我国行政主体制度的解构与重构3.doc

我国行政主体制度的解构与重构兼论当前正在进行的现代警务机制改革 贾建平贾建平（1975），女，汉，河南长葛人，硕士，河南警察学院法律系讲师，主要研究方向：行政法学与警察法学。通讯地址：河南省郑州市龙子湖1号河南警察学院法律系 450002.联系电话子邮箱： 摘 要：大陆法系主要国家的行政主体均是以行政分权为基础来设立的，行政主体均是公法人。在我国，适应行政诉讼被告资格确认的现实需要，对国外的行政主体理论进行了移植，但这种移植是错位的。笔者认为，随着行政法治的发展，应当重新构建我国的行政主体制度。重构后的行政主体包括国务院、地方各级人民政府、法律或者地方性法规授权的法人组织。根据这一新行政主体理论，现代警务机制改革首先应进行国家警察机关与地方警察机关的分设，然后据此划定行政主体范围，确定行政诉讼被告和行政复议机关。 关键词： 行政主体 重构 警务 改革胡锦涛同志在党的十八大报告中指出，要深化行政体制改革，优化行政层级和行政区划设置，有条件的地方可探索省直接管理县（市）改革，深化乡镇行政体制改革，同时要创新行政管理方式，提高政府公信力和执行力。在依法推进行政管理体制改革的过程中，很多地方都在不断探索创新行政管理体制、机制和管理方式，如公安机关的警务机制改革等。然而在我国传统行政主体理论指导下，行政改革遭遇了一些瓶颈性问题，如行政效率与行政主体多元化的冲突问题、行政诉讼被告的明确性要求与行政主体复杂化的冲突问题等。因此笔者认为有必要对我国传统行政主体理论重新审视，从而为包括警务机制改革在内的行政体制机制改革提供强有力的理论支撑。一、我国行政主体制度的移植与历史变迁（一）大陆法系主要国家的行政主体制度法国是行政法母国，最早提出行政主体的概念。在法国，“行政主体是实施行政职能的组织，即享有实施行政职务的权力，并负担由于实施行政职务而产生的权利、义务和责任的主体。行政主体是实施行政职务的主体，行政职务不是私人事业，行政主体只能是公法人。”参考文献：王名扬.法国行政法M,北京:北京大学出版社,2007:31.行政主体是法律创设的概念，旨在把不同的公务员的行为统一起来，使行政活动具有统一性和连续性。首先，根据三权分立的宪法原则，行政权属于国家，国家是当然的行政主体。其次，根据1958年宪法的规定，市镇、省和海外领地是法兰西共和国的地方团体，这些地方团体依法由选举产生的议会自主进行管理，即国家将部分的行政权分给了地方，从而在国家之外就有了以地域为基础的地方团体这一行政主体。第三，国家和地方将特定的、相对独立的公务从一般的行政职能中分离出来，交由专门的组织来行使，独立管理特定的公务，并独立承担由此而产生的责任，由此产生的公务法人是第三类行政主体。公务法人不是以地域为基础，而是以特定的公务为基础。在德国，“行政主体是指在行政法上享有权利、承担义务，具有统治权并可设置机关以便行使、借此实现行政任务的组织体”吴庚.行政法之理论与实用M,台北:三民书局,1999:151. ，主要包括六类：一是国家，二是公法人（公法社团、公共营造物、公法财团），三是具有部分权利能力的行政机构，如大学的系或学院，四是被授权的人，如飞机机长和船长，五是私法组织的行政主体，如私法组织的公企业，六是作为行政主体的人民。在日本，“行政主体即是行政权的归属者”杨建顺.日本行政法通论M,北京:中国法制出版社,1998:251. ，根据这种观点，行政主体包括三类：一类是基于国民主权主义的思想，行政权来自国民，基于国民庄重的委托而归属于国家，国家是最原始的行政主体。第二类是地方公共团体，是国家将一部分行政权交由地方公共团体来行使。