私人侦探取证存在的问题.doc

南京私家侦探私人侦探取证存在的问题（一）私人侦探是否能成为合法取证的主体1、侦查权主体目前，私人侦探在我国始终未能得到法律承认，主要原因是社会各界对私人侦探的合法性问题一直存在很多争议。在私人侦探的合法性问题上，争议最大的就是私人侦探是否有侦查权，私人侦探是否能成为合法的取证主体。一方面，根据我国现行的法律规定，私人侦探没有侦查权。刑事侦查是有关人员为了查明案情和收集证据而就被控犯罪行为进行的调查活动。根据我国刑事诉讼法的规定，有权依法行使侦查权的主体只有五个，也即公安机关、人民检察院、国家安全机关、军队保卫机关和监狱；除此之外，其他任何机关、团体和个人都无权行使。而在这五个主体之间，调查权的行使范围也是受法律规定严格限制的，只能在自己的权限范围内行使权利，如果超过此权限的规定，即使是上述五个主体也不能行使侦查权，否则即为非法行使侦查权；如果要将一定的侦查权赋予私人侦探，还必须通过全国人大以修改法律的形式加以确认。另一方面，从侦查权的内容上看，私人侦探也没有侦查权。根据我国刑事诉讼法第82的规定，侦查是指公安机关、人民检察院在办理案件的过程中，依照法律进行的专门调查和有关的强制性措施。“专门调查”是指根据我国刑事诉讼法的规定，主要有讯问、询问、勘验检查、搜查、扣押物证书证、刑事鉴定、发布通缉令等等；“强制性措施”是指根据我国刑事诉讼法的规定，主要有拘传、取保候审、监视居住以及拘留、逮捕等。由此可见，刑事诉讼法规定的大部分“专门调查”手段和所有的“强制性措施”都是与公民的基本人身权利有着密切联系的，对于上述权利的行使，法律必须做出严格的规定；因此，私人侦探是不能行使上述侦查权的。所以，从目前的法律规定看，私人侦探确实没有侦查权。2、调查权主体如前所述，私人侦探没有侦查权，但其可以作为调查权主体拥有一定范围的调查权。我国法律法规也并未禁止公民行使一定范围的调查权，而且我国法律鼓励公民和违法犯罪行为作斗争的，在一些法律规定特别是民事方面中还有强调私力行为和私力救助的民事诉讼规定。同时，从法理角度而言，“法无明文禁止即为许可”，由此我们认为从事私人侦探在一定范围内是得到法律法规允许的。在现实生活中，私人侦探采用的调查手段种类繁多，虽然有一些调查手段还有争议，例如，窃听、跟踪、秘密拍照等，但无论怎么样，私人侦探的调查权并不具有侦查权的强制性和专门性，因此也就谈不上对国家侦查权的分享和侵犯。同时，法律还规定，并非所有未经过对方同意的录音、录像等秘密侦查的证据都是没有法律效力的，只要以上所涉及的方式方法不违反法律的一般禁止性规定、不侵害他人合法权益、不违反社会公共利益和社会公德。比如，当他人处于公共场所时，所拍摄的照片便属于有效证据。如在公共场合如商场、公园等拍下相关照片，这种证据法庭是认可的。所以，私人侦探并不一定要有侦查权，有合法调查权而没有侦查权一样可以从事私人侦探业。即使是调查行为构成违法，那也仅仅是私人侦探个体行为的违法，只要依法查处即可，并不能因为个体行为的违法而否定私人侦探整个行业的合法性。在我国目前的法治环境下，私人侦探没有侦查权，但可以拥有一定的调查权。即使从刑事诉讼法的领域来看，私人侦探业的存在与侦查权并不矛盾，是合法的。 （二）私人侦探是否侵犯隐私权隐私权是公民享有的一项基本权利，是公民依法享有拒绝、排斥任何未经法律批准的监视、窥探和防止个人私生活秘密、个人信息被披露的权利。