不可抗力与风险承担.doc

不可抗力与风险承担其他论坛讨论话题整理稿问题“在建房产项目，已销售，因地震损坏，责任怎么分析” ？ 由此引申出的四个问题（喵自己感觉的是这些问题）。讨论过程及结论整理如下，特别是这个结论，是我自己就大家的观点自己感觉得出的，如有谬误各位指正！ 另外，这是个整理稿，四个问题我在分别发贴。如有问题便于分别讨论。 1、 房地产销售，开发商与购房者承担责任问题。 舒歆桐 ：如果房地产销售,肯定是以交付看。交付后就由购房者承担风险,交付前由开发商 。没交付，,那风险肯定由开发商承担。 DNA：那开发商是要承担2次损失。施工合同中，承担建筑物损失。房屋销售合同中，承担违约损失 。有欠公平 。 舒歆桐 ：这个是，但不同意不公平的说法 。 结论：风险肯定由开发商承担（此时的风险即损失）。 2、建设单位和施工单位的关系，及风险转移。 舒歆桐：不可抗力,可以免除施工方的违约责任， 如果施工方没有过错,就要免除。但是不可抗力造成的建筑物损坏由谁承担,我就不太清楚,不知道示范合同是如何规定的 ？ 谁的损失谁承担，以交付划分产权 。合同没约定的话应该是这样。但一般合同中可能有约定， 约定风险负担,由谁负担风险,在哪种情况下,风险会移转。 喵喵 ：约定风险负担施工方没有过错不承担,因此推论，当然由建设方负担风险，这个有问题吗？至于风险移转 ，一是合同约定施工方愿意承担，另外就是法律法规约定了吧？如果没有什么强制性的法律法规规定什么风险转移，那么转移与否的问题，就是建设方与施工方自己的事了（合同双方达成协议，谁也管不着）。 DNA ：购房人需要承担吗？ 喵喵 ：购房人不应当承担。预售合同的标的是交付后有正常使用功能的房屋，购房人与建设过程无关。我只是感觉，没有法律依据。 天天：地震属不可抗力，应该是房产公司承担。如果房产公司要求施工单位购买各一切险，则由施工单位承担 。交付了，产权未办理也不会是购房者承担的吧？ 舒歆桐 ：我说了,房产的风险负担不以产权登记来判断，房地产这种物,它的交付有两个层面,一个是登记,一个是实物的交付 。所有权转移要看登记，风险负担要看交付。一般来说是先登记就是合同的备案？ 结论：1、施工方没有过错,就要免除。2、所有权转移要看登记，风险负担要看交付。 3、首先我区别两个概念,一个是不可抗力,一个是风险负担。 DNA ：那就是开放商承担两次损失了？如果购房人不承担不可抗力的损失，施工合同的损失也由开发商承担了。 舒歆桐：施工合同我确实记不清楚了,但如果合同没有对风险负担规定,那应该也是交付为准。建设工程也存在交付的问题 舒歆桐：首先我区别两个概念,一个是不可抗力,一个是风险负担。不可抗力可以免除违约责任,风险负担是对造成的损失由谁承担的问题。 喵喵 ：同意。 天天：不可抗力本身也是风险的吧？ 结论：1、不可抗力这个风险造成损失，而损失由谁承担就是风险转移的问题。2、天天还没弄明白，嘻嘻 4、舒歆桐的问题： 舒歆桐：施工合同中，第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。交付之后,连质量问题,施工方都不负担了,那风险肯定更不应该负担，我估计就是以交付为准。 喵喵 ：不对，这个不是交付。交付的应该是验收后的产品，因为没有验收，所以不算交付。 舒歆桐 ：“发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持 ”，那这句话如何解释。 喵喵：1、首先没有交付，也就谈不上风险转移的问题！2、对这句话的理解“发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持 ”，这是因