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西安万智电子技术有限公司与北京网络秀数字传媒文化有限公司侵犯录音制作者权纠纷一案陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2009）陕民三终字第00076号 上诉人西安万智电子技术有限公司（以下简称万智公司）与被上诉人北京网络秀数字传媒文化有限公司侵犯录音制作者权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2009）西民四初字第277号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人赵领到庭参加了诉讼。被上诉人经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，网络秀公司录制了万晓利专辑这一切没有想象的那么糟，内有陀螺、鸟语、达摩流浪者、冬天的天空、墓床、失、时光灯、台阶下、城堡、这一切没有想象的那么糟十首歌曲。苏阳专辑贤良，内有新鲜的花儿开、劳动和爱情、凤凰、宁夏川、土青春、肾良、长在银川、早操晚操、贺兰山下、凤凰（LIVE版本）十首歌曲。刘刚专辑大脸猫爱吃鱼，其中有大脸猫爱吃鱼、男人苦、幸福计划、刚刚好（郭德刚、刘刚）四首歌曲。小林专辑如果水倒流，其中有歌曲悬崖。此外，网络秀公司还先后取得了牙齿与爱情、你要好好的、爱上爱情、葵花点穴手、团团圆圆、下坠、如果我离开、这个冬天来看你、稻草人、可以不流泪、左右手、七月、伤心海、大娃娃、从良、菠菜、我的梦、洛丽塔等歌曲词曲作者及演唱者的授权，为上述歌曲的录音制作者。 2007年6月5日，网络秀公司的委托代理人原江在北京市国信公证处申请对http:/ 网络的部分内容进行证据保全。在公证处人员的监督下，原江使用电脑进入Interner网络，进入（古城信息港）网站，点击页面下方的“陕ICP备06012135号”，进入“信息产业部ICP/IP地址信息备案管理系统”页面，借助域名查询输入“”后可查到在陕ICP备06012135号对应的ICP单位全称为西安万智电子技术有限公司。网站首页URL为，点击可进入古城信息港。在该页面上有“客服电话版权为西安万智电子技术有限公司所有”字样。点击该行字，进入网站。在古城信息港网站上，可以对以下歌曲试听并使用“Total Recorder”软件进行录音：万晓利这一切者没有想象的糟专辑中的10首歌曲，苏阳乐队贤良专辑中的10首歌曲，以及刚刚好、牙齿与爱情、你要好好的、大脸猫爱吃鱼、男人苦、幸福计划、悬崖、爱上爱情、葵花点穴手、团团圆圆、下坠、如果我离开、这个冬天来看你、稻草人、可以不流泪、左右手、七月、伤心海、大娃娃、从良、菠菜、我的梦、洛丽塔。北京市国信公证处对以上行为进行了公证，并出具了（2007）京国证民字第04269号公证书，网络秀公司为此支付公证费2500元，寄送特快违背费45元。 另查明，网络秀公司为证明网站系万智公司开办，除公证书外，还提供了2007年打印的中国万网（）的网页资料，该网页资料上显示：“Registrant Contact”、“Technical Contact”、“Billing Address”、“Technical Address”均为“xi an wang sheng dian zi ji shu you xian gong si xian shanxi 266071”，“Registrant Organization”为“Li xiao dong”，网络秀公司认为以上地址为拼音，即万智公司，联系人李小东为万智公司当时的法定代表人。另外，网络秀公司还提供了2007年打印的海南网上人才市场（）、中国西安人才网（）的网页资料。网页资料上显示万智公司网络部给古城信息港门户网站招聘网站编辑实习生，单位主页为，联系地址西安市南二环东段62号伟业都市远景16B。网络秀公司提供的中国万网资料、海南网上人才市场的资料与当时网络上展示内容一致。中国西安人才网上的内容与网络秀公司提供的不完全一致，展示的部分页面上载明，万智公司为陕西医疗器械网网络部招聘软件工程师，单位主页为，联系地址为西安市北稍门联志路79号东金花园1号楼A座1002室。信息产业部网站上无法查到陕ICP备06012135号备案登记的资料。网络秀公司请求万智公司赔偿损失是按每首歌3000元计算的，但未提供充分的证据。 原审还查明，陕ICP备06012135号当前对应的ICP单位已不是万智公司。 