09法理学 刑法与民法.doc

2009年法理学答案注，此答案系研究生自己做的，绝非标准答案。并且在答题时不可能答那么多的，光抄，三个小时也抄不完的。同学们放心。俺因为只搞到了这所谓的“答案”，没有搞到真题，也懒得修改。大家只需要知道真题就够了，这答案是山寨。不要被答案答的这么多吓住，我认为答题就按平时你们考试时那么答就行，名词还是按名词答，简答就按简答写。我就是这么写的，考124呢。(这不是我买的，是你们考研的学生买的，送我的，让我公布出来，大家都不用再花钱买了)一、名词解释1、英美法系：是指以英国中世纪以来的法律，特别是以普通法为基础、与以罗马法为基础的民法法系相对比的一批法律制度。普通法法系是当代世界的主要法系之一，由于美国法在普通法系中也占有重要地位，所以，它被称为“英美法系”。2、法律意识：是一种特殊的社会意识体系，是社会主体对社会法的现象的主观把我方式，是人民对法的理性、情感、意志和信念等各种心理要素的有机综合体。3、公平责任原则：指的是当事人双方在对造成损害均无过错的情况下，由法院根据公平观念，结合当事人财产状况及其他条件，确定一方对另一方的损失给予适当补偿的责任。4、相对法律事件：是法律事实中事件的一种，指的是人们的一种行为，该行为的意志与其所引起的法律关系是没有关联的，因此，这种行为又被称为事实性行为。比如，劳动者因自己操作违规在所造成的事故中死亡，对于所引起的劳动关系消灭和继承关系产生来说，就是相对事件。5、法律责任：从狭义上理解指的是因违法行为或因其他法律规定的事实的出现，一定主体应当承担的不利后果。二、判断题1、F是主观性与客观性，内容与形式的关系2、F西周时期才鼓吹“礼治”思想3、F从外部环境来看4、T5、F习惯也依赖一定的经济基础6、T依照法律办事，包括两层含义：一是依照法律享有权利并行使权利；二是依照法律承担义务并履行义务。7、T8、F.9、T.10、F.调整性法律关系一般是有合法行为引起，而保护性法律关系是由违法行为引起。三、单项选择题1、D.P1982、D.3、C.P1614、A.P1155、B.P3596、D.P3477、A8、C9、B.P46710、C.P543四、多项选择题1、ABE.P3452、ABDE.P493、BCD.P2644、ABCE.P845、ABCDE.P2386、CE.P1257、ABCE.P4168、ABCD.P1789、ACDE.P34910、ACE.P12五、简答题1、法的现象的功能，是法律由其特征和结构决定的发挥一定作用的能力。根据不同的标准，法的现象的功能具有不同的分类。从法律的社会影响性质层面来分析功能，有更深一层的意义，因为这涉及法的现象的更为本质性的东西，即：法律在社会中解决冲突、提供便利、进行教育。对于社会中利益相互矛盾冲突的阶级、阶层、人群来说，这又有什么意义呢？从这一层面进行分析，我们将法律的功能分为实行阶级统治和管理社会公共事务。法律实行阶级统治的功能和管理社会公共事务的功能，是两种相互对应相互联系的功能，而不是相互分立或对立的功能。任何社会的法律都有这两种功能，只是在不同的社会中，在不同的历史时期，这两种功能的地位不一样的。在阶级对立的社会中，特别是阶级冲突激烈的历史阶段，法律的阶级统治功能表现得特别明显，其地位显得特别重要，在阶级矛盾缓和的历史阶段，法律管理社会公共事务的功能的地位就会上升，但是总的来说，在阶级社会中，法律是统治阶级意志的体现，统治阶级总是利用法律的两种功能来实现自己的利益。法律所实行的阶级统治并不与管理公共事务对立，这诚如恩格斯在反杜林论中指出的“政治统治到处都是以执行某种社会职能为基础，而且政治统治只有在它执行了它的这种社会职能时才能持续下去。”维护社会的存在，维护社会的生产生活条件，是统治阶级利益存在的条件，也是实行阶级统治的基础。尽管法律管理社会公共事务的功能在客观上对所有社会成员都有益，但在阶级社会中，对这一功能的运用决定于统治阶级利益的需要，因而这一功能的范围及形式都会受到统治阶级利益要求的影响。当然，这两种功能也是存在差别的。实行阶级统治和管理社会公共事务的直接作用对象和直接社会意义有所不同，而相应的法律制度在法律体系中的构成也有所不同。比较而言，管理社会公共事务的法律，更多地包含着社会生产、生活的规律性内容，更多包含着技术性规范的内容。