中国法判决离婚理由的理论与实践.doc

中国法上判决离婚理由的理论与实践 马忆南（北京大学法学院教授）身份法包括离婚法是受中国固有文化传统影响最为深远的法律领域。而在世界历史的发展潮流中，不同国家的婚姻观念和制度也出现了某种程度的融合。中国现行离婚制度既有对民族优秀文化传统的承继与弘扬，也有随着时代进步的不断改革与更新。一、离婚观、离婚法及离婚率中国古代社会是宗法社会，重祖宗而不重“上帝”，重宗法信条而不重宗教信条；在传统理念中，婚姻是一种普通的民事关系，离婚是一种正常的婚姻行为，以世俗的眼光和社会生活的需要作为评判婚姻质量的标准，作为婚姻关系取舍的根据。这就形成了与欧洲中世纪寺院法之下“禁止离婚主义”完全不同的“许可离婚主义” 中国古代各朝代普遍设有“七出”、“义绝”、“和离”和“呈诉离婚”等离婚方式。，它深刻地影响着当今中国人的婚姻观念，使人们能够普遍按受“不合理的婚姻关系理应解除”的准则。 追溯中国古代史，起码在约1400年前的公元七世纪，就己经在法律中以特殊的方式确认了称之为“和离”的解除婚姻关系方式。遗留的法律条款和出土的离婚资料说明，“和离”的理由是“情不相谐”，有关的文书中完全不谈当事人的过错，具有“无责主义”离婚制度的表征。这一制度的产生源于儒学的“中和”理论和宗法群体的内向特质。 陶毅：“中国的离婚制度传统的承继与更新”，载婚姻家庭法国际研讨会论文集，第423页，北京2004年7月。进入近代社会以后，新的法律保留了“两愿离婚”的形式，成为建立当代“协议离婚”制度的基础。中国1950年婚姻法和1980年婚姻法均设有协议离婚制度和判决离婚制度。上世纪六十年代末始自美国的离婚革命，以无过错离婚主义取代了过错离婚主义，将“婚姻无可挽回的破裂”作为离婚的唯一理由。在裁判离婚的法定理由方面真正实现了自由离婚主义的理念。自由离婚主义是一种平权离婚主义，即享有离婚权的主体在法律上地位是平等的。夫妻任何一方，无论是男方还是女方，有过错方还是无过错方，均可依照法定程序提出离婚。无过错离婚主义在离婚时不需要当事人提供具体的离婚理由，这减少了当事人在法庭上的相互指责，减少了举证责任，同时也减少了当事人作伪证，或双方联手共同欺骗法庭的情形。20世纪末，世界上已有许多国家采纳了无过错离婚主义。无过错离婚主义的破裂原则的采用，不仅超越了法系，也超越了社会制度体系。亦即不分大陆法系或英美法系、亦不论资本主义国家或社会主义国家，均有采用，而成为离婚法发展的世界性共同趋势。 王洪：婚姻家庭法，法律出版社2003年版，第151页。中国也在1980年婚姻法中实行了无过错离婚制度。无过错离婚之法定离婚理由的立法模式主要有两种：一是实行彻底的破裂离婚主义。如英国、澳大利亚在离婚法中将婚姻关系破裂作为离婚的唯一理由，以分居一定期间推定婚姻破裂。二是兼采破裂主义与有责主义，如法国民法既规定了合意离婚、破裂离婚，又规定了有责离婚（法国民法典230-240条）。日本民法在具体列举四种离婚理由（不贞行为、恶意遗弃、生死不明、精神病）外，又规定其他使婚姻难以继续的重大事由作为抽象的离婚理由。中国1980婚姻法采用了前一种立法例，2001年修改后的婚姻法又采用了后一种立法例。自上世纪70年代末改革开放以来，中国的婚姻基本仍处于高稳定状态，但是，离婚率及离婚绝对数量均呈逐年平缓上升趋势。从改革开放的1978年4.8的离婚率逐年上升到2003年的16.4，25年间离婚率上升了11.6。从离婚的绝对数量来看,2003年中国离婚总量己经达到133.1万件，与1978 年离婚总量28.5万件相比，25年后的离婚绝对值增长了1046万件，其增长率高达367。