152期 离岸金融交易的特殊性及相关案件管辖权的确定.doc

152期 离岸金融交易的特殊性及相关案件管辖权的确定摘要离岸金融交易的特殊性导致了相关纠纷和案件管辖权确定的困难，使得积极的管辖冲突目前难以避免。协议管辖原则和属物管辖原则因为离岸金融交易的虚拟性和国际性而受到较大影响，需要做出一定调整。解决相关问题的最有效作法是加强国际协调，出台国际条约，统一管辖依据、确立非方便法院原则和未决诉讼原则;此外，各国可以适当地允许平行诉讼，避免使用禁诉令。关键词离岸金融 交易 管辖权中图分类号F832 文献标识码A 文章编号1004-6623（2010）05基金项目 本文受2008年国家社科重大招标项目“中国在解决重大国际争端和全球性问题中的建设性作用研究”（08&ZD055）、2010年武汉大学“70后学者学术团队建设计划”的资助。作者简介 罗国强（1977-），四川成都人，武汉大学国际法研究所副教授，博士。研究方向：国际经济法。为了全面参与国际金融竞争并争取国际金融秩序的话语权，中国大陆应当逐步全面开展离岸金融业务，建立一流国际金融中心，而这方面则少不了相关金融法制的发展与完善。这其中，对于因离岸金融交易纠纷而引发的案件的管辖及其相关规则，是颇为重要的一个方面。尤其是在我国当事人已经在一定程度上涉足离岸金融业务的情况下， 有关的纠纷必然出现，而研究通过何种途径确定有关案件的管辖，则具有一定的现实意义。一、离岸金融交易的特殊性离岸金融市场脱胎于传统金融市场，它们在本质上都不过是实现资本流动的工具；但相比于传统金融交易，离岸金融交易具有更为显著的特殊性。（一）国际性离岸金融交易具有真正的、彻底的国际性，这一因素乃是离岸金融的本质特性。传统金融市场是国内因素处于压倒优势地位的市场，涉外金融市场不过是国内金融市场的某种程度上的、不导致质变的、自然的对外延伸。而在离岸金融市场上，国际因素总是占据最主要的地位。首先，交易的主体大都是非金融市场所在国的。比如，美联储在设立美国国际银行设施（IBF）时规定：金融机构加入IBF后，应在美国境内吸收非居民美元或外币存款，与非居民进行交易。其次，离岸金融交易一般以非市场所在国的货币计量。比如，欧洲货币市场大多以美元作为交易货币。这就使得其所使用的货币客观上游离于货币发行国本国的金融体系之外。再次，离岸金融的作用与影响也是全球性的。离岸金融市场不仅为很多国家提供了有用和相对便宜的经济发展策略，而且便利了全球资本的增长，提高了全球金融市场的周转率和灵活程度，并对全球经济自由化做出了贡献。 同时要注意的是，强调离岸金融的国际性，并不意味着忽视离岸金融市场所在国的主权。（二）虚拟性离岸金融市场是经营非市场所在国国籍的当事人之间金融交易的平台，而这个平台本身是无形的，它没有任何柜台设施，也没有任何物理意义上的交易场所，我们唯一能够确知的可能只是市场所在地而已。首先是由于，离岸金融市场虽然相对独立于传统金融市场，但却是在传统金融市场的基础上衍生出来的，这就使得在同一个场所上依次产生了两个市场，进而使后一个产生的市场显得没有依附的场所。其次，除了市场的无形外，交易本身的无形化也增强了其虚拟性，信息技术的突飞猛进，使得离岸金融市场可以通过发达的网络系统与世界各地随时相联，因而网上交易方式得到大量采用 。再次，离岸金融交易主体的特殊性也导致了交易的网络化。离岸金融市场中70%的资金交易以及90%的外汇交易都是在银行之间进行的 ，此外，其他大型跨国金融机构也占据了相当的离岸市场业务份额，有关的离岸金融业务往往通过电算化的业务网络完成。（三）监管的多头性和松散性离岸金融市场彻底的国际性，使得任何一项普通的离岸金融运作都可能涉及金融市场所在国、货币发行国、金融机构母国、筹资者母国、资金提供者母国等多个国家的主权事项，这导致了离岸金融监管的多头性。