在一般情况下，任何机构和个人如果想要获取他人数据和信息，都必须事先经过相关部门的批准，而且要使用法律所不禁止的正当手段，这在我国法律中已作了明确规定。由于私人侦探不能拥有国家法律所赋予的公共权力，也不能非法使用强制性手段，因此，私人侦探在收集证据和信息时会采用一些特殊手段。实践中，私人侦探在获取数据和信息时往往是秘密进行的，或者采用其他隐性手段进行调查，这就容易侵犯他人的隐私权。这也是人们质疑私人侦探业存在的正当性与合法性的一个重要原因。11笔者认为，法律对于隐私权的保护固然重要，但这种保护是限定在一定范围之内的，这个范围就是合法、合乎道德和社会需求。任何“隐私权”下的隐私行为都不应该侵犯他人权利或对他人造成伤害，否则法律将不予保护，对于任何违反法律和社会公共利益的行为，任何人都有权揭发和干预。法律还明确规定，公民为了维护和保障个人权利利益，在法律所不禁止的必要范围内了解他人隐私，不构成侵犯隐私权。受侵权或伤害的一方，对侵权或伤害自己的另一方的隐私应当有知情权，乃至调查取证和提起诉讼。法律保护的是合法的而不对任何人形成侵权或伤害的正当“隐私权”。12正如有些学者所说：“私人侦探取证行为并不必然导致侵犯公民隐私权，采取秘密手段取得证据与侵犯隐私权之间并无直接因果关系。”13私人侦探往往采取跟踪、偷拍、偷录等秘密手段获取客户所需要的证据，如果客户了解他人的隐私，只是为了维护自己的合法权利和利益，对涉及个人隐私的证据，没有随意加以散播、或者用于其他非法目的和用途，而是在法律不禁止的特定范围内以特定的方式使用，从而没有造成损害后果的，就不算是侵害隐私权。同理，私人侦探只是在当事人获取证据艰难的情况下，为其提供必要服务，满足这种现实存在的社会需求，只要合理规制这种行为，再加强其行业自律，两者之间的矛盾是可以和谐处理的。当然，如果私人侦探的行为确实侵犯了公民的隐私权，相比起其他公民并没有任何的特权，理所当然也应为自己的行为承担相应的法律责任。14 （三）私人侦探取得的证据是否具有证据效力至于如何对待私人侦探获取的证据的问题，笔者认为，在证明力上不应该和专门侦查机关获取的证据区别对待。从证据的证明力和可采性即相关性和适格性分析，私人侦探取得的信息情报具有诉讼上的证据意义15。决定证据可否采纳的黄金定律是，所有与事实相关的证据都可以采纳，而所有无关的证据都不予接纳。根据证据法原理，排除证据的一般酌情权只限于以不公正手段获取的证据，而且使用这些证据会妨碍被告人获得公正审判。16对于证据的采纳规则，有学者提出，私权领域采取隔离原则，把违法手段与真实内容分别对待；公法领域采取不可分原则，即调查的证据内容虽然真实但若手段违法，则以非法证据予以排除。17这种方法可以作为采纳证据的合理法则。有学者认为，将私人侦探调查的证据材料纳入法定证据的范围是必要的，它能有效弥补国家侦查机关和律师在收集证据过程中存在的不足或遗漏，甚至可以纠正其它证据缺陷可能导致的错误，使证据材料更加接近事实真相，便于法庭或仲裁机构作出正确公正的判决或裁决。在民事诉讼领域，国家侦查和公诉机关不参与调查取证活动，根据谁主张，谁举证原则，私人侦探受当事人委托，发挥专业优势，帮助委托人解决取证难题，获取有利己方的有效证据，为诉讼或调解赢得主动权，为切实维护合法权益提供了保障。18当然，私人侦探收集的证据和当事人提供的证据一样，要想能够为人民法院采信并据此作出裁判，必须经过法庭的质证，在必要的情况下，私人侦探应该出庭说明其证据收集的合法性，回答对方当事人就该证据提出的相关问题，