因此，在不同国家直接，在这一方面的法律借鉴和法律合作的可能性较之前者就更大。2、法律规范的逻辑结构是法理学的重要问题。法律规范的逻辑结构的构成要素可以分为三种：即前提条件、行为模式和法律后果。前提条件。是指法律规范中所规定的适用该规范的条件或情况，说明在什么时间、地点和条件下，某一社会关系才由这一法律规范来调整。在具体的法律规范中，规定时间效力、空间效力和对人效力的那一部分，属于法律规范的前提条件。行为模式。是指法律规范中规定行为规则本身的部分。这部分确定了人们的行为目标和模式，具体指明了人们的权利和义务，是法律规范的核心部分。行为模式可以分为三类：（1）可以这样行为；（2）应该这样行为；（3）禁止这样行为。第一类行为模式赋予了作为活不作为的权利，与之相应的规范是授权规范。第二类行为模式设定了积极作为的义务，第三类行为模式设定了消极不作为的义务，与这两类行为模式相对应的规范分别称为命令性规范和禁止性规范，两者合称为义务性规范。法律后果。是指法律规范中规定履行或违反该法律规范时所导致的法律后果的部分。法律后果可以分为两类：（1）肯定性法律后果，即法律承认某种行为是合法、有效的，并加以保护。（2）否定性法律后果，即法律上认为是违法的、无效的，并加以制裁。制裁的形式有多种，常见的有撤销、变更、确认行为无效、追究法律责任等。 由上可以看出，行为模式是与相应的法律后果对应，第一类行为模式对应于肯定性后果，而后两种行为模式则对应于否定性后果。3、严格依法办事，有法必依、执法必严、违法必究，是依法治国，建设社会主义法治国家的必然要求。为了保证法律的正确适用，我国宪法和法律规定了司法机关适用法律必须遵循的原则。（一）法律面前人人平等。在司法领域，其基本含义是：法律对于全体公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出生、宗教信仰等，都是统一适用的，所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务；任何权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律的保护，不能歧视任何公民；在民诉和行诉中，要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利，不能偏袒任何一方当事人。在刑诉中，要切实保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利；对任何公民的违法犯罪行为，都必须同样地追究法律责任，依法给予相应的法律制裁。（二）以事实为根据，以法律为准绳以事实为根据，就是指司法机关审理一切案件，都只能以与案件有关的客观证据事实作为唯一的根据，而不能以主观臆想作依据。以法律为准绳，就是指司法机关办理案件要严格依照法律的规定，切实做到有法可依、执法必严、违法必究。（三）司法机关依法独立行使职权基本含义是：一是司法权的专属性；二是行使职权的独立性；三是行使职权的合法性。应当明确，司法机关独立行使职权和坚持党对司法工作的领导是统一的而不是对立的，它们在根本目的上是一致的。但党对司法机关的领导也必须依法进行，主要表现为政治领导，而不是包办具体司法业务。（四）司法责任原则司法责任原则，是指司法机关和司法机关工作人员在职务活动中，侵犯了公民、法人或其他社会组织的合法权益，造成一定后果应该承担责任的原则。坚持司法责任原则，要完善有关司法责任的法律制度使司法责任原则具体化、明确化，有章可循。诸如建立廉政制度、奖惩制度、冤狱损害赔偿制度等，并切实付诸实施。4、效率或者效益一词可以在多种意义上使用，但通常可以归结为一个基本意义：从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。效率是法的现象的重要价值目标。没有效率的法律不能被认为是良好的法律。具体来说，法的现象的效率价值主要表现在以下三个方面：1）、确认和保护产权关系，鼓励人们为着效益的目的而占有、使用或转让财产。2）、确认、保护、创造最有效地经济运行模式，使之容纳更多生产力。3）、承认和保护知识产权，解放和法杖科学技术。4、）依法进行环境保护和资源保护，防止和惩罚破坏自然环境以及滥用有限资源的行为，确保经济的可持续发展追求和实现持久的发展效益。