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第五章 担保法 担保法概述保证抵押质押留置定金 第一节 担保法概述 担保的概念和特征担保的分类反担保担保的性质 甲和乙两企业签定了一个买卖合同 约定由甲向乙提供一台设备 价值30万元人民币 货到10天以内付款 丙 丁两个企业愿意为乙担保 在保证人一栏里签了字 甲方于1996年12月8日交货 乙方直至97年初都未付款 甲方直接要求丙 丁支付货款和利息 问 1 甲方能否直接要求丙 丁承担保证责任 2 本合同没有约定担保人的保证方式 乙 丙 丁之间是怎样的关系 丙和丁又应该怎样分担担保责任 3 如果该合同债务已经转让 并且丙曾经口头同意 丁曾经书面同意这一转让 他们还要不要承担保证责任 4 丙 丁除为乙支付货款外 是否需要支付利息 一 担保的概念和特征 担保是指债的担保 是指为保障债权人利益得以实现 依照法律规定或当事人约定而采取的措施 担保人可以是债务人 也可以是第三人 担保是平等民事主体之间的民事行为 担保是以第三人的信用或者特定财产保障债权实现的法律制度 担保的目的是保障特定债权人债权的实现 担保法 1995年人代会颁布 中华人民共和国担保法 2000年最高人民法院公布担保法司法解释 2007年人代会颁布 中华人民共和国物权法 规定了担保物权 规定两法规定不一致时 适用物权法 二 担保的分类 一般担保与特别担保法定担保与约定担保人的担保 物的担保和金钱担保按担保方式分为保证 抵押 质押 留置和定金 三 反担保 第三人在为债务人向债权人提供担保时 可以要求债务人提供反担保 反担保是担保人转移担保风险的一种措施 反担保人可以是债务人 也可以是债务人之外的其他人 反担保以主合同和担保合同有效存在为前提 具有从属性 反担保所担保的实际是原担保人的追偿权 三 反担保 反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押 也可以是其他人提供的保证 抵押或者质押 反担保与担保无本质区别 担保法 规定 担保合同必须采用书面形式 抵押合同中某些情形必须办理抵押登记 动产质押要转移占有才有效 这些规定都适用于反担保 四 担保的性质 从属性担保合同是主债权债务的从合同 主合同无效 担保合同无效 担保合同另有约定的 按照约定 补充性债务履行完毕 担保无须实现 仅当债务人不能履行主债务时 担保才被要求实现 相对独立性与所担保的债权保持相对独立性 依约定可以不依附于被担保债权而独立发生效力 第二节 保证 保证概述保证合同保证期间保证的诉讼时效保证责任保证人的追偿权 甲 乙于2001年10月5日签订一借款合同 丙作为担保方在借款合同上签字 合同约定乙的还款日期为2002年2月5日 到期未还由丙对借款本金500万元承担连带责任 2001年12月1日 甲 乙双方经协商将还款期延至2002年4月5日 并通知丙 丙对此未置可否 2002年5月1日 甲因乙未按期还款而首次要求丙偿还借款本息 根据上述案情 请判断下列说法是否正确 1 就保证范围而言 丙对本金的利息不承担保证责任 2 由于丙对延期还款期未置可否 故丙不再承担保证责任 3 根据约定的保证方式 甲应该先向乙主张权利后才能向丙主张权利 4 若丙不同意变更还款期 则甲向丙主张权利的保证期间止于2002年8月5日 5 若丙书面同意变更还款期 则甲向丙主张权利的保证期间止于2002年10月5日 一 保证概述 1保证的概念保证是指保证人和债权人约定 当债务人不履行债务时 保证人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式 提供保证的第三人为保证人 主合同的债权人为被保证人 主债的债务人不是保证合同的当事人 保证不是以第三人的人身作为担保标的物 而是以第三人的信用及全部财产作为担保标的物 人的担保权在性质上属于债权请求权 债权人不得直接支配担保人的财产 只能请求担保人承担担保责任 一 保证概述 2保证的分类一般保证与连带责任保证单独保证和共同保证既存债务的保证和将来债务的保证 最高额保证 一般保证和连带责任保证 一般保证是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证 作为一般保证的保证人享有先诉抗辩权 只有在主合同纠纷经审判或者仲裁 并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务时 才对债权人履行保证责任 连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证 保证人不享有先诉抗辩权 当事人对保证方式没有约定 按连带责任保证承担保证责任 共同保证 1 按份共同保证 共同保证的保证人与债权人约定保证份额而保证人之间不存在连带关系的 为按份共同保证 2 连带共同保证共同保证的保证人与债权人没有约定保证份额而保证人之间存在连带关系的 