第三类是其他公共团体，是国家或地方将属于行政的特定事业委任给其他独立法人来行使，主要有三种：一是根据公共资金的投资而设置的具有财团性质的团体，即行政法人（营造物法人）；二是由有利害关系的人组成的具有社团性质的团体，即公共组合；三是采用株式会社等私法组织形态而实质上承担一定的公共服务性质任务的组织，如废弃物处理会社，是由地方公共团体出资设立的团体。从以上国家行政主体制度可以看出，尽管各国关于行政主体的概念和设置不完全相同，但它们有一些共同特征：一是都基于行政分权而设置，行政主体呈多元化趋势；二是行政主体是行政权的载体，也就是行政主体都必须是法人；三是各级政府职能部门只是代表各级政府具体实施行政活动，其本身不具有独立的法律人格，不是行政主体。（二）我国行政主体制度的移植国内行政主体的概念是在1989年行政诉讼法制定前后提出的，关于行政主体的论述较早见于姜明安先生主编的行政法概论。他认为行政主体是国家行政权力的拥有者与国家行政管理活动的实施者，所有有权进行国家行政管理活动的组织和个人都是行政主体。姜明安.行政法概论M,北京:北京大学出版社,1986:33.此后关于行政主体的论述不断提出，如张焕光、胡建淼先生认为行政主体就是在特定的行政法律关系中处于管理一方的主体，分为外部行政主体和内部行政主体张焕光, 胡建淼.行政法学原理M.北京:劳动人事出版社,1989:6167. ；罗豪才先生认为行政主体是一个组织，该组织要具备三个要件，即享有行政权力、能以自己的名义从事行政管理活动、能独立承担法律责任罗豪才.行政法学M.北京:北京大学出版社,1996:48.；张正钊认为行政主体是指参加行政法律关系，依法拥有行政职权，能以自己的名义行使行政职权，并能独立地为自己行使行政职权的行为产生的后果承担相应法律责任的国家机关或者社会组织张正钊.行政法与行政诉讼法M.北京:中国人民大学出版社,1999:39.。在多年探讨的基础上，当前学界形成了较为一致的观点，即行政主体是能以自己的名义行使行政权，作出行政行为，并能由其本身对外承担行政法律责任，在行政诉讼中能作为被告应诉的行政机关或者法律法规授权的组织姜明安.行政法学M.北京:法律出版社,1998:26.。进一步讲，行政主体包括国务院及其组成部门和直属机构、地方各级人民政府及其职能部门、法律法规授权的组织。我国移植西方国家“行政主体”这一概念主要基于以下几点：第一，解决行政诉讼被告资格确认问题。第二，行政机关以外的管理者不是行政机关，通过行政主体的概念可以给予行政机关以外的社会组织以行政法上的关怀。第三，行政机关在行政法上的地位是行政主体，在民事活动中的地位则是民事主体，行政机关的双重法律地位得到合理解释。在行政诉讼法颁布实施后，为了应急解决行政诉讼被告的确定，又游离出法人学说的基本原理，最终形成了现行的“诉讼主体模式”，即行政主体=行政诉讼被告=行政机关+法律法规授权的组织。我国的行政主体不是以分权为基础，而是以能否成为行政诉讼的被告为标准。在这样的标准指导下，行政主体只能是一个相对的概念，即在特定的行政法律关系中，处于管理一方的组织才是行政主体；国家不能成为被告，所以国家不是行政主体；行政机关都能成为被告，所以行政机关能成为行政主体；非行政机关的组织只要有法律法规的授权，而不论是否具有法人资格，都能成为行政主体。行政主体理论形成后，又反过来在司法实践中指导确定具体行政行为的主体、行政复议的被申请人、行政诉讼被告问题，即有了行政主体资格，就能成为被告。2、 对我国行政主体制度的理性反思与合理化重构根据王名扬先生对行政主体的描述以及大陆法系主要国家的行政主体理论，行政主体是一个公法人。既然是法人，就应当具备法人的四要素：（1）依法成立，（2）有必要的财产和经费，（3）有自己的名称、组织机构和场所，（4）能够独立承担责任。