5、权利推定，是指从既有权利出发，对应有权利所进行的确认或认可。 必要性：1）权利不限于法律上的规定，法定权利不是权利的全部内容。任何完备的法律，在权利规定方面都存在不穷尽的问题。这是因为：第一，法律是抽象的规则，它难以对权利的全部具体外延作出明确的列举式规定，所以存在“漏列的权利”“剩余的权利”；第二，任何法律都是过去制定，它可能没有预见权利事实的法杖，因此存在“新生的权利”和“空白的权利”；第三，法律的语言追求简约和精炼，为避免重复，可能从义务、法律原则等角度对某些权利作了省略规定或采用“其他合法权利”来概括，因此存在非明文规定的“默示权利”，虽然它们逻辑地包含在明示的权利之中。第四，有的权利从道德与公理上看完全是“不证自明的权利”“固有的权利”，所以也被立法放弃了。 主要形式：一是立法上确认法定权利归属与效力的推定，它从已有的法定权利作出事实推定，以确认或否认当事人享有或不享有某种权利。另一类权利推定是法律适用中进行法律解释，确认应有权利的法律地位的推定，它是对既有法律权利、法律义务、法律原则或法律精神自身进行推定，与事实推定无关。从司法与执法实践来看，权利推定的根据包括：依权利规定推定权利，依权力与职责规定推定权利，依照义务规定推定权利，依法律原则推定权利，依习惯权利推定权利。六、论述题1、法体现在社会主体的权利之中，权利是社会主体的一种习惯。也就是说，法表现社会主体在一定社会条件的作用下所形成的直接社会权利要求。法是一定社会经济关系的意志化形态，这种意志化形态实际上是由一定社会经济关系运动过程中所必然产生出来的需要和利益的表现形式，这种表现形式是社会主体的直接社会权利或权利要求。因此，我们可以说，法是反映社会主体在经济关系运行过程中产生出来的需要和利益的权利要求，法是对社会主体的权利要求的确认与实现。对法律来说，法律的一个明显的特点，就是它的主观性，即法律是一种国家意志。实际上，国家意志也就是掌握国家政权的统治阶级的意志。不过，统治阶级要把自己的意志上升为国家意志，必须借助于法律。没有法律，国家意志的形成是不可设想的。统治阶级借助法律的形式，使国家意志固定化，建立起一种法律秩序，使阶级压迫和阶级统治“合法化”。“由统治阶级的共同利益所决定的这种意志的表现就是法律”从法和法律的特点可以看出，在文明社会中，这种法所体现的直接的社会权利要求往往借助于统治阶级创制法律的实践活动，转化为统治阶级的直接社会权利要求，取得国家意志的形式。在这一过程中，作为法的权利的逻辑行程，经历了从事实上的社会权利要求到法定权利的辩证转化。 从总体上来说，法与法律尽管都属于社会的上层建筑都是社会法杖的主观方面，两者归根到底都要反映一定社会经济关系的要求，但是它们毕竟还是有区别的，主要有：1）两者的内在属性不同。法是一种权利要求，是反映一定社会经济生活要求的权利体系。而法律则是一种国家意志，是体现国家意志要求的实在法律规范和秩序体系。2）两者与国家权力的联系程度也不相同。一般来说，法与国家权力并无直接的必然联系，不能把权力看做是法的实在基础。而法律与国家权力有着直接的必然的联系，法律所具有的普遍性、规范性、和国家强制性、国家意志性等特征，正是以国家权力为后盾的。3)l两者与社会经济关系的联系的性质和程度不同。法对一定社会经济条件的反映是直接的，它与社会经济关系的联系具有客观必然性的性质。而法律则是占统治地位的阶级意志的集中体现，虽然法律也是反映一定社会的物质生活条件但是这种反映通常需要以掌握国家权力的统治阶级作为中介环节，因而这种反映是间接地，具有偶然性的性质。4）从内容与形式的关系的角度来看，法和法律的内容都来源于一定的社会经济关系。然而，在形式方面，法和法律之间也存在着区别。一般来说，由于法与社会经济条件的联系客观必然性的性质，因而它是社会经济生活关系的法权意义的内在结构形式；由于法律与社会经济生活关系之间的联系，常常具有偶然性的特征，因之它是社会经济关系的外在结构形式。2、从法制现代化的动力来源来看，可以把法制现代化模式分为：内发型法制现代化；外发型法制现代化；混合型法制现代化。 我国的法制现代化的进程，是混合型法制现代化的模式。1）从法制现代化的启动方式来看，混合型法制现代化是具有外发型条件的现代化，西方法律文化的冲击和影响是激发和推动法制现代化进程的重要动因。