为连带共同保证 二 保证合同 1保证合同的当事人保证合同属于无偿的单务合同 具有代为清偿债务能力的法人 其他组织或者公民 可以作保证人 不具有完全代偿能力的法人 其他组织或者自然人 以保证人身份订立保证合同后 又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的 人民法院不予支持 二 保证合同 以下机关及社会组织不得担任保证人 否则保证合同无效 1 国家机关不得为保证人 但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外 2 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体不得为保证人 3 企业法人的分支机构 职能部门不得为保证人 但有书面授权的除外 二 保证合同 2保证合同的形式保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同 形式上可以在主合同之外单独订立保证合同 也可以在主合同中订立保证条款 由保证人签字确认 既可以是保证人单方面出具担保书或保函 也可以是保证人与债权人之间具有担保性质的信函 传真等文字材料 二 保证合同 3保证合同的内容被保证的主债权种类 数额 债务人履行债务的期限 保证的方式 保证担保的范围 保证的期间 双方认为需要约定的其他事项 三 保证期间 保证期间是指当事人约定的或法律规定的保证人承担保证责任的时间期限 超过了保证期间 保证人不再承担保证责任 保证人与债权人约定保证期间的 按照约定执行未约定保证期间的 法律规定的保证期间为主债务履行期届满之日起6个月保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的 视为没有约定 遵循法定保证期间规定 三 保证期间 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的 视为约定不明 保证期间为主债务履行期届满之日起2年 主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的 保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算 四 保证的诉讼时效 一般保证中 在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的 从判决或者仲裁裁决生效之日起 开始计算保证合同的诉讼时效 连带责任保证中 在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的 从债权人要求保证人承担保证责任之日起 开始计算保证合同的诉讼时效 五 保证责任 1保证责任的范围主债权及利息违约金损害赔偿金实现债权的费用 五 保证责任 2主合同变更对保证责任的影响保证期间 债权人依法将主债权转让给第三人的 保证债权同时转让 保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任 但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的 保证人不再承担保证责任 保证期间 债权人许可债务人转让债务的 应当取得保证人书面同意 保证人对未经其同意转让的债务 不再承担保证责任 但是 保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任 五 保证责任 保证期间 债权人与债务人对主合同数量 价款 币种 利率等内容作了变动 应当取得保证人书面同意 未经保证人同意的 如果减轻债务人的债务的 保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任 如果加重债务人的债务的 保证人对加重的部分不承担保证责任 债权人与债务人对主合同履行期限作了变动 未经保证人书面同意的 保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间 债权人与债务人协议变动主合同内容 但并未实际履行的 保证人仍应当承担保证责任 五 保证责任 3保证责任的认定同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的 债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任 同一债权既有保证又有债务人自身提供物的担保的 应当优先执行物的担保 保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任 五 保证责任 4保证责任的免除一般保证中在约定或法定的保证期间债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的 