公司法人和法定代表人的行为重合.docx

论公司法人和法定代表人的行为重合10法一 刘凡凡 41006029相关定义一、公司法人界定民法通则第36条规定:“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”除了依特别法和习惯法而形成的在任何特定场合只有单独一个自然人组成的组织外，法人从来都是若干人的组合，在任何特定时间都不同于和独立于作为其构成成员的自然人。它用自己的名称进行活动，有自己独立支配的财产，能独立地从事诉讼活动并独立地承担民事责任。二、公司法定代表人的界定 法人是独立的民事主体，有其意思表示的资格和能力，使其能和自然人一样享有权利并承担义务。要实现这一目标，法律应当设定由一个自然人或若干个自然人成为法人的法定代表。在国外，代表公司的是董事会和经营董事，在我国则是法定代表人。我国民法通则第38条规定:“法人的法定代表人是依照法律或法人的组织章程的规定，代表法人行使职权的负责人。”根据我国公司法之规定，总经理代表公司时要有章程规定或董事会授权，董事会不具有集体对外代表公司的权利，董事个人无权对外代表公司，公司的唯一代表为董事长。有限责任公司不设董事会的，执行董事为公司的法定代表人。三、公司法定代表人越权行为的界定法定代表人享有公司法人之代表权，几乎公司的一切外部活动都应由法定代表人实施，但法定代表人之代表权并不是毫无约束的。相反，它要受到以下几个因素的限制。第一，法律的规定。即由法律直接规定，在某些特定场合，法定代表人依法不能代表法人。如公司法第193条规定，当公司因破产或解散而实施清算时，只有清算组才能代表公司参与民事诉讼活动。第二，公司章程的制约。在我国，章程限制是对法定代表人代表权限制的主要方式之一。章程对代表权的限制主要通过两种方式:一 是通过章程中的经营范围条款来限制。经营范围条款是章程的绝对必要记载事项，法人必须在核准登记的范围内从事经营活动。相应地，法定代表人也必须在章程确定的经营范围内代表法人从事经营活动。二 是规定某些特定事项需经股东或董事会表决或通过其他特别程序才能实行，进而限制法定代表人的代表权。如果公司章程规定某些重大事项必须由董事会决议后方可为之，则法定代表人不能擅为，否则即构成越权。三 股东大会、董事会决议或公司的其他规定。章程不可能规定所有事宜，有些事项需通过股东大会、董事会决议或公司的其他规定来确定，法定代表人超越这些决议规定的，也应承担一定责任。四、超越授权范围的越权超越授权范围的越权是指法定代表人的越权行为虽超越了公司授权的范围，但没有超出公司经营范围之越权。根据我国现行法律规定，法定代表人未超出公司经营范围之越权行为为有效行为，对此公司应承担法律责任。这种法律效果是由表见代理制度决定的。按照一般代理理论，被代理人公司对代理人董事的追认权具有极大的任意性，容易造成公司对越权责任和风险负担的逃避，使相对人利益受损。五、超越经营范围越权超越经营范围越权是指公司法定代表人超越公司经营范围之越权。依据我国现行立法规定，法人应当在核准登记的经营范围内行为，如民法通则第42条规定:“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”公司法第11条规定:“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。”以上规定皆采取正面方式而未采取反面方式对企业法人越权行为作出禁止性规定。从现行立法来看，不能直接得出经营范围限制法人权利能力、经营范围外行为无效的结论。就司法实践而言，法院在民事审判过程中，一般坚持超越经营范围行为无效的立场，将超越经营范围的行为多认定为违法无效行为。但是，随着市场经济立法与实践的发展，人们逐渐意识到，法人的经营范围只是法人对法定代表人的限制机制，这种限制仅具有内部效力，对外则不应对相对人发生法律效力现行的弊端和问题 首先，“以人治企”的思路将导致企业治理结构的僵化。这一思路来自于计划经济，由于当时企业的经济命脉和经营大权掌握在政府手中，因此企业的领导者也往往由政府委派信得过的人选来担任，强调的是“领导”企业而不是“代表”企业。但在经济体制改革不断深入的今天，如果还是强调“个人”在企业治理中的“领导，作用，将导致集权而使现代企业制度中“三权分立的治理结构无法实现。 其次，“法定代表人”的“法定”性与“意思自治”原则有冲突。法人制度和公司法均属于私法领域，而“意见自治”原则是私法领域内的重要原则。公司作为商事活动的主体理应有权选择适合自己的代表制度。但法律的强行规定挤压了私法自治原则的适用，不利于公司治理目标的实现。 