离婚率与离婚绝对数量逐年递增的原因，笔者认为首先是因为中国改革开放以来生产力水平的提高，物质生活条件的改善，使更多的夫妻有条件向往、追求两情相悦的高质量婚姻，从而动摇了单纯满足生理及传宗接代需要的低质量婚姻。其次，已婚妇女经济地位的提高，使她们在社会和婚姻生活中独立自主意识和能力不断增强，也扩大了某些被认为“不理想”婚姻的离散趋势这种婚姻在过去也许能够凑合直到白头到老。 各种报道说明，近年来在诉讼离婚案件中，60-70是由妇女作为原告起诉离婚的。这种现象可以从一个角度佐证笔者的看法。此外，伴随市场经济的发展和各种社会变革，人们的活动空间扩大，行为方式和伦理观念复杂多样，某些青年夫妇不能适应角色变换及家庭职责重新划分的新环境，忽视对夫妻心理冲突的必要调适，职业夫妇的精神压力又导致他们对婚姻的心理相容点降低，很多人误将离婚作为摆脱困境的最佳选择。 参见田岚：中国改革开放后的离婚率研究，载婚姻家庭法国际研讨会论文集，第430页，北京2004年7月。这些因素均是影响离婚的原因。笔者认为，中国婚姻法的立法变化，也从客观上影响了离婚数量： 1980年中国第二部婚姻法颁布初次将“夫妻感情确己破裂”作为判决离婚的法定标准，1981年离婚绝对数量较1980年增长了4.8万件，l年间离婚增长率高达14.1。 2001年4月中国婚姻法修正案颁布实施，进一步明确了法院认定感情确己破裂的具体事由。2001年较2000年离婚绝对数量上升了3.7万件。2003年8月国务院颁布了婚姻登记条例，大大简化了登记协议离婚的手续自愿离婚的当事人双方不再需要持本人所在单位出具的介绍信，也不需要经历“一个月”的审查期，婚姻登记员应当对自愿离婚且达成离婚协议的申请人当场办理离婚登记。于是，2003年的离婚绝对数量就达到自1949年以来的最高点133.1万件，其绝对值比2002年上升了15.4万件，1年间离婚增长率高达13.1。二、判决离婚理由的争议1950年代中国法律界就曾有过关于离婚标准的讨论，那时主要论战双方分别持“感情说”和“正当理由说”。 参见拙作“二十世纪之中国婚姻家庭法学”，中外法学1998年第期，第90页。持“感情说”的人认为，法院判决离婚应当考虑夫妻感情是否破裂；持“正当理由说”的人认为，法院判决离婚应当考虑当事人能否提出正当的离婚理由。时值今日，那场争论早就烟消弥散，持“破裂说”成为判决离婚理由的主流。可是“破裂说”也有很大分歧，伴随着2001年修改婚姻法，有些学者提出用“婚姻关系确已破裂”取代“感情确已破裂”，从而引发一场持续至今的“感情破裂说”与“关系破裂说”的学术之争。持“感情破裂说”的观点与50年代时的观点相仿，没有什么大的发展，主要还是从马克思论离婚法草案提出的“法院判决的离婚只能是婚姻内部崩溃的记录”，和恩格斯在家庭、私有制和国家的起源里所说的“没有爱情的婚姻是不道德的婚姻”里找根据。尽管大多数人已不再纯粹理想化地认为爱情是婚姻的唯一基础，但是“感情破裂说”的学者仍然认为，如果在“感情破裂”之外再加入其他条件，实际上是把感情因素挤到了极为次要的地位，而将判决离婚的法定理由由“感情破裂”改变为“婚姻关系破裂”则正是这种表现之一。 肖雪慧：“反对在感情破裂之外附加离婚条件”，载李银河、马忆南主编婚姻法修改论争，光明日报出版社1999年版，第172-175页。“关系破裂说”则是在对现行婚姻法的批判基础上，借鉴外国的立法而提出的。