没有任何一个国家可以做到对离岸金融监管问题的单独掌控。许多国家为了顺应金融全球化的潮流，增强本国的经济竞争力，而对离岸金融市场的发展采取了宽容的态度，他们不仅选择了宽松的监管政策，而且做出大量的豁免性、例外性规定。事实上，对于多数国家或地区而言，他们一方面虽然试图逐渐加强对离岸金融市场的控制，但另一方面却又不得不竞相采取措施吸引离岸金融业务；而对于少数避税港地区来说，以放弃大部分监管权力的方式，吸引金融机构到本国注册并开办离岸金融业务，更是增加其财政收入的重要手段。所以，离岸金融市场同时接受多个国家的监管，但是各监管当局不约而同地采取了放松监管的作法，这就导致离岸金融市场监管的相对松散性。但要注意的是，离岸金融市场监管的松散性是从总体上讲的，由于离岸金融市场成本较低、交易量大，导致离岸金融交易利润较高的同时风险也较大，故而在风险监管的这一特定问题上，市场所在国以及其他监管主体仍然是不敢大意的。 综上，离岸金融的本质特性是真正的、彻底的国际性。离岸金融市场具有虚拟性、监管的多头性和松散性等区别于传统金融市场的特点。这就为离岸金融交易纠纷的解决带来了特殊性，也使得有关案件管辖权的确定变得不同寻常。二、一般管辖规则适用于离岸金融交易案件的问题及对策目前有关离岸金融交易案件的管辖权的确定，都是依据各国自己的法律或区域性的国际条约（比如欧盟的布鲁塞尔公约）进行的，这使得离岸金融交易纠纷的管辖权冲突比较明显，如果正在草拟中的海牙管辖权公约能够及早制订并生效的话，那么这种状况将得到改观。但即便管辖权的冲突可以在很大程度上消失，由于公约的制订者未必会考虑到离岸金融交易纠纷的特殊性，所以日后仍然可能产生管辖权规则的适当性问题。因此这里先就目前适用于离岸金融交易纠纷的一般国内或区域性管辖规则做一探讨。现有的一般管辖权规则，尽管英美法系和大陆法系对其称谓不同，但我们仍然可以将其做出如下分类：属地管辖原则、属人管辖原则、专属管辖原则、协议管辖原则和推定管辖原则。属地管辖原则是指一国法院对其所属国领域内的一切人和物以及法律事件和行为具有管辖权，在该原则下的管辖依据包括当事人所在地、诉讼标的所在地、被告财产所在地、法律事实发生地等 。属人管辖原则是指一国法院对其本国国民或居民具有管辖权，该原则下的管辖依据为当事人的国籍或住所地。专属管辖是指一国法院对涉及本国根本利益的国际民商事案件具有管辖权，该原则下的管辖依据为国内法中的强行性规定。协议管辖原则是指当事人可以通过合意确定管辖法院，该原则下的管辖依据为当事人的协议，不过目前很多国家都规定当事人协议选择的法院必须与争议有实际的联系。推定管辖是指当原告在一国法院起诉，被告不提出管辖异议并进行实体答辩的，则该法院具有对案件的管辖权，该原则下的管辖依据为被告对原告所选择法院的接受。 由于没有国家在其立法中将离岸金融交易案件规定为专属管辖案件，所以在这里专属管辖原则不适用，而且基于离岸金融交易的国际性，有关案件也确实不适合专属管辖。属人管辖原则和推定管辖原则在管辖依据的确定上比较简便有效，可以没有太大妨碍地运用到离岸金融交易案件中。但是协议管辖原则和属地管辖原则却因为离岸金融交易的虚拟性和国际性而受到较大影响，并因此产生了一些亟待解决的问题。 第一，它使许多国家有关当事人协议选择的法院地必须与争议有实际联系的限制性规定变得多余。很多国家之所以做出这样的限制，主要出于两个目的：一是防止处于优势地位的当事人利用其优势压迫对方当事人接受某种仅有利于自己的协议管辖条款；二是防止法律规避。