知到这个或类似话语(如“制度转型”)的功能之一:对原有制度及其逐渐演变过程进行描述、解释、评析或为沈岿:北大法学院讲师(100871).北大法律评论进一步变革提供规范性构想的背景，借助此话语得以简约并固定。 可以认为，中国大陆百姓的绝大多数都切身感受到这个简单话语所指向的复杂过程及其带来的后果，一句曾经红极一时的歌词“不是我不明白，这世界变化快”正是人们心态的诗意写照。在这样一个流变色彩极为浓厚的过程之中，利益格局、利益配置形式以及利益意识发生着巨大变化。而制度缓慢变迁所形成的回应滞后使得过去未曾存在过的利益保障需要由此大量产生，过去未曾强烈存在过的利益保障需要由此大量凸显。于是，公共权力机构，无论是立法机关还是行政、司法部门，都面临着一个其紧迫性似乎前所未有的课题，即如何在自身的职权范围内、遵循一定的程序对这些利益保障需要作出及时的官方安排，也就是及时的制度调整。从一个传统观念出发，制度调整或变革的基础必须由立法机关予以首先奠定，行政、司法部门只有在立法者确立的规则框架内活动才具有正当性(legitimacy)。然而，行政权运作现实并没有也从来没有接受这种观念的约束，二十几年的改革计划多数都是在行政部门的首创(主要通过行政立法)之下完成的事实足以明显地证明这一点。而法院尽管并不明显但也在解决个案纠纷的过程中，尤其是在对一些疑难案件的处理之中，静悄悄地作为一 例如，北京天则经济研究所编:(中国制度变迁的案例研究(第1集)，上海:上海人民出版社1996年。该书汇集了经济学学者以若干个案对中国制度变迁过程的研究成果，换个角度观之，这些个案研究丰富的启示意义在制度变迁背景之下才能获得深刻的理解。再如周汉华先生的“变法模式与中国(立法法”一文(载(中国杜会科学2000年第1期，页91-102)是从制度变迁的一种途径强制性制度变迁(亦即变法模式)为切入点，评析将对中国立法制度予以墓础性变革的(立法法。制度变迁与法官的规则选择种推动制度演进的积极力量而存在。但是，上述传统观念现实拘束力的微弱，并非喻示其生命力完全枯竭，也许更为确切的意义在于彰显其在认知推进制度变迁的公共机构及其相互关系方面僵化呆板的成分。那么，各个公共权力机构各自作为一种制度变迁推进力量，是以什么形式发挥其功能的?它们各自的正当性界度在哪里?显然，这是一个非常复杂而需要更多努力和更多篇幅才能给出一定答案的问题。本文力图关注的只是其中的一个方面，即法官在中国制度变迁的场景中究竟可以以怎样的形象出现? 不过，这样的追问依然在获得合理解答方面会直接遭遇统计学意义上的困难。换言之，我们似乎需要相当数量并具有揭示制度变迁功能的疑难案例，需要关于法官在这些疑难案例中的所作所为的丰富材料，才有可能就这一在普遍层面上的问题得到较为满意的研究成果。可是，一方面，笔者尚未付出必要而足够的努力于信息收集之上，也尚未在这个问题上进行过长期的思考及积累;另一方面，中国大陆迄今为止还是处于封闭状态的案例信息(体现在司法判决文书的过分简略、司法判决文书没有典籍化等方面)，使得研究者必须在可能耗费较大精力收集到的信息基础上投入较多笔墨以描述案件发生及审理经过，而这样的篇幅增量本可以通 例如，1999年4月29日行政复议法颁布之后，有人认为该法关于行政复议范围的规定拓宽了原行政复议条例所确立的范围;进而，依行政复议法和行政诉讼法)的相关规定，当事人对行政复议决定不服，一般情况下可向法院提起行政诉讼，故(行政复议法)实际上也使得法院可以在更大范围内对具体行政行为进行司法审查。这种观点在一定程度上有其逻辑的合理性，但它基于立法文本所得出的推论仍然视立法机关为制度变迁之首创力t，而忽视了行政诉讼领域司法实践之作用。