原审法院经审理认为，录音制品是指任何对表演的声音和其他声音的录制品。录音制作者是指录音制品的首次制作人。中华人民共和国著作权法第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持、代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其它组织为作者。”最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第七条第二款规定：“在作品或制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证据的除外。”本案中，万晓利专辑这一切没有想象的那么糟、苏阳专辑贤良、刘刚专辑大脸猫爱吃鱼、小林专辑如果水倒流等由网络秀公司录制完成；此外，网络秀公司还先后取得了牙齿与爱情、你要好好的、爱上爱情、葵花点穴手、团团圆圆、下坠、如果我离开、这个冬天来看你、稻草人、可以不流泪、左右手、七月、伤心海、大娃娃、从良、菠菜、我的梦、洛丽塔等歌曲词曲作者及演唱者的授权，为上述歌曲的录音制作者，万智公司对此没有提出相反的证据，因此应视为网络秀公司依法享有上述歌曲的录音制作权，其有权限制他人未经许可，在互联网上传播涉案歌曲的权利，万智公司认为网络秀公司不能证明其的网络传播权取得合法许可，故诉讼主体不适格的主张，于法无据，本院不予支持。根据本院查明的事实，本案所诉事实发生时，陕ICP备06012135号对应的ICP单位全称为西安万智电子技术有限公司，网站首页URL为，点击可进入古城信息港。在该页面上，有“客服电话版权为西安万智电子技术有限公司所有”；在同一时期的中国万网（）的网页资料显示：该网站Registrant Contact”、“Technical Contact”、“Billing Address”、“Technical Address”均为“xi an wang sheng dian ai ji shu you xian gong si xian shanxi 266071”，“Registrant Organization”为“Li xiao dong”， 网络秀公司认为以上地址为拼音，即万智公司，联系人李小东为万智公司当时的法定代表人。中国西安人才网（）的网页资料上均显示万智公司网络部给古城信息港门户网站招聘网站编辑实习生，单位主页为，联系地址西安市南二环东段62号伟业都市远景16B。由此事实可以相互证明，古都信息港为万智公司所有或经营管理，万智公司作为本案被告，诉讼主体适格。另外，本院注意到虽然中国万网网页资料显示的拼音字母为“wang sheng”而非“wang zhi”，且中国西安人才网部分页面内容与网络秀公司提供的不一致，但因“wang sheng”并非本案认定事实的唯一证据，同时网络内容可以随时删除和不断更新，故以上内容也不足以否认古都信息港是万智公司开办。网络秀公司认为古都信息港网站系万智公司开办，其依据是北京国信公证处公证书、万网上显示的登记资料及海南网上人才市场及中国西安人才网上的招聘信息；因该组证据可以相互印证，故网络秀公司的主张，事实依据充分，本院依法予以支持。万智公司辩称，古都信息港并非其所有或经营管理，提交了原告起诉后信息产业部ICP地址信息备案管理系统中查询结果作为证据。由于该证据是在原告起诉的事实发生近两年后的查询结果，存在着相关ICP地址对应单位发生变更的可能，故其证明效力低于原告提交的相关证据。依照最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七十三条第一款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，鉴于网络秀公司提出证据证明古都信息港系万智公司经营和管理后，万智公司并没有提供充分的证据予以反驳，故其此项辩称理由，事实依据不足，本院依法不予支持。著作权包括人身权和财产权，其中信息网络传播权是以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。中华人民共和国著作权法第四十一条规定：“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人录制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。”