学者们指出，以夫妻感情确已破裂作为裁判离婚的理由，至少有四个方面失之妥当：第一，夫妻感情属于人的心理、情感等精神活动范畴，不属于法律能够直接调整的范畴，只有作为社会关系和法律关系的实体性婚姻关系才是法律应该调整的对象；第二，夫妻感情具有浓厚的个性化主观色彩和深层次的隐秘性，即使是当事人自己也往往只能意会不能言传或不可捉摸，这就增加了离婚审判的随意性和盲目性；第三，婚姻是作为男女两性精神生活、性生活与物质生活的共同体而存在的，感情交流只是夫妻精神生活的内容，它并不等于也不能代替构成婚姻本质的另外两个方面。因此也不能囊括所有导致夫妻离异的因素；第四，以“感情确已破裂”作为法定离婚理由，必须以夫妻婚后有感情为前提，以感情破裂导致离婚为结果。但现实生活中，一方面未建立起感情而婚姻得以缔结和存续的并不少见，另一方面长期以来得到法院批准且在实践中经常发生的某些离婚案件，如因一方失踪或患病而离婚，则属于婚姻的基本功能和目的难以实现的情况，表现的是婚姻破裂而非所谓感情破裂。所以，只有婚姻关系破裂与离婚之间才具有逻辑上的一致性和因果关系上的必然性。 参见曹诗权：“裁判离婚标准的评价与选择”，同上书第144-146页。判决离婚的理由从“夫妻感情确已破裂”改为“婚姻关系确已破裂”的议论，在社会上引起了强烈的反响。有些部门认为：“如果轻易作出修改或者具体列出可以离婚的情形，是否会误导为放宽离婚条件。” 摘自人大法工委副主任胡康生关于修改婚姻法的讲话。/20000709/100094.html媒体亦以修改离婚理由是放宽离婚条件还是增加离婚难度为题大肆炒作，一时间弄得沸沸扬扬。在笔者看来，修改离婚理由并不意味着放宽离婚条件或增加离婚难度。实际上，最高人民法院1989年曾做过一个司法解释，即关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见，指出了十余种可认定夫妻感情确已破裂准予离婚的情形，该司法解释由全国法院执行了十余年，未发现有放宽离婚条件或增加离婚难度之嫌。遗憾的是立法机关并未完全接受法学界的意见，2001年 4月，修改后的婚姻法仍以夫妻感情破裂作为判决离婚的理由。该法第32条第2款规定：“如感情确己破裂，调解无效，应准予离婚。”婚姻法第32条第2款、第3款采纳了例示主义的立法方式，在概括性标准“如感情确己破裂，调解无效，应准予离婚”之后，具体列举了确认夫妻感情已破裂的五种情形：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。这五种情形中，前三种属于一方或双方有过错而推定夫妻感情破裂；第四种是以双方分居达一定期限而推定感情破裂；第五种是概括性规定，无论何种情形，只要当事人能够提出夫妻感情确己破裂的证据，即可视为夫妻感情确已破裂。婚姻法第32条第4款又规定：一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。该款确定的离婚理由，与夫妻感情是否破裂无关，与过错亦无关，它是一种事实行为，只要配偶一方失踪的事实被确定，即可准予离婚。 三、例示的离婚理由与审判实践的脱节现行婚姻法第32条仍受有责主义的影响，从例示的内容来看，过错主义离婚的色彩比较浓厚。在可推定夫妻感情破裂的五种情形中，前三种均为一方或双方有过错的情形，而对于婚姻目的无法实现不能共同生活的导致婚姻破裂的情形列举较少，仅有“分居两年”的规定，这与审判实践中反映出的离婚理由很不相符，也就是说法律没有将实践中最常见、数量最多的离婚理由例示出来。例示的目的，是将最典型、最具代表性的几种情形列举出来，以便法官在审理案件时有一个实际可以遵循的标准。因此，例示出来的离婚理由，应当全面、客观地反映中国人现阶段离婚诉讼的实际情况。