西方法律文化的冲击对中国法制的变革起到了直接的摧化作用，这一冲击释放了原本难以察觉的各种矛盾，使中国法制经历了解放而又压迫、毁灭而又创新、得益而又付出代价的百年历程，使传统法制走上了现代化的转型之路。2）从法制现代化的深层动力机制来看，混合型法制现代化又是具有内发型基础的现代化，社会内部存在着的处于变化状态中的经济基础和政治条件是推动法制现代化进程的主要动力根源。就中国法制现代化的历史实践来说，西方法律文化的冲击只不过是法制现代化整个内外部综合动力体系中的一个组成部分，而中国社会内部不断发展着的经济基础和政治条件的综合作用，则形成了推进中国法制现代化的内在能量和能力。在这里，美国学者P.A.柯文提出的“中国中心观”理论是很有见地的，应当以中国自身因素为出发点来探讨中国社会法制变革的内在动力。 第一，从经济基础来看，明末清初出现的商品经济萌芽，到19世纪初已有很大发展。尽管尚处于前现代阶段中国的生产和交换方式却又具有诸多的现代因素，如货币的广泛使用，鼓励生产及商业组织者们进行合理性选择的那些久经确立并被普遍接受的法制行为和制度，为尽可能减少风险和不测而广泛使用的契约等等，近现代中国商品经济的发展，势必要求有一定的法律制度与之相适应，从而对中国法制变革的进程产生决定性的影响。 第二，从政治条件来看，在近现代中国，伴随着社会经济结构和经济关系的变化，政治结构也出现了前所未有的新的变革。“新政”“仿行宪政”“社会民主制”“君主立宪制”等政体形式相继涌现，从而激发了人们对现代民主政体的向往。在亚洲的所有民族中，惟有中国为现代世界带来了平等主义的传统、个人自由和社会地位流动性的传统、私人财产可以自由买卖的传统、世俗的实用主义和物质主义的传统、以造反权利为后盾的人道政治理想的传统，这些都为中国近现代的法制变革提供了条件。总之，当19世纪西方法律文化传入中国时，尽管中国社会内部尚不完全具备实现法制转型乃至现代化的全部条件，但是法制变革的基础已经开始确立。而西方法律文化的冲击则是给中国社会的法制发展加上了推进，使其获得了加速度。3、一、从法律原则方面理解：法律原则是可以作为法律规则的基础或本源的具有综合性、稳定性特点的原理和准则。法律原则作为法律制度的内在构成部分，体现了法律与社会的价值观念之间的紧密联系。法律原则具有法律性与道德性两方面的属性。法律原则是法律与道德价值相联系的桥梁。法律原则反映了社会共同体成员的一般政治要求和道德准则，是一个道德共同体的社会舆论和政治、经济文化等影响和作用因素对法律的影响的直接反映。例如，“公序良俗”是一个文明社会中维系主体间正常交往所必需的道德准则。这一以社会学的考虑为基础的准则，已经成为一个法律原则，构成了现代各国法律的基础，从宪法到民法以至各国专门性的法律，都将它作为根本准则。在此案中，法院依照“民事活动应当尊重社会公德”作出了判决，实质是也是对“公序良俗”原则的运用。法律原则在法律的创制和适用具有指导作用，在此案例中，法院根据法律原则作出判决，就体现了法律原则在法律适用过程中的作用。主要用：1）法律原则有助于消除法律规范的不明确性、不确定性。法律规范的不明确性来源于立法者所使用的语言的局限性，社会现象具有无限性而立法者用以描述它们的语言则是有限的。产生法律的不确定性的原因，主要是法律适用者所依据的渊源的复杂多样，不同渊源的法律规范之间可能会规定不同的、甚至是相冲突的行为模式，使法律适用者面临两难的境地。法律适用者需要用法律原则来解释某个法律规范的含义以消除不确定性，或者指导相冲突的规范之间的选择以消除不确定性。在此案中，根据我们继承法的规定，黄立的公正遗嘱应该具有法律的效力，但是根据民法和合同法的相关规定，订立遗嘱属于单方法律行为，必须符合法律行为成立的一般条件，即不得违背法律或社会公共利益。在这几个法律规范之间就需要根据一个总的法律原则来取消之间的冲突，民法通则中第七条的规定，是“公序良俗”原则的体现，解决了以上问题。2)在法律规范对当前的案件没有规定是，法律原则可以代替法律规范作为法官作出判决的依据。法律的完备性是“有法可依”的前提条件，但法律终归是由人制定出来的，想用法律规范来规范人们的每一种行为是不现实的。而且，由于立法的滞后性，立法者也不可能预见未来出现的所有社会关系领域。在这些情况下，如果现行法欠缺当前事态所必要的法律规范，就被认为存在漏洞。然而，法律规范的总体并不代表法律的全部，法律规范的缺少也不能被等同于现行法的缺失，因为法律原则可以被用来指导对当前案件的裁决。