但是在离岸金融交易中，鲜有以自然人身份出现的当事人，交易主体都是跨国企业、跨国金融机构、政府机构和国际组织等，它们之间更多的是专业技能的不同而没有明显的优势与劣势之分，如果双方要订立管辖协议，之前都会经过正式的程序和仔细的磋商，这也就可以说明为什么在离岸存款那样时间较紧的运作中通常没有管辖协议，为什么离岸银行不能借机出具一份载有协议管辖条款的格式合同，因为对方并非弱势当事人。而关于法律规避，我在前面已经明确主张应该适当允许，如果这一论点可以成立，那么当事人以法律规避为目的而订立的管辖协议也可以是有效的，而对于那些超过合理限度的法律规避行为，也可以在审理或执行中由法官予以认定并通过公共秩序保留对此类行为加以限制。更何况，网络交易方式不同于传统交易方式，交易与特定国家是否具有实际联系不再泾渭分明，所谓的“实际联系”是很容易被创造出来的，比如只需把资金通过往来行机制在欲选择的法院所在国所属的离岸银行账户上过一遍，该国就成为划拨行营业地所在国了。所以，我认为，不必再要求离岸金融交易纠纷的当事人协议选择的法院地必须与争议有实际联系。第二，它使合同履行地和诉讼标的所在地这样的属物管辖依据变得难以确定。首先，离岸金融交易合同的履行通常要通过离岸银行的账户，离岸银行作为跨国金融机构，通常是通过设立分行的形式进入各离岸金融市场的，欲在某一特定离岸金融市场上融资的当事人就直接在分行开立账户并与之交易。在实际的交易中，全部账户往往由总行控制并记载，那么，是不是说不论当事人是与总行还是其分行订立合同，合同都得在总行履行呢？实际上，跨国银行之所以采用分行的形式进入离岸市场，并非出于使所有其分支机构从事的离岸金融交易都在母行履行的考虑，而主要是出于市场所在国监管法规的强制要求 。更何况，总行并表管理其分支机构的账户只是跨国银行的内部作法，而合同履行地的确定终究还是取决于当事人双方的意愿、业务能力和法律地位等因素。一般来讲，既然客户是在某离岸银行的不具有独立法人地位的分行开立账户，那么他应该预见到对方的权利义务实际上由其总行承担，账户将由总行管理，合同履行地也就应该在总行所在地；而如果客户是在某虚拟业务型离岸金融市场上的离岸银行分支机构开立账户，那么双方对于该分支机构没有业务能力、实际业务将在总行履行自然也是心照不宣的；但是，如果客户在交易中明确选择、或者交易的过程明确显示，合同履行地在分行所在地（即离岸市场所在地），那就应该另当别论了。因此，通过离岸银行账户进行的离岸金融交易，其合同的履行地应为向当事人提供账户的离岸银行总行所在地，但当事人明确选择或者交易过程明确显示合同履行地为分行所在地（即离岸市场所在地）的除外。其次，离岸金融交易的标的（包括离岸货币和离岸证券）具有与一般的金融交易标的不一样的特征。按照一般的规则，货币资金的所在地就是该资金账户所在地，账户里的资金以其所在国的货币方式表现，当地法院有能力冻结该资金账户并要求开户行进行转账或支付。但是离岸账户里的资金通常是以外国货币方式表现的，其支付终究需要通过货币发行国的清算系统，如果法院仅凭其是离岸账户所在国就行使管辖权并做出判决，而货币发行国又反对这种作法的话，那么判决将得不到执行。离岸证券的情况也类似于此，有关的交易总是在两大清算机构进行清算和交割，单纯在当事人之间进行账目记载不能达到交易目的。因此，我认为离岸货币应以其发行国为诉讼标的所在地，离岸证券则以清算机构所在地为诉讼标的所在地。三、离岸金融交易案件中的管辖权冲突与解决所谓管辖权的冲突，是指由于各国立法的差异和法律中有关管辖权依据的不同，而造成的不同国家有关管辖权的规范，竞相调整同一国际民商事法律关系的情况。