物业管理概念探究.doc

物业管理概念探究倍受民众关注的物业管理条例已经于5月28日国务院第9次常务会议通过，并将自2003年9月1日起施行。这将填补我国物业管理方面国家法规的空白。标志着我国物业管理进入法制轨道，但其中确实存在着一些不尽如人意的问题，本文针对这些问题作一些浅显的分析。一、物业管理概念的辨别物业管理条例第二条规定“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业管理企业,由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。”通过立法的形式对物业管理下了定义。但我认为这个定义是否准确还是值得再商榷的。物业管理(real estate management)起源于英国19世纪60年代。当时英国正值工业革命时期，大批农村人口涌入城市，居住就成为一个严峻的问题。当时有一位奥克维娅希尔女士(Octavia Hill)为自己出租的物业制定了一套行之有效的管理办法，要求租户严格遵守，从而改善了居住环境。这被认为是现代物业管理的最早起源。我国的专业化物业管理起步较晚，始于20世纪80年代，所以不管是实践还是理论都还处于比较落后的阶段。我国现有关于物业管理的著作，虽然对物业管理的概念众说纷纭，但基本上都倾向于把着重点放在物业管理公司。仿佛离开了物业管理公司，便不成其为物业管理。现比较几种典型的观点如下：观点之一：由专业机构(如物业公司)、专业人员依照有关法律、法规和按照合同或契约对已经建成并投入使用的各类房屋建筑及其附属设施和场地进行有偿管理;并对涉及房屋周围区域的环境保护、清洁卫生、治安保护、环境绿化、道路交通等项目的维护、修缮和整治等实行一揽子的统一管理和服务。观点之二： 狭义的物业管理可以定义为：物业管理经营人接受物业所有权人或根据合同、法律规定有权根据委托合同的非业主使用人的委托，根据国家法律、法规及委托合同，按照国家及行业等标准，对物业进行养护、维修等管理。观点之三：物业管理是指业主委托物业管理公司对其物业共有部分和共同事务进行管理服务的活动。观点之四：物业管理是指由专门的物业管理经营机构和人员受物业所有者的委托，根据国家有关法律，依照合同 和契约，运用现代管理科学和先进的维修养护技术，对已竣工验收投入使用的各类房屋、建筑用地、公用设施以经营的方式进行管理，同时对物业区域内的环境、清洁卫生、保安、公共绿化、道路等进行统一有偿的专业管理，并向房屋产权人、使用人提供多层次、全方位的服务。观点之五：物业管理是指专业机构受物业产权人的委托，依照物业管理合同对物业以经营的方式进行管理，并向业主和住户提供多方面综合服务的行为。观点之六：物业管理一般指专业机构受物业业主的委托，根据法律和合同行使管理权，对物业区域进行统一维修、养护、经营、管理，并为业主或非业主使用人提供全方位服务，以发挥物业最大使用价值和经济效益。从上述几种观点不难看出，这些观点显然都把物业管理的概念局限于物业管理公司所实施的物业管理活动。尽管在日常生活中一提起物业管理，人们就自然而然地将其归之于物业管理公司所实施的管理活动。但严格说来，这是对“物业管理”概念本身的误解。我国的“物业管理”概念是从香港泊来的，在我国只有二十几年的历史，但是自从有人类建筑以来，就存在物业管理了。只不过随着社会的进步和科技的发展，其方式和手段具有其历史的特征。但是，不论何种历史时期，其本质只能是由业主的物权衍生的一种活动，其主体永远只能是业主。计划经济时期以及现在的国有经济体制范围内，业主是国家或集体，物业管理由国家或集体来实施。私有经济范围内，业主是个人或小集团，这种物业管理就只能由所有作为区分所有权人的业主来共同实施，形式上就表现为业主(管理)委员会，而物业公司只能是接受业主委员会委托而具体实施管理的一种形式，而且这种形式对于物业管理来讲不能也不该是唯一的，尽管它是一种非常有效的方式。这种以“物业管理”概念专指物业公司所实施的物业管理的现象的出现，在很大程度上是由于“物业管理”这个名词的提出是伴随着物业管理公司的出现而出现的。从而人们把原来由房管部门、企事业单位等机构所进行的物业管理包括业主自己所进行的物业管理活动打入另册，以“物业管理”一词专指这种专业化的物业管理，区别于其他形式的物业管理活动。物业管理公司在这样一种错误观念的形成过程中也起了推波助澜的作用，这也是专业化对社会进行控制的表现之一。但是无论如何，法律的逻辑和价值都不能容许这种错误观念的存在。从逻辑上讲，一个概念本身具有什么含义，法律就应当力争使自己所用的概念符合这种原本的含义。虽然法律术语具备自身的特殊含义而使得相同的语词在外行人看来具有不同的意义，比如立法法中“法律”的含义、海商法中“船舶”的含义、产品质量法中“产品”的含义以及合同法中“合同”的含义等等。这是专业化过程中不可避免的现象，其中既有语言的局限，也有利益的驱动。但是，从总体上来说，法律还是应当力争保持概念的本来面貌而不宜妄作改动，甚至于不去屈从已经成为普遍观念的错误理解。另外，众所周知，物业管理公司本身并不具有对他人物业进行管理的可能性(不论这种可能性是由权利、权力或权限所赋予)。