现代法治要求，法官不能以没有可以适用的法律规范为由而拒绝对当事人之间的争议作出裁决，在法律规范缺失的情形下，法官可以而且应当以合目的性和合理性的精神，从法律原则总推导出派生的法律规范，以此来否定或证成某种法律行为和法律关系。“在没有现成规则可以适用的情况下，只要有概念和原则，照样可以作出适当的决定。这是现代法的一项重要的技术”。在此案中，我国的法律规范，并没有对此种情况作出规定，但是法官并没有因此拒绝裁判，而是依照“民事活动应当遵循社会公德”的原则来做出了裁判，充分体现了法律原则对司法适用的指导性作用。3)限制法官的自由裁量权。在健全的法律制度下，适用法律者要尽力证成自己的决定以取得其他法律工作者和社会公众的认可和接受，在法律对当前案件没有规定的场合下，不是依据规则而是法律原则所包括的价值观来论证其决定的合理性是法得到适用的表现，同样符合法律的要求。在此案中，法官并没有恣意妄为而是依照法律原则来做出的裁判，可以看出法律原则对法官自由裁量权的限制是有作用的。4）对于社会公众理解法律的用一般情况下，大众并不了解法律规范的具体规定，并不了解法律规范所设定的权利和义务的内容。但是，对于法律原则的知悉，是他们了解法律的最重要的途径。在此案中，可能大众并不了解继承法和民法中涉及到的具体的法律规范，但是可能了解，法律应该是维护社会公德和社会公共利益的，所以在作出判决后，大众也容易接受，和规范他们以后的行为。二、从法律价值方面来理解1)法的现象与秩序秩序总是意味着在社会中存在着墨重程度的关系的稳定性、进程的连续性、行为的规则性以及财产和心理的安全性。社会秩序在人类的生活中起着十分重要的作用。法的现象作为一种对社会关系制度性安排的工具体系和安排个人主观任性的理性制度在社会秩序的形成过程中具有重要的价值，能够通过法律调整社会关系功能的法规和法律秩序的形成而满足社会主体的秩序需要。第一，它建立和维护阶级统治秩序；第二，它建立和维护社会生产和交换秩序；第三，它建立和维护社会生活秩序；第四，它建立和维护国家政治秩序。在此案例中，法官依照“民事活动应当遵循社会公德”的法律原则来做出裁判，而不是依照公证遗嘱的要求，就是为了维护良好的法律秩序，毕竟“婚外情”在我国是不受到法律保护的，同时也不符合正常的伦理道德，不利于家庭社会关系的稳定。如果法官依照遗嘱判决的话，可能不利于家庭生活的和谐，不利于社会正常秩序的构建。2）法的现象与自由自由在社会中的实现过程始终离不开规则，无规则即无自由。在现代社会，法的现象是确认、扩大和实现主体自由的重要机制，社会主体正是借助于法并在法律的范围内来实现自己的权利。第一，法律确认自由的合法性，把自由法律化为权利，使之成为从事一切对别人没有害处的活动的权利。第二，法和法律为社会主体提供自由选择自己行为的途径。第三，法律是实现主体自由权利平等的制度基础。第四，法律是对自由的保证的。但是自由的行使也不是无限制的，法律明确设定了自由的界限。自由总是一定范围内的自由，因此法律通过对自由范围及其界限的设定，防止和否定主体的主观任性的合法性，为自由提供必要的法律保证。在此案中，黄作出的遗嘱是其自由意志的表现，是黄个人意思表示的结果，本来不应该受到任何的限定，但是正如上所说，自由并不是无限制的，黄作出的遗嘱与社会公德是相冲突的，所以有必要作出对其作出限制，因此法官宣告了遗嘱的无效。一、名词解释1、地役权：又称邻地利用权，是指为实现自己土地的利益而使用、利用他人土地或限制他人土地利益的权利。特征是：是使用他人土地的权利；是为自己土地的便利而设定的权利。2、住所：是公民生活和进行民事活动的主要场所。一个公民只有一个住所，公民的住所在法律上有重要的意义，它是确定诉讼上地域管辖的一个重要依据，也是国际法上确定准据法的一个重要依据。公民以其户籍所在地的居住地为其住所。3、避险过当：是指避险行为超过必要限度造成不应有的损害的行为。其一，行为人在主观上对避险行为具有罪过。其二，行为人在客观上实施了超过必要限度的避险行为造成了合法权益不应有的损害。4、累犯：是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的犯罪人。