行政机关有自己的名称、组织机构和场所，无可争议，那么行政机关是否依法成立，有没有自己独立的财产和经费，能不能独立地承担责任呢？1、我国的各级政府职能部门的行政机关（以下简称为职能部门）能否成为行政主体首先，职能部门的设立没有明确的法律依据。宪法第89条第3项授权国务院规定各部和委员会的任务和职责；第91条规定国务院设立审计机关；国务院组织法第8条规定，国务院各部、各委员会的设立、撤销或者合并，经总理提出，由全国人民代表大会及其常务委员会决定；第11条规定，国务院根据工作需要可以设立若干直属机构；地方政府组织法第64条规定，地方各级人民政府设立必要的工作部门，县级以上地方各级人民政府设立审计机关；除审计机关外，究竟国务院设哪些部、委员会、直属机构，地方各级人民政府设哪些工作部门并没有明确规定。如公安机关的设置，公安机关组织管理条例规定，市公安局根据工作需要可以设公安分局，县、自治县、不设区的市公安局根据工作需要可以设公安派出所，那么公安部、公安厅、公安局设置的法律依据是什么？设置的程序是什么？都无法可查，何谈依“法”设立？其次，职能部门没有独立的财产和经费。根据宪法第89条第5项的规定，国家预算由国务院编制 宪法第89条第五项规定：“国务院编制和执行国民经济和社会发展计划和国家预算。”；根据中华人民共和国预算法的规定，职能部门的预算要首先报本级政府审议，然后由本级政府统一报送本级人大常委会进行审议，职能部门没有独立的预算，因此也就没有独立的经费，其经费要么从中央（即国家）支出，要么从地方支出 中华人民共和国预算法第2 规定：“国家实行一级政府一级预算，设立中央，省、自治区、直辖市，设区的市、自治州，县、自治县、不设区的市、市辖区，乡、民族乡、镇五级预算。”第4条 规定：“中央政府预算（以下简称中央预算）由中央各部门（含直属单位，下同）的预算组成。”第5条 第5条第3款规定：“地方各级政府预算由本级各部门（含直属单位，下同）的预算组成。”第6条 第15条规定：“县级以上地方各级政府编制本级预算、决算草案；向本级人民代表大会作关于本级总预算草案的报告；将下一级政府报送备案的预算汇总后报本级人民代表大会常务委员会备案；组织本级总预算的执行；决定本级预算预备费的动用；编制本级预算的调整方案；监督本级各部门和下级政府的预算执行；改变或者撤销本级各部门和下级政府关于预算、决算的不适当的决定、命令；向本级人民代表大会、本级人民代表大会常务委员会报告本级总预算的执行情况。乡、民族乡、镇政府编制本级预算、决算草案；向本级人民代表大会作关于本级预算草案的报告；组织本级预算的执行；决定本级预算预备费的动用；编制本级预算的调整方案；向本级人民代表大会报告本级预算的执行情况。”。行政事业单位国有资产管理办法第7条规定“行政单位国有资产管理，实行国家统一所有，政府分级监管，单位占有、使用的管理体制”，说明职能部门对自己的财产只有占有、使用权，而没有处分权，因此也就不能说其有独立的财产。再次，职能部门不能独立承担法律责任。国家赔偿法第2条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，第37条规定“赔偿费用列入各级财政预算”，由此可见，职能部门虽然可以作为被告，但其行为违法给相对人造成的损失是由国家承担赔偿责任，而职能部门只是作为赔偿义务主体代表国家承担赔偿责任，因此职能部门的管理行为是归属于国家的，它不能独立地承担责任。通过上述分析，我们不得不得出一个结论：职能部门不是一个法人，更谈不上成为行政主体。2、法律法规授权的组织能否成为行政主体法律法规授权的组织是指其行政职权不是直接因组织的成立而从宪法或行政组织法获得，而是由有权机关以法律、法规形式授予的组织。法律法规授权的组织是非国家行政机关的组织，其依据法律、法规的授权而行使了国家行政权。