保证人免除保证责任 连带责任保证中 在约定或法定的保证期间 债权人未要求保证人承担保证责任的 保证人免除保证责任 同一债权既有保证又有债务人自身提供物的担保的 债权人放弃物的担保的 保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任 六 保证人的追偿权 保证人承担保证责任后 有权向债务人追偿 保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效 自保证人向债权人承担责任之日起开始计算 保证期间 人民法院受理债务人破产案件的 债权人既可以向人民法院申报债权 也可以向保证人主张权利 人民法院受理债务人破产案件后 债权人不申报债权的 应通知保证人 保证人可以参加破产财产分配 预先行使追偿权 七 保证人的代位权 保证人的代位权是指保证人代债务人清偿债务后 取代债权人的地位对债务人享有债权 一般而言 保证人代主债务人向债权人清偿并使主债务人因此而免责的 保证人的代位权即成立 实质为债权的法定转移 其权利行使以主债权人对主债务人所享有的权利为限 第三节 抵押 抵押的概念抵押物抵押合同抵押登记抵押权的效力抵押权的实现特殊抵押权 王某向新业公司购买生产原料一批 合同价款20万 双方约定新业公司交货后3个月王某再付款 同时 王某以自己所有的一辆汽车 价值30万元 做抵押 约定如王某到期不能还款 则这辆汽车归新兴公司所有 为此 双方签定了抵押合同但未向有关机关办理抵押登记 此后 王某又将该车质押给朋友吴某 向吴某借款15万元 质押期间 吴某开车与人相撞 造成车辆的严重毁损 花费修理费4万元 但当车修好后 修理厂却要求吴某必须同时将以前曾欠修车厂的2万元付清 吴某拒绝 于是修车厂留置了该车辆 请根据上述案例回答下列问题 并简要说明理由 1 王某与新业公司的抵押合同效力如何 2 如王某到期不能还款 新业公司能否取得车辆所有权 3 王某与吴某的质押合同效力如何 4 修理厂留置车辆的行为是否符合法律规定 5 车辆修理费4万元应当由谁承担 6 假设王某到期无力清偿 新业公司和吴某应如何实现债权 一 抵押的概念 抵押 是指债务人或者第三人不转移对抵押财产的占有 将该财产作为债权的担保 债务人不履行债务时 债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖 变卖该财产的价款优先受偿 债务人或第三人为抵押人 债权人为抵押权人 提供担保的财产为抵押物 二 抵押物 1可以作为抵押物的财产动产 不动产 财产性权利都可成为抵押财产 建筑物和其他土地附着物 建设用地使用权 荒地等土地承包经营权 生产设备 原材料 半成品 成品 正在建造的建筑物 船舶 航空器 交通运输工具 未禁止抵押的其他财产 二 抵押物 2禁止作为抵押物的财产下列财产不得作为抵押物 土地所有权 耕地 宅基地 自留地 自留山等集体所有的土地使用权 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体的教育设施 医疗卫生设施和其他社会公益设施 所有权 使用权不明或者有争议的财产 依法被查封 扣押 监管的财产 依法不得抵押的其他财产 三 抵押合同 1抵押合同的形式与内容抵押合同应当以书面形式订立 包括以下内容 被担保的主债权种类 数额 债务人履行债务的期限 抵押物的名称 数量 质量 状况 所在地 所有权权属或者使用权权属 抵押担保的范围 当事人认为需要约定的其他事项 抵押合同对被担保的主债权种类 抵押财产没有约定或者约定不明 根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的 抵押不成立 三 抵押合同 2抵押担保的范围主债权及利息违约金损害赔偿金实现抵押权的费用 四 抵押登记 抵押登记是经当事人申请 主管机关依法在登记簿上就抵押物上的抵押权状态予以记载的行为 属于一种权利登记而非财产登记 具有公示效力和公信力 抵押登记不是抵押合同生效的要件 四 抵押登记的效力 登记是抵押权设立的条件 以法定抵押财产 建筑物 建设用地使用权 荒地等土地承包经营权 正在建造的建筑物 设定抵押时必须登记 否则抵押权没能设定 登记为对抗第三人的效力 当事人以生产设备 原材料 半成品 成品 正在建造的船舶 航空器 交通运输工具设定抵押 抵押权以抵押合同生效时设立 未经登记 不得对抗善意第三人 五 抵押权的效力 1抵押人的权利抵押物的占有 使用 收益权抵押物的转让权 转让以抵押权人同意为条件抵押物的出租权 订立抵押合同前已出租的 原租赁关系不受抵押权的影响 抵押权设立后出租的 该租赁关系不得对抗已登记的抵押权 重复抵押的权利 甲乙签订一份房屋租赁合同 甲将房屋出租给乙 租期3年 合同订立后 甲又向丙借款6万元 并以其已出租房屋作为抵押 双发签订了抵押协议 规定如甲在一年内不能还清借款 则将房屋作价转让给丙 