笔者曾经与学生一道对山东省烟台市十三个基层法院2002年审理的全部离婚案件进行过调查，我们发现，因性格不和夫妻关系破裂的无过错离婚为最多，大多数当事人提出的离婚理由均是“性格不和”、“经常争吵”和“ 无法共同生活”。2002年，山东省烟台市十三个基层法院共审理离婚案件2884起，原告以“性格不和，经常争吵，无法共同生活”为由而请求离婚的为1609起。其中，被告也同意离婚的为1009起，占案件总数（2884件）的34.9%。在这1009起案件中，有453起在第一次起诉离婚时，被告不同意离婚，在第二次起诉离婚时，被告同意离婚。婚姻法将“重婚或有配偶者与他人同居”作为夫妻感情破裂的第一种例示情形，让人误以为中国现在离婚原因最多的是这两种现象，这显然与现实情况不符。从上述2884起离婚案件看，因“重婚或有配偶者与他人同居”请求离婚的数量较少，且由于证据不足最终被法官认定的就更少，重婚的只有1起，有配偶者与他人同居的为3起。所占比例微乎其微。另外，原告诉称被告有所谓“第三者” 在中国，“第三者”一直是个很不确定的概念，不是法律概念。的为389起，最后法官认定一方有通奸行为的为76起 在现行婚姻法中通奸不是夫妻感情破裂的例示情形。婚姻法将“实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员”作为夫妻感情破裂的第二种例示情形，也与现实情况不符。烟台的实际情况是，在2884起离婚案中，一方诉称涉及家庭暴力的有112起，经庭审质证认定为家庭暴力的仅有36起，占案件总数（2884件）的1.25%。在2884件离婚案件中，以“双方感情不和分居已达一定期限”请求离婚的为732起，其中有387起是第二次起诉离婚，第一次法院判决不准离婚后，夫妻仍然分居。在732起案件中，有413起分居达2年以上。笔者以为，烟台的情况说明，分居尚未成为中国人证明夫妻感情破裂或夫妻关系破裂的重要证据。这与中国人目前的住房紧张有关。对分居的时间要求，虽然人们对分居期间的长短仍无定论，但一般皆认为应该长到使双方配偶不会有仓促离婚的情形发生，但也应短到足以防止转而适用其他法定离婚原因的情形发生。此外，倘若分居期间规定得太过短暂，将使得受更多证据支配的严重的婚姻不和法定离婚原因（如重婚或有配偶者与他人同居、家庭暴力等）更加形同虚设。四、我的分析评论笔者以为，立法者将重婚或有配偶者与他人同居、家庭暴力等排在例示情形的重要位置，在很大程度上是受了媒体和所谓“民意”的影响。婚姻法修改前后，媒体对“婚外恋”及“家庭暴力”进行了大量的报道。上海一家报纸2000年 6月15日在“修改婚姻法半数人要求刑事处罚通奸”的标题下，报道了某民意调查的结果：问对通奸、婚外恋和重婚纳妾如何惩罚？54.8的人选择回答“追究刑事责任”；也有报纸在“约束第三者，法律最有力”的标题下，报道了某市妇联权益部部长提议在婚姻法中增设“破坏他人婚姻家庭关系罪”，以法律手段来惩罚第三者。另有不少报纸和网站在“我国8000万家庭存在暴力”的标题下，报道了这样的调查结果：“根据调查，在27亿个中国家庭中，30存在家庭暴力”。有人举例说，据有关部门统计，我国每年约有40万个家庭解体，其中四分之一起因于家庭暴力。因夫妻一方有婚外情，或通奸、姘居、重婚而导致婚姻破裂离婚的也有增无减，在某些地区已成为离婚的主要原因，占离婚案件总数的60%以上。 孙晓梅：“伴侣有时比敌人更危险”，载中国妇女报1998年6月26日第3版。全国妇联发布的一份统计书称，我国有30%的家庭存在家庭暴力。因家庭暴力引起的信访量已占婚姻家庭信访总量的34.5%。