其实，行政复议法所增加的可复议的具体行政行为已经于该法律颁布之前在大t行政案件中被法院认可为可予以司法审查的具体行政行为。从行政复议法)起草过程观之，新规则的确立并非负贵起草的专家、学者之纯粹理念使然.而更确切地说是出于他们对行政诉讼实践当然也包括行政复议实践的认识。立法在相当程度上是对既在规则的明文确认而已。北大法律评论过信息公开化得以避免。鉴于此，作为一个初步的尝试，本文选择了个案研究的路径，以1999年末令学界感受极大震撼的刘燕文案为立足点，展开一定的讨论。 之所以选择此案，考虑有三。其一，刘燕文案自开庭审理即引起广泛关注，案件前因后果、审理过程和最终一审判决乃至判决后的争论，都经过媒体大量报道而为一定范围内的公众所熟知，、研究者所希望的案件信息公开化程度较高。其二，此案在审理过程中使现行教育制度的积弊曦光于天下。尽管案件直接暴露的是所谓“外行审内行”的不合理的学位审核与授予制度，以及学位申请人在受到不利决定时欠缺主张权益之合理程序，但是，由案件所引发的诸如学术自由、大学自治和国家干预(通过立法、行政、司 由北大法律信息网(www. chinalawinfo. com)转载的就有(北京青年报)、(南方都市报、(中国青年报、云南日报、扬子晚报、广州日报、检察日报)等媒体的报道。制度变迁与法官的规则选择法)之关系、。学校管理权力之性质、学校与学生之关系 1999年12月21日，北京大学法学院研究生会主办了主题为“专家评审与正当程序刘燕文告北大一案大家谈”的学术沙龙(下文简称学术沙龙)。在沙龙进行之中，贺卫方先生明确提出:“对于这起诉讼，我曾经有一点顾忌，那就是，担心外部权力借此机会，以司法的名义干涉大学的独立，对学术自由与独立是否会产生某种不良的影响。”见北京大学法学院研究生会专门为此次沙龙编辑的小册子(下文简称小册子)，页10. 2000年1月6日，中国人民大学举办了“中国首例学位诉讼案相关问题研讨会”(下文简称研讨会)。研讨会上，王利明先生认为:“海淀区法院不该受理此案。学术的评价属于高等院校的自主权，据我所知国外还没有法院受理的先例。海淀区法院受理此案妨碍了高校的自主权。”而劳凯声先生的观点是:“法院判决调整的范围是有限的，学术自由受国家保护，学术水平不能由法院作出判断。对于学校的权力是自主权.法院不能侵犯的看法我有不同意见，学校的权力应该是公权，必须受到制约。”见徐建波、胡世涛:“学位之争能否启动司法程序”，载检察日报)2000年1月10日第3版。 上注所引劳凯声先生的发言业已表明其对学校管理权力性质的看法。在学术沙龙上，姜明安先生论及北大是否适格被告时指出:“教育法第28条授予学校和其他教育机构九项权利，法律在这里使用的是权利而不是权力，但这里的权利有些具有权力(行政权)的性质，例如，第三项的招生权，第四项的学籍管理和处分权(_上要指其中的开除学籍权)，第五项的授予学业证书(包括毕业证和学位证)权等即具有行政权力的性质。”见小册子，页130 在学术沙龙上，姜明安先生阐述本案愈义之一时提及学校与学生的关系，他认为:“本案和前不久判决的田永诉北京科技大学案开辟了在教育领域为行政相对人(学生、教师、职工等)提供司法救济的途径。在大陆法系，长期以来盛行一种特别权力关系理论。这种理论认为，学生和学校，公务员和政府，罪犯和监狱等相互之间存在着特别权力关系，这种特别权力关系的相对人(学生、公务员、罪犯等)不能享受一般公民的某些权利，如向法院起诉对方当事人(学校、政府、监狱等)的权利等。目前西方国家大多通过法律、