后甲不能还清借款 将房屋过户给丙 并要求乙从房屋中搬走 乙认为甲在租期未满前将房屋出卖或抵押给他人 损害了他的利益 要求法院认定房屋抵押和买卖合同无效 问题 甲能否将租赁的房屋抵押或出卖 乙的主张是否成立 乙依法可取得哪些权利 五 抵押权的效力 2抵押权人的权利抵押财产的保全抵押权的处分权 包括抵押权的转让 抵押权的抛弃 抵押权顺位的变更 优先受偿权 六 抵押权的实现 抵押权实现的前提 抵押权有效存在 债务人未履行债务 未超过法定期间抵押权实现的方式 折价 拍卖和变卖 七 特殊抵押权 最高额抵押权 是指抵押人与抵押权人协议 在最高债权额限度内 以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保 最高额抵押权的设定不以已经存在的债权为前提 而是对将来发生的债作担保 七 最高额抵押 特征 属于限额抵押 所担保的最高债权额是确定的 但实际发生额不确定 对将来发生的债权提供担保 对一定期间内连续发生的债权作担保 抵押权人实现最高额抵押权时 如果实际发生的债权余额高于最高限额的 以最高限额为限 超过部分不具有优先受偿的效力 如果实际发生的债权余额低于最高限额的 以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿 动产浮动抵押 经当事人书面协议 企业 个体工商户 农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备 原材料 半成品 产品抵押 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形 债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿 浮动抵押的设立以合同生效为条件 不以登记为要件 不登记 不能对抗善意第三人 动产浮动抵押的特点 主体限定性只能是特定主体设立 即企业 个体工商户 农业生产经营者 客体的不特定性客体是动产 指现有的以及将有的生产设备 原材料 半成品 产品 不包括不动产 抵押人有权处分设定抵押的动产不必经抵押权人同意 无论是否登记 不得对抗正常经营活动中已支付合理价款取得抵押财产的买受人 第四节 质押 质押概述动产质押权利质押 乙是一个独资企业 新新玩具厂 其企业生产乐乐牌玩具熊 2002年3月8日 乙因扩大生产规模缺乏资金向甲银行申请贷款100万元 甲经审查后同意贷款 贷款期限为一年 但要求为这笔贷款提供担保 乙将本企业的乐乐商标专用权 经权威机构评估价值40万 质押给银行 3月11日双方签订了质押合同并到工商行政管理机关办理了质押登记 由于还有60万的借款需要担保 于是乙又请了他的朋友丙丁戊为剩余的60万提供担保 但当时保证人之间没有约定各自的保证份额 2002年5月 金山玩具公司向商标评审委员会申请撤销乙的乐乐注册商标 裁定申请成立 撤销注册商标 乙不服起诉 驳回维持原判 此后 乙效益下滑 到2003年2月10日 宣布破产 贷款后期 甲见乙已无还款能力 于是要求丙丁戊还款 三人拒绝 2003年5月18日 甲向法院起诉丙要求其承担还款义务 1 甲乙之间的质押合同是否有效 为什么 2 丙丁戊应承担何种保证责任 丙丁戊能否主张自己享有先诉抗辩权 为什么 3 乙的商标权被撤销后 丙丁戊又应承担多少保证份额 4 贷款到期后 乙无偿还能力 甲可以如何收回贷款 5 在丙偿还银行60万后 他可以取得哪些权利 6 在新新玩具厂宣告破产后 甲能否要求乙个人承担还款义务 甲可以在多长时间内行使这种权利 一 质押概述 1质押的概念质押 又称质权 是指为担保债务的实现 债务人或第三人将其动产或财产权利移交给债权人占有 当债务人不履行债务时 债权人可依法就其占有的财产优先受偿的权利 设定质权的动产或权利为质押财产 质物 享有质权的债权人称为质权人 将动产或权利移转给质权人占有的债务人或第三人 称为出质人 一 质押概述 2质押的特征质权的成立和生效以转移质权标的给债权人占有为必要 质押的标的物为动产或财产权利债务人不履行债务时 债权人有权以质押财产折价也可以径直以拍卖 变卖质押财产所得的价款优先受偿 一 质押概述 质押权与抵押权的区别质权标的物可以是动产或权利 但不能是不动产 抵押的标的物可以是动产或不动产 质权的设定必须转移标的物的占有 抵押权的设定不要求转移抵押物的占有 出质人虽然享有对标的物的所有权 但不能直接对质押物进行占有 使用 收益 抵押人可以继续对抵押物占有 使用 收益 二 动产质押 1动产质押的设立签订质押合同交付质物动产质权以出质人交付财产时设立 二 动产质押 2动产质押的范围主债权及利息 违约金 损害赔偿金 质物保管费用和实现质权的费用 质押合同另有约定的 按照约定 二 动产质押 动产质押对质权人的权利 1 占有质物和收取质物孳息的权利 2 质权保全权 3 质权处分权质权人可以放弃质权 4 优先受偿权 二 动产质押 