其之所以能够进行物业管理活动，是因为它从业主(或业主委员会)那里得到了授权。如果授权者没有进行物业管理的权利，那么授权者又怎么可能把这项权利交由他人行使?从价值上讲，物业管理是附随于物业而自然产生的，只不过最初所进行的这类物业管理活动由于建筑物的结构简单而微不足道，没有专业化的必要和可能，也就不可能出现表示该专业化的术语“物业管理”。承认业主对其所拥有的物业具有物业管理的权利，能够促使物业管理公司明确意识到自己的物业管理权限来自于业主或业主委员会的授权，而不是来自什么法律法规、行政命令的授权，从而提高服务意识，增进对业主的尊重。尤其重要的是，通过明确业主的物业管理权，可以防止物业管理公司对物业管理活动的垄断。这样，业主可以根据当下的实际情况选择如前所述的不同的物业管理模式，以促进各种模式之间的竞争，实现优胜劣汰，并发挥不同模式之间的独特优势。更甚者，赋予业主以完全自主的物业管理权，也可能会使得更适合未来物业管理发展需要的新形式得以不断地尝试进而形成。尽管由物业管理公司来进行物业管理活动是社会化大生产的需要和内在要求，从总体上来讲，能够节约成本，增加收益，是比较先进的管理模式，但在一些特殊的情况下，并不是所有的业主都喜欢或愿意接受这种服务。物业管理条例第二条对物业管理的定义表明该条例并不试图调整所有形式的物业管理行为。它所关注的只是“物业管理企业”的管理行为。立法者为何单单选中了物业管理企业的管理行为进行调整?立法者又该怎样面对和调整其他形式的物业管理活动?在这些物业管理活动中发生纠纷如何处理?如果适用不同的规范，是基于何种正当的理由而做出了这些差别待遇?如果适用相同的规范，在立法中为何不将其一并纳入调整范围?对其他形式物业管理行为的忽视，是否表明了立法者对相关势力集团的偏爱?所有这些问题，都需要每一个正直善良的立法成员做出回答。二、对当前立法的质疑纵观国务院法制办所公布的物业管理条例，一个明显的印象是，它大量地承袭了台湾所订立的公寓大厦管理条例的框架甚至具体条文。如果该条例得以生效实施，它会与即将颁行的物权法产生冲突吗?如果没有冲突，当然是众望所归，但即便这样，也会造成了诸多立法、司法和执法资源的浪费。如果发生冲突这可以说是必然的，依据法律的效力等级，物业管理条例作为下位法自然要让位于上位法物权法。如果说物权法的缺位是造成物业管理条例勉为其难出台的根本原因，但在当前物权法呼之欲出的情况下，这种理由是不能令人信服的。这样只会对法律的稳定性造成巨大冲击。另外，更关键的一点是，物业管理条例还有在细节上也有许多不妥之处。以下略举一二加以分析：第一,实际操作性不强。条例的许多规定缺乏实际操作性，例如第十二条规定：“业主大会会议应当有物业管理区域内持有1/2以上投票权的业主参加。” “选聘和解聘物业管理企业，专项维修资金使用和续筹方案的决定，必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过。” 这在实际操作过程中将会困难重重。如果一个小区的住户很多，达到几千人的情况，那么人全部到齐的话，成本将是巨大的，也是不现实的。所以应该考虑由业主选举代表来参加。另外，条例虽然规定了业主的一些权利，却没有规定业主实现自己权利的途径，“这将导致业主的权利成为空头支票”。第二，没有确立业主委员会的法律地位。如果业委会不是法人团体，就不具有民事行为能力，就不能从事民事活动，也不能承担民事责任。业主委员会代表业主和物业公司签约，在和物业管理公司发生纠纷时具有诉讼权和被诉讼权，应该是具备了民事主体资格，但条例对此却仍没有明确规定。第三，物业的含义既包括多个所有人区分所有的物业，也包括单个所有人所有的物业，如标准厂房、写字楼等。物业管理，即便在物业管理企业所进行的物业管理意义上，也要涵盖这两方面的内容。而且物业管理人与一个物业的单一所有人所形成的物业管理关系与代表多个区分所有权人的自治社所形成的物业管理关系没有本质上的区别。该条例第10条规定：“只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。”人们不仅要问：一个业主既然无须(其实是不可能)成立业主大会，又怎能履行业主大会的职责?是否这个业主也要制定业主公约和业主大会议事规则?是否也要设立专项维修资金?第四，物业管理条例将管理服务人管理办法与业主建筑物区分所有权之成员权部分内容，混合于一个条例中。该条例不属于建筑物区分所有权特别法，然而将业主的物权行为和物业管理服务人的合同行为共用一个物业管理定义显然不妥。各国均未对物业管理企业的物业管理行为专项立法，甚至在上述立法文件中，连“物业管理”一词都未出现。通常的做法是规定业主委员会或类似组织对物业有包括管理在内的各种权利。至于是业主委员会自行管理还是委托他人管理，均属意思自治的范围。台湾公寓大厦管理条例称物业管理企业为物业服务人，并在第47条规定：“管理服务人管理办法，由中央主管机关定之。”大约立法者所意图订定的所谓物业管理条例，也是“物业服务人管理办法”的意思。然而让人依然困惑不解的是，何以建筑物区分所有的规范被纳入了“物业服务人管理办法”之中了呢?这种做法未免有不讲法律位阶的嫌疑。三、小结物业管理条