5、妨害公务罪：是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为；在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职务的行为；以暴力、威胁方法阻碍国有事业单位人员依照法律、行政法规的规定执行行政执法职务的行为；以暴力、威胁方法阻碍国家机关中受到委托从事行政执法活动的事业编制人员执行行政执法职务的行为；或者以非暴力方法故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，以造成严重后果的行为。二、判断题1、F应该由未成年人父、母的所在单位或者是未成年人住所地的。2、F不可以对抗3、T4、F.承担适当地补充赔偿责任。5、T6、T7、T8、T9、F10、T11、T12、T13、F14、T15、T16、T17、T18、T19、T20、F三、单选题1、C2、C3、A4、C5、C6、B7、A8、D9、A10、D11、C12、C13、A14、C15、B16、A此题说的不是太明确17、D陈书144页18、C19、A20、B四、不定项选择题1、ABD2、ABCD3、ABCD4、ABCD5、BCD6、ACD7、ABCD8、ABCD9、ABCD10、AC五、简答题1、尽管民法为私法的观念认源自罗马法，但民法作为现代社会最基本的法律观念无疑与市民社会的理论将公共领域别除出民法领地有关。“民法的准则只是以法律的形式表现了社会的经济生活条件”。民法所表现的社会经济生活条件正是市民社会市民的经济交往，即商品生产和交换。 民法通过其体系中的各项制度反映了市民社会商品生产、交换条件中阐发的主体法权要求。马克思在资本论中曾深刻分析了市民社会商品生产交换与民法的内在联系，认为商品生产、交换所必须具有的三个基本条件和相应的法权要求：一是必须有独立的商品“监护人”，即所有者。这一法权要求意味着必须在法律上确认自然人、法人的法律地位，确立民事主体制度。二是商品交换者必须对商品享有所有权。这一法权要求，表明在法律上应当确立所有权制度，以保障市民社会成员的最基本利益。三是商品生产、交换者意思表示一致。只有商品交换的双方意思表示一致商品交换方能实现。这在法律上必然要求创建债的法律制度。 可见，民法制度源于市民社会的主体的权利要求，尤其是商品生产交换这一基本的社会物质生活条件所阐发的法权要求。换言之，民法的基本制度是社会商品生产、交换过程中形成的商品关系的内在法权要求的法律体现，是市民社会成员尤其是经济交往的基本规则。2、抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不移转占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。质押，又称质权，是指债务人或第三人将其动产移交债权人摘由，将该动产作为债的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款而优先受偿。尽管质权与质押权都是担保物权，均为物权的类型，但是两者的区别是： 第一，从标的来看，作为抵押表的的财产既包括动产也包括不动产。然而，质押的标的物则不包括不动产，主要包括动产质押和权利质押。 第二，从是否要求移转占有来看，抵押权的设定并不要求移转抵押物的占有。而质权的设定则必须移转占有。而质权的设定则必须移转占有，以一些特殊的财产如以股票或知识产权中的财产权作质物，还必须办理登记手续。 第三，从公示方式来看，尽管抵押权和职权的产生，都需要公示，但其方法不完全相同。抵押权的设定主要应采用登记方法，而对于质权的设定来说，尽管根据物权法第78和79条规定，已依法可以转让的股票和知识产权中的财产权出质的需要到有关部门办理登记手续，但一般动产和其他权利出质并不需要登记，因为质权的设定要移转占有，而占有移转本身就是一种公示方法。第四，从担保物权人享有的权利来看，由于抵押权设定以后，不移转占有，抵押人可以继续对抵押物占有、使用、收益，而抵押权人虽能享有对标的物的支配权，但并不能对标的物行使占有、使用、收益权利。在质押的情况下，质权人因质物移转占有可直接对质物行使占有权，亦有权收取质物所收孳息。3、1）归责原则不同；2）举证责任不同；3）违反义务不同；4）诉讼时效不同；5）构成要件和免责事由不同；6）责任方式不同；7）责任范围不同；8）第三人的责任不同；9)诉讼管辖不同.