实际上，在一国内部也是存在林林总总的管辖权冲突的，但我们这里讨论的是不同国家间的管辖权冲突，两者具有本质区别，比较明显的一点是：国内管辖权冲突可在国家主权框架内得到协调，并由相关国家权力机构依据宪法颁布法律予以解决；而国际管辖权冲突则只能在国家主权之间得到协调，并由各国的合意来解决。 一般说来，管辖权冲突可以分为消极的管辖权冲突（即依据不同国家的法律各国皆无管辖权）和积极的管辖权冲突（即依据不同国家的法律各国皆有管辖权）。但是在离岸金融交易案件中，可以想见，消极的管辖权冲突不会出现。这是因为，首先，当事人大多会充分利用协议来选择管辖法院；其次，基于离岸金融交易的国际性，这种案件中属人和属物管辖依据众多；再次，没有哪个国家的法院会对事关国家乃至全球金融秩序的案件坐视不理。也是由于同样的道理，可以想见，在离岸金融交易案件中，积极的管辖权冲突将俯拾即是。当然，如果采纳我在上一节中提出充分尊重当事人的意思自治，不必要求当事人订立的管辖协议与争议有实际联系的话，那么管辖权的冲突将大大减少。但是，在当事人意思自治不能发挥作用的时候，由于一项离岸金融交易涉及众多的属人和属物管辖依据，涉案金额往往巨大，在缺乏有效国际协调的情况下，各国法院极可能竞相管辖，从而导致诉讼竞合 。 目前，国际上解决管辖权冲突的作法包括：第一，允许平行诉讼，并以首先作出的判决定案。我国就采取了这种作法。最高人民法院在关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第306条中指出：“中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或签订的国际条约另有规定的除外。”我认为，在缺乏有效的国际协调的情况下，为了维护国家金融主权、保护本国当事人的合法权利，适当允许平行诉讼是合理的。但是需要强调三点：首先，这只是权益之计，平行诉讼的存在终究不利于效率与公平的实现，不利于判决的承认与执行，从长远来看，只有各国积极参与国际协调从而从根本上避免平行诉讼，才是最恰当的作法。其次，对平行诉讼的利用应当适度，否则就会使其蜕变为单边保护主义的工具，这不仅会损害外国当事人的合法权益，而且会破坏一国乃至国际金融秩序的稳定；应当对平行诉讼引入适当的限制机制。再次，关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第306条的规定不清楚，如果从单边主义的立场出发来对其进行解释（实际上常有人作这样的解释 ，则可以认为即使外国法院已经对案件作出终审判决，也不影响我国法院受理该案并进行判决，更不影响我国不予承认和执行外国法院判决；这种片面强调本国管辖权的作法不仅有悖于公平、正义和国际礼让的原则，而且将严重损害在处理离岸金融交易案件中所必需的国际合作，因此我认为应当进一步明确“以首先作出的判决定案”为进行平行诉讼的基本原则。第二，非方便法院原则。这是指在诉讼竞合的情况下，一国法院虽然对案件有管辖权，但是鉴于审理此案将给当事人及司法带来不便，无法保障司法公正，不能使争议迅速有效地解决，而且考虑到对诉讼同样有管辖权的可替代法院的存在，从而依职权或者请求以不方便为由拒绝行使管辖权。这一原则最初产生于英美法系，如今在国际私法上得到了较为广泛的关注和运用。其特点是试图以法官的自由裁量权来平衡原告、被告和法院的利益，具有较大的随意性。在离岸金融交易案件中，如果合理地运用这种原则，可以较为便利地解决管辖权冲突，节省诉讼成本，保障案件公正有效地解决；但若滥用这一原则，则会造成对外国原告实际上的歧视，令其不能在被告母国进行诉讼。可见，这一原则能否起到积极的作用，要看其被如何地运用，从技术层面上讲，也就是要看其检验标准是否合理。