从政府职能的变迁史和对政府治理理论的研究可以得出结论：政府的干预并不是万能的，随着福利国家的增多，市场和社会对政府的需求越来越多，纯粹靠政府机关难以担当政治统治和管理社会公共事务的重任。实际上许多公共事务由政府来行使行政管理权远不如通过社会团体或者自治组织实施自我管理效果好王丛虎.行政主体问题研究M.北京:北京大学出版社.2007:154.。这就是法律法规授权组织产生的原因。我国大多学者认为法律法规授权的组织是行政主体，但也有不同声音，如宋顺喜认为“法律法规授权组织不是实质意义的行政主体”宋顺喜.行政主体的定位缺陷分析与重构J.石家庄理工职业学院学术研究2009(3).他认为“法律法规授权组织不是实质意义的行政主体”.。对此，本人认为应当区别不同情况进行分析。根据我国相关法律规定，法律法规授权的组织包括社会团体、事业或企业单位、基层群众性自治组织、行政机关的派出机构和内设机构、专门的技术鉴定机构等。法律法规授权组织成为行政主体，也必须具备行政主体的基本条件法人资格，也即意味着该类组织有独立的预算和经费，在人、财、物方面具有独立性。根据社会团体登记管理条例的规定，社会团体应当具有法人资格，社会团体可以根据组织章程行使相应的权力，同时也可以根据法律、法规的授权行使特定的行政职能。因此社会团体可以成为行政主体。事业单位一般没有生产收入，其经费由国家开支，不实行经济核算，不能成为独立的法人，如中小学校。但象医院这样的事业单位或企业，如国家进一步改革是可以成为法人，成为行政主体的。根据中华人民共和国城市居民委员会组织法、中华人民共和国村民委员会组织法分别规定了居民委员会、村民委员会的组织、职责，授予他们可以行使一定的行政职权，因此，基层群众性自治组织可以成为行政主体。行政机关的派出机构和内设机构，前文已经分析，行政机关本身就不是法人，其派出机构和内设机构何谈法人资格，如公安派出所由县级公安机关根据工作需要设置，受公安机关的领导，根本不具有独立性。因此行政机关的派出机构和内设机构不能成为行政主体。专门的技术鉴定机构在我国大多属于行政机关的内设机构，也不能成为行政主体，但如果是独立的技术鉴定机构，是法人组织，经法律、法规的授权也能成为行政主体。通过上述分析，笔者认为我国的行政主体制度在移植的过程中出现了错位。我国的“行政主体”的移植，实际上只是移植了“行政主体”这一概念和形式，“而嫁接了我们熟悉的机关法人制度”()余凌云.行政主体理论之变革J.中国法学创新网./html/cxwx/98035.shtml.)，将民事主体理论、法人学说迁入行政法中，对法、日的行政主体的内容进行实质性改造，形成具有民法底色的“机关主体模式”。因此笔者认为有必要对我国的行政主体制度进行重构。这样的想法，近年来也有部分学者提出，如章剑生教授认为我国的行政主体应当分为两类：一是由地方分权产生的国家和地方组织，一类是由公务分权产生的事业组织和公营组织；袁勇博士认为将来我国的行政主体应当是国家、地方团体和公务法人；最高人民法院行政审判庭的梁凤云法官认为我国的行政主体应包括国家、集体（主要指自治组织如村委会）、公务组织和公务人（自然人）。笔者赞同以上学者以行政分权作为理论基础对行政主体制度进行重构的思路，但是也同时认为，一方面我们要借鉴国外成熟的行政主体制度理论，另一方面也要考虑到我国的现实国情，进行本土化改良。具体地说，我国的行政主体应当包括以下几类：1、中央人民政府（国务院）。根据我国宪法规定，国务院是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关，享有宪法规定的17项职权以及全国人大及其常委会授予的其他职权。国务院的组成部门及其直属机构分别代表国务院行使其部分职权。