侵权责任与违约责任的竞合，是指行为人的同一不法行为同时违反侵权法和合同法的有关规定，同时符合侵权责任和违约责任的构成要件而产生的责任竞合现象。关于两者的竞合存在三种学说：法条竞合说；请求权竞合说；请求权规范竞合说。根据我国合同法第122条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，而且，受损害方向人们法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前可以变更诉讼请求。由此可见，合同法采用的是请求权竞合说。见王利明书4、刑法第269条规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏杂物、抗拒抓捕或者毁灭证据当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪的规定定罪处罚。”这是我国刑法关于转化抢劫的规定。构成转化型抢劫必须具备三个条件：第一，行为人首先实施了盗窃、诈骗、抢夺行为第二，行为人必须是当场使用暴力或者是以暴力相威胁。第三，目的是窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证刑法第267条第2款规定：携带凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚。按照有关司法解释，携带凶器抢夺是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。虽然司法解释为认定携带凶器抢夺的行为提供了指导，但是在适用刑法的这一规定时，仍需要注意。1、本款式特别规定而非注意规定。2、凶器的含义与认定。凶器是指客观上足以对他人的生命、身体、安全构成威胁，具有杀伤危险性的器物，其种类并无限制。一般而言，凶器分为性质上的凶器和用法上的凶器。3、对携带的认定。只要具有随时使用的可能性，在客观上就符合了携带凶器的条件，因此不要求行为人显示凶器，也不要求行为人向被害人暗示自己携带着凶器，更不要求行为人使用所携带的凶器。行为人必须以实施抢夺或者其他犯罪之目的而携带凶器才能构成抢劫罪。5、招摇撞骗罪，是指为了谋取非法利益，假冒国家机关工作人与或者人民警察进行招摇撞骗的行为。诈骗罪：是指以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。因为招摇撞骗罪都包含有骗取他人财物的行为。但是两者仍有明显的区别：1)侵犯的客体不同。前者侵犯的客体是国家机关的正常活动；后者侵犯的客体则是公私财产的所有权。2）犯罪手段不同。前者的行为方式只能是冒充国家机关工作人员或者是人民警察行骗。3）成立犯罪的标准不同。招摇撞骗罪不要求行为人诈骗所得财物数额是多少，只要行为人实施了冒充国家机关工作人员或者人民警察招摇撞骗的行为，原则上便构成了犯罪；而诈骗罪的成立，必须是行为人诈骗的数额较大。如果行为人冒充国家机关工作人员实施诈骗犯罪 的，属于法条竞合的情况。应按照重法优于轻法的原则处罚。六、论述题1、公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称，包括两层含义：一是从国家角度定义公共秩序；二是从社会角度定义善良风俗。公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则，是指一切民事活动应当遵守公共制度及善良风俗，我国民法通则第6条规定：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。第7条规定：民事活动应当遵守社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。公序良俗原则属于一般条款，与诚实信用原则一样，需要借助特定国家和地区的民事立法，尤其是特定国家和地区的民事司法予以具体化。因此，民法学对公序良俗原则的研究，同样应带采取面向司法的姿态，着力整理司法审判实践中已有的案例，将其类型化，以明确公序良俗原则的具体内容，为在民事立法上实现公序良俗原则的具体化奠定基础。比如在日本民法学界，关于公序良俗原则的全面研究