本案中，万智公司未经网络秀公司许可，在其经营的网站上向公众提供涉案歌曲的在线播放、手机铃声下载和点播服务，根据中华人民共和国著作权法第四十七条“未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”之规定，已构成对网络秀公司依法享有的录音制作者权的侵害。网络秀公司认为万智公司的行为侵犯了其信息网络传播权，符合法律规定，本院依法予以支持。中华人民共和国著作权法第四十七条第一款第（四）项规定：“未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。”网络秀公司请求万智公司立即停止涉案歌曲的在线播放、手机下载和点播服务，符合上述法律规定，本院依法予以支持。网络秀公司请求万智公司在其经营的网站主页向其公开赔礼道歉，因赔礼道歉是与人身有关的权利受到侵害时的一种民事责任承担方式，本案万智公司并未侵害网络秀公司的人身权，故其此项请求，事实依据不足，本院依法不予支持。至于损失赔偿额的计算，根据中华人民共和国著作权法第四十八条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿”、最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第二十五条“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”、第二十六条“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”之规定，网络秀公司请求万智公司赔偿损失12.9万元及为调查万智公司侵权行为所支出的合理费用5000元，因网络秀公司未能提供损失的充分证据，本院依法不予全额支持。鉴于万智公司侵权获利、网络秀公司因侵权受损的数额均难以确定，考虑到争讼之作品的类型、万智公司的主观过错程度、网站的知名度、侵权方式、侵权行为持续时间、侵权情节、造成的后果等因素，本院酌情确定包括合理的调查费用在内的赔偿数额为2万元。综上，判决：一、万智公司立即停止涉案歌曲的在线播放、手机铃声下载和点播服务。二、赔偿网络秀公司损失2万元；三、驳回网络秀公司其余诉讼请求。案件受理费2600元，由网络秀公司负担1000元，万智公司负担1600元。 万智公司不服上述民事判决，向本院提起上诉。其上诉理由为：被上诉人未能提供充分证据证明古城信息港网站为上诉人所有和经营，所提供的公证书公证程序存在瑕疵，不排除被上诉人自身对页面的修改和处理；所提供的西安人才网上内容与展示内容不一致；且原审查明陕ICP备06012135号当前对应的ICP单位已经不是万智公司，故上诉人不是侵权网站的所有人和经营者，原审判决判处无事实依据。原审判决不能正确适用著作权法确定赔偿数额，在上诉人没有违法所得，被上诉人亦没有实际损失的情况下，判处上诉人赔偿2万元损失不当。 网络秀公司庭后提交书面意见，其辩称上诉人是侵权网站的所有人和经营者，其行为构成对被上诉人著作权的侵害。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，其上诉理由应予以驳回。 庭审中，上诉人提供09年11月在网上查询的三组证据。一、工业和信息化部ICP地址备案管理系统公共查询，以期证明古城信息港的备案号为王卫东个人拥有。二、王子绿城科技发展有限公司网站，以期证明该公司才是古城信息港的所有者和经营者。三、王子绿城科技发展有限公司营业执照复印件，以期证明该公司经营范围包括网络施工和技术服务业务。因被上诉人经合法传唤未到庭参加诉讼，故没有质证意见。以上证据均为上诉人于2009年11月提取的，不能证明本案2007年侵权时的真实情况，本院不予认定。 原审判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院经审理认为，2007年6月5日，在北京市国信公证处工作人员的监督下，被上诉人委托代理人原江使用公证处计算机，进入网站，查询到该网站对应的陕ICP备0612135单位为万智公司。同时对该网站部分网页内容进行打印，并对网页中所载的部分歌曲使用“Total Recorer”软件对进行了录音。北京国信公证处对以上操作过程制作了现场工作记录，由监督人员签名，并出具（2007）京国证民字第04269号公证书，证明原江查询内容与网页实际情况相符。上诉人没有证据证明被上诉人在操作时对网页进行过修改和处理，故据此足以认定侵权网站为万智