2、地方各级人民政府，包括省、市、县、乡四级地方政府以及香港、澳门特区政府。我国现行宪法规定，地方各级人民政府是地方各级国家行政机关，中央和地方的国家机构的职权划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性原则，因此这些地方各级人民政府代表国家在地方执行职务，是国家在地方的代表。现行宪法还规定，地方各级人民政府是地方各级人民代表大会的执行机关，代表地方管理公共事务，是地方自治组织。故地方各级人民政府就具有双重身份：如果对国家事务进行管理，则是国家在地方的代表，中央人民政府是行政主体；如果对地方事务进行管理，则地方政府是行政主体。3、法律、地方性法规授权的有法人资格的组织。对于一些不宜由国家或地方政府进行管理的事务，或者由特定的组织进行管理更为有利时，国家或者地方可以通过法律或者地方性法规，将国家或者地方的事务授权给特定的组织来实施。这里只能是法律或地方性法规的授予（排除行政法规、规章的授予），只能将权力授予法人组织，如前分析，可以将权力授予社会团体、群众性自治组织、事业单位、企业组织或者专门的技术鉴定机构，不能授予行政机关的派出机构或者内设机构。这些法律、地方性法规授权的组织就是行政主体，同时接受国家或者地方政府的监督。三、新行政主体理论视野下的现代警务机制改革近些年来，在“无增长改善论”等理论的影响下，各级公安机关通过创新警务机制来解决基层警力不足的状况，如辽源市公安局撤销市区内各公安分局和派出所，设立警察署，实行扁平化组织结构，变三级管理为二级管理，从而使警力下沉（目前由于种种原因已停止实行）；大庆市公安局撤销派出所，分局作为最基层直接管理；河南省以新乡为试点后又推及全省的省辖市公安局撤销公安分局改设派出所，实行“局所合一”模式，通过减少管理层级来增强基层警力。对于现代警务机制改革，诸多学者对改革后的执法主体问题提出质疑，如清华大学余凌云教授认为，改革最好是撤派出所而保留分局。如果改为派出所，在派出所权限不变的情况下，很多案件就会积压到市局() “河南模式能否成为公安体制改革的范本”.来自新浪网./c/sd/2010-11-17/121921486454_2.shtml.)。程小白、章剑教授认为，河南警务改革存在改革模式与法律的形式合法性冲突问题() 程小白，章剑.对社会管理创新和警务改革方向的思考J.中国人民公安大学学报.2012（5）.)。上述关于现代警务机制改革实践的理论质疑，其核心问题就是行政主体问题。笔者认为，以新行政主体理论为指导，当下正在进行的现代警务机制改革应着重解决以下问题。第一，国家警察机关与地方警察机关的分设问题。这是认定行政主体的前提条件。根据新行政主体理论，要明确划定中央事权与地方事权。我国已有了国税和地税的划分，标志着我国行政分权已经迈出了一大步，接下来在进一步深化行政体制改革的过程中，必须明确哪些事务属于国家事务，哪些属于地方事务。警务机制改革也应当以分权为基础，在现有宪政框架内逐步实现国家警察机关与地方警察机关的分设分立，履行国家事务职责的警察机关为国家警察机关，履行地方事务职责的警察机关为地方警察机关。第二，现代警务机制改革中的行政主体资格确认问题。在“大庆模式”中的执法主体是公安分局，在“河南模式”中的执法主体是派出所，那么公安分局、派出所就是行政主体吗？根据公安机关组织管理条例第6条的规定，公安分局、派出所是作为政府职能部门的市公安局根据工作需要设置的。公安分局、派出所代表市公安局履行治安管理职责，其行为后果归属市公安局。按照新行政主体理论，市公安局也只是代表市政府履行职责，不是独立行政主体，它所设立的公安分局和派出所当然也不具备行政主体资格。不论市公安局内部如何进行改革，都是体制内的