我认为，英国和美国以“最合适法院” 作为非方便法院原则的标准，太过宽松和不确定，容易为本国被告所利用；相比之下，澳大利亚提倡的“明显不合适法院” 标准更加科学合理，有利于实现当事人的真正平等，应当予以采纳。所以，为了适应经济全球化背景下各国相互合作以解决民商事纠纷的需要，我国应确立非方便法院原则并以“明显不合适法院”为检验标准。第三，未决诉讼原则。这是指一国法院为支持在他国法院进行的涉及相同当事人及争议事项的诉讼，中止本院诉讼的程序性手段。未决诉讼原则与非方便法院原则在目的和手段上存在诸多相同点，所不同的是，前者只是中止诉讼，后者则是直接撤销诉讼。由于两者密切相关，那些说明确立非方便法院原则的理由可以被用来说明未决诉讼原则的确立。又由于两者具有区别，当他国法院停止或拒绝行使管辖权时，如果一国法院已经依据非方便法院原则撤销了诉讼，则只能由当事人再次起诉；如果法院是依据未决诉讼原则中止了诉讼，则可自行恢复诉讼程序，可见，未决诉讼原则的独到之处在于其有利于保持法院在特殊情况下对管辖权的控制。我国应该确立未决诉讼原则，并使其与非方便法院原则一道成为解决国际民商事管辖权冲突的基本原则。第四，禁诉令。这是指为使在外国法院进行的诉讼终止，本国法院发布的指示当事人不得参加外国法院诉讼的命令。这种方式原本是为协调国内管辖权冲突而产生的，目前只在英国、美国、加拿大等少数几国中存在。由于涉及外国司法主权，这种方式很少得到运用，更何况没有哪个国家的法院会甘愿接受外国法院的命令，最后的结果往往是各国僵持不下。实际上，对于外国司法管辖权的效力，一国不论是基于礼让而放弃管辖，还是为了维护国家利益而坚持管辖，都是运用本国主权的行为，是符合国际法基本原则的；但若跨出国界，自以为是地要求他国法院放弃管辖，则是侵犯了他国主权，有悖于国际法的基本原则，无助于国际民商事纠纷的解决。因此，这种作法应当摒弃。第五，国际条约。目前虽然不存在已生效的全球性国际民商事管辖权公约，但是有的公约已经被制定出来，目前在某些区域范围内，管辖权冲突已经得到了有效的解决，如果各国加强协调，尽早制订出海牙管辖权公约并令其生效的话，那么不仅是离岸金融交易案件的管辖权冲突，而是几乎所有国际民商事纠纷的管辖权冲突都将得到有效的解决。当然，我认为，一项行之有效的管辖权公约不仅应该采纳非方便法院原则和未决诉讼原则以解决管辖权冲突，而且应该尽量统一各国的管辖依据，从根本上避免管辖权冲突。对于我国而言，当前除了以合理的国内方法解决管辖权冲突以外，还应积极参与制订海牙管辖权公约并推动其生效。可见，当前一般以国内法或区域性条约来确定金融交易的管辖权。一般管辖原则中可以适用于离岸金融交易纠纷的包括：属物管辖原则、属人管辖原则、协议管辖原则和推定管辖原则。其中协议管辖原则和属物管辖原则因为离岸金融交易的虚拟性和国际性而受到较大影响，需要做出一定调整。我认为，对于协议管辖的“与争议有实际联系”的限制应不适用于离岸金融交易案件。而对于属物管辖依据中的合同履行地和诉讼标的所在地应当重新确定，我认为，通过离岸银行账户进行的离岸金融交易，其合同的履行地应为向当事人提供账户的离岸银行母行所在地，但当事人明确选择或者交易过程明确显示合同履行地为分行所在地（即离岸市场所在地）的除外；离岸货币应以其发行国为诉讼标的所在地，离岸证券则以清算机构所在地为诉讼标的所在地。离岸金融交易的特殊性使得积极的管辖冲突目前难以避免。解决这一问题的最有效的作法是加强国际协调，出台国际条约，在国际层面上统一管辖依据、确立非方便法院原则和未决诉讼原则；而在目前缺乏有效的国际协调的情况下，各国可以适当地允许平行诉讼，并先在国内层面上确立非方便法院原则和未决诉讼原则；禁诉令的作法应当为各国所摒弃。Luo Guoqiang（International