动产质押对质权人的义务 1 保管质物的义务 2 不得擅自使用和处分质物的义务 3 返还质物的义务 2012年6月1日 扬某借给陈某23万元 期限一个月 陈某出具一份借条 写明 用车牌号为XXX的皇冠轿车作为抵押 借条落款处加盖了轿车所有人某公司的公章 该公司将车辆及与车辆相关的证件交付杨某占有 借款期届满后 陈某和公司都没还款 此后 该公司以卖车为由 将车从杨某处骗走 该车后因其他纠纷被法院依法拍卖 成交价18万元 杨某以陈某和公司为被告 要求陈某支付23万元并支付违约金6900元 公司承担连带责任 试谈本案观点 三 权利质押 1权利质押的含义权利质押 是指以所有权 不动产用益物权之外的财产权利为标的的质权 物权分为所有权和他物权 他物权分为用益物权和担保物权 用益物权是对他人所有的不动产或动产 依法享有占有 使用和收益的权利 是以物的使用收益为目的的物权 担保物权以担保债权为目的 即以确保债务的履行为目的物权 三 权利质押 2权利质押的标的 汇票 本票 支票 债券 存款单 仓单 提单 可以转让的基金份额 股权 可以转让的注册商标专用权 专利权 著作权等知识产权中的财产权 应收账款等 有价证券质权 汇票 本票 支票 债券 存款单 仓单 提单 质权自权利凭证交付质权人时生效 没有权利凭证的 以办理出质登记时设立 有价证券兑现或提货日期先于主债权到期的 质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货 并与出质人协议将兑现的价款或提取的货物用于提前清偿所担保的债权或提存 有价证券兑现或提货日期后于主债权到期的 质权人可以变价或等到期兑现或者提货 其他质权 股票 基金份额质权以向登记机构办理出质登记时设立 出质后不得转让 但经协商同意除外 知识产权质权质权以向主管部门办理出质登记时设立 应收账款质权自信贷部门办理出质登记时设立 出质人与质权人应当订立书面合同 第五节 留置 留置概述留置成立要件留置的效力留置的实现 甲公司因转产致使一台价值1千万元的精密机床闲置 该公司董事长与乙公司签订了一份机床转让合同 合同规定 精密机床作价950万元 甲公司于10月31日前交货 乙公司在交货后10天内付清款项 在交货日前 甲公司发现乙公司经营的经营状况恶化 通知乙公司中止交货并要求乙公司提供担保 乙公司予以拒绝 又过了一个月乙公司的经营状况进一步恶化 于是提出解除合同 乙公司遂向法院起诉 法院查明 1 甲公司股东会决议规定 对精密机床的处置应经股东会特别决议 2 甲公司的机床原由丙公司保管 保管期限至10月31日 保管费50万元 11月5日 甲公司将机床提走 并约定10天内付保管费 如果10天内不付保管费 丙公司可对该机床行使留置权 现丙公司要求对该机床行使留置权 依据合同法和担保法回答下列问题 1 甲公司与乙公司之间转让机床的合同是否有效 为什么 2 甲公司中止履行的理由能否成立 为什么 3 甲公司能否解除合同 为什么 4 丙公司能否行使留置权 为什么 一 留置概述 1留置的概念留置 是指债权人按照合同约定占有债务人的财产 债务人不按照合同约定的期限履行债务的 债权人有权依法留置该财产 以该财产折价或者以拍卖 变卖该财产的价款优先受偿 债权人因对留置权的享有而成为留置权人 一 留置概述 2留置的特征留置是一种法定担保 因法律关系而产生不依当事人约定 留置为动产物权 不得以不动产 财产权利或人身权为客体设置留置权 留置以债权人占有动产为前提条件 一旦丧失对留置物的占有 则留置权消失 二 留置权的成立要件 作为法定担保方式 留置权必须符合法定的条件才能产生 在民法中 通常将法律关于留置的产生条件划分为两大类 积极条件与消极条件 二 留置的成立要件 1积极条件债权人占有债务人的动产债务人不履行到期债务留置的动产应该与债权属于同一法律关系 但企业之间留置权的行使 可以不以同一债权债务关系为要件 二 留置的成立要件 2消极条件留置不得违反法律或当事人约定 留置财产为可分的 留置财产的价值应相当于债务的金额 留置不得违反公共利益或善良风俗 三 留置的效力 1留置的效力范围留置所担保的债权的范围主债权及利息 违约金 损害赔偿金 留置物保管费用和实现留置权的费用 应约定留置财产后的债务履行期间 约定不明时给予两个月以上履行债务的期间 三 留置的效力 2留置对留置权人的效力对留置物的占有权留置物孳息收取权保管费用求偿权实现留置的权利妥善保管留置物的义务返还留置物的义务 四 留置的实现 留置的实现必须依据一定的程序 一般来说 必须经过两个步骤1催告债务人履行2协商折价 变卖 拍卖 第六节 定金 定金概述定金的效力定金的分类 2004年2月18日 原告杜某与被告某公司达成口头买卖合同 双方约定 原告从被告处购买260马力锡柴自卸车一辆 价款25 8万元 10日内交货 同日原告支付定金2万 被告于同日与某汽车公司签定买卖合同 订购原告需要的车辆交货期为2月28日 到期日 汽车厂因故未能交货 被告通知原告迟延交货