第三，法定代表人制度会带来诉权上的困扰。作为法定代表人的董事长在公司诉讼事务中享有法定的代表权，具有不可替代的作用。除非得到董事长的授权，公司的其他董事无法代表公司参加诉讼。这种设计给公司诉权的行使带来了极大的困扰。若董事长消极抵制提起诉讼，公司就无从启动诉讼;反之，若董事长积极参与，代表公司向法院提起诉讼，即使多数董事认为不当，也无法阻止。 第四，公司代表的法定单一制，导致董事会和其他董事的权利被架空。公司的权力机制是分权和制约。董事会在现代公司治理中的作用在于“商议”、“讨论，和“共同决定O但公司代表的法定单一制使得董事会的这一作用无法体现，很多情况常常是董事长一人说了算。在法定代表人单一制下，当出现董事长专权时，决策的科学民主就无法实现。最后，该制度会造成责、权、利不对称的状况。法定代表人制度的弊端在小公司中表现为董事长的独断专行，在大公司中还会表现为责、权、利的不对称状况。在大公司中，董事长无法涉及到公司的全部生产经营活动，因此往往预留自己的印章在秘书或其他行政人员处。在这种情况下，很有可能造成法定代表人印章被乱用，真正发生纠纷时，董事长可能根本无从得知是谁加盖了自己的印章，无法找到真正的责任人。在实践中，董事长因为自己并不知情而拒绝承担责任或参加诉讼的情况也时有发生。一些思考和建议 通观大陆法系和英美法系的做法，大部分国家都赋予了董事会广泛的权力，公司的重大经营决策由董事会决议通过，具体由哪个或哪些董事签字并不是问题。而且无论是大陆法系还是英美法系，承认每个董事都享有对公司的代表权也是通行的做法。在公司法的修改过程中，借鉴他国有关公司代表制度的合理内核，将有助于完善我国的法人代表制度。 首先，对董事长的职权进行限定。董事长不应享有凌驾于其他董事之上的代表权。现行公司法第120条中有关董事长可以在董事会闭会期间代行董事会部分职权的规定必须进行改革。董事会作为公司的重要决策机构，不应存在闭会的问题，应是重要的常设机构。而现行公司法这一条的规定无疑将董事长的权力进行了扩大，同时缩小了董事会的权力。建议在明确董事会地位的同时，废除该条规定。 其次，为了保障交易安全和第三人利益，建议在公司法的修改中，参照日本商法，增加“表见代表权”的有关规定，即规定“董事或其他被认为享有公司代表权的人所实施的行为，即使无代表公司的权限，公司也应对第三人负责。”因为公司内部的章程或约定不应产生对外的效力，善意第三人无从得知公司的内部决议，也无从考察公司代表权的具体归属。公司法中增加“表见代表权”的规定将有助于保障交易安全。 第三，有关董事会会议记录的规定。现行公司法第49条第3款规定:“董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。”笔者认为，这一条款还应细化。建议增加“对于某项决议所提出的反对意见应特别记录在案，如果该项决议给公司带来了损失，则提出反对意见的董事将可以根据该记录免除赔偿责任。”董事会会议记录制度将在明确各董事的权责方面起到重大的作用。在经济体制改革不断深化的今天，公司法的作用也在不断加强。但我们必须看到，经过十年的实践检验，公司法中有些规定不可避免地暴露出不完整性和含糊性，有关“法定代表人”的规定亦是如此。我们必须正视法定代表人制度中存在的种种弊端，借鉴他国公司立法中的合理内核，在公而法的修改过程中对其不断完善，建立适合我国经济体制改革和企业治理结构的法人代表制度。参考文献：1. 法人代表制度弊端及其完善，徐彦冰，中国知网链接：/kcms/detail/Detail.aspx?dbname=CJFQ2004&filename=FXZZ200407003&filetitle=%e6%b3%95%e5%ae%9a%e4%bb%a3%e8%a1%a8%e4%ba%ba%e5%88%b6%e5%ba%a6%e7%9a%84%e5%bc%8a%e7%ab%af%e5%8f%8a%e5%85%b6%e5%ae%8c%e5%96%842. 公司法定代表人越权行为若干问题探讨，张桂霞，中国知网链接：/kcms/detail/Detail.aspx?dbname=CJFQ2004&filename=CZSW200405014&filetitle=%e5%85%ac%e5%8f%b8%e6%b3%95%e5%ae%9a%e4%bb%a3%e8%a1%a8%e4%ba%ba%e8%b6%8a%e6%9d%83%e8%a1%8c%e4%b8%ba%e8%8b%a5%e5%b9%b2%e9%97%ae%e9%a2%98%e6%8e%a2%e8%ae%a83. 论企业法人越权与法定代表人越权，郭琼，肖伟志，中国知网链接：/kcms/