1999年广东省妇联在广州等11个市组织了1589个家庭入户抽样调查，有29.2%的家庭存在家庭暴力现象，其中有79.4%存在丈夫对妻子施暴，经常（平均每月4次）和有时（平均每月1次）受丈夫施暴的分别占受暴妻子总数的32.1%和39%，严重暴力有增多的趋势。因家庭暴力导致离婚和人身伤害案件增多。 参见人大法工委副主任胡康生关于修改婚姻法的讲话。 /20000709/100094.html 上述报道不仅误导了内地的一般公众，同时，还对海外舆论起了误导作用。如台湾报纸连篇累赎地报道“近年来大陆重婚纳妾和家庭暴力案件上升，离婚妇女权益得不到保障，家庭不稳定诱发青少年犯罪等问题丛生”，“大陆人民婚姻关系中充斥着重婚纳妾、性别歧视、包二奶和婚外情等问题”。 徐安琪：“修改婚姻法的舆论误区”， 载辽宁日报2000年11月24日第3版。 诚然，重婚、纳妾、“包二奶”、家庭暴力等违法行为在个别地区及个别城市均有不同程度增长，这一方面是特定历史时期的特定现象，另一方面又是个别地区的个别现象，要正确反映某一客观现象，必须用全面联系的观点来分析，仅从一个角度、一个侧面反映出的问题必然带有片面性，不能反映事物的全貌。将“重婚或有配偶者与他人同居”列在例示情形的首位，容易使人误以为中国大部分离婚都是因为“第三者插足”引起的。这会使人产生疑问：中国婚姻家庭的道德是否已经沦丧？中国人的婚姻是否极不稳定？事实上，中国目前的夫妻关系依然具有高稳定的特征。据学者对城乡六千多位已婚男女的抽样调查证实，大多数被访者对夫妻的相互平等、独立、信任、尊重、体贴、理解和幸福感的满意度打高分；在最近一年中没有出现与配偶分手念头的占89，而经常有离婚意向的不到1。 参见徐安琪、叶文振：中国婚姻研究报告，中国社会科学出版社2002年版，第29-53页。 其实，重婚、纳妾、家庭暴力等问题，远不象一些媒体和妇女团体渲染的那么严重，其中相当的现象描述和统计数字因有较大的水分而缺乏科学性和可靠性。一项全国性的大型科学研究表明，中国己婚男女对双方关系评价较高，平等、互信、和谐是目前夫妻关系的主旋律，经常吵架、动武、威胁离婚或自述夫妻感情己淡漠、破裂的比重甚低，大多数婚姻具有较强的亲和力和稳定性。 徐安琪：“修改婚姻法的舆论误区”载辽宁日报2000年11月24日第3版。即便是出现婚姻关系破裂等不和谐之音，从判决离婚的案件来看，双方均无过错但因性格差异无法共同生活的无过错离婚仍然占多数，重婚、纳妾、家庭暴力等情况，即便在离婚案件也只占很小的比例。 使笔者更感兴趣的是，某些人对这些问题的敏感度之所以如此之高，源自于他们对离婚与社会稳定的关系的担忧。很多人直观地认为，离婚带来很多社会问题，如财产纠纷、子女问题甚至由感情纠葛的暴力事件等，于是就得出结论：离婚会带来社会的不稳定。但是这只是一种直观的臆断，没有任何统计数据作为依托。以人们最常说的子女问题为例，有人往往以离婚家庭的孩子同正常家庭的孩子做比较，得出“单亲家庭不利于子女身心健康，父母离婚的子女流落街头、违法犯罪的多”等结论。 详见徐安琪：“婚姻法修改的误区离婚限制”，载李银河、马忆南主编婚姻法修改论争，光明日报出版社1999年版，第187-188页。应该承认，父母的离婚会给一些孩子带来诸如生活困难、心理问题、成绩下降等影响，但孩子身上的创伤和父母离婚不一定有直接联系。在安娜卡列尼娜中，托尔斯泰开卷就写道：“人间快乐的家庭是一模一样的，而不快乐的家庭各有各的特殊不快乐的地方。”很显然，这些离婚的家庭早在离婚以前就已经是不快乐的家庭了，那么以这些不快乐的家庭离婚后的状况和那些快乐的家庭进行比较有