辞职或被解聘之前应掌握的知识.doc

辞职或被解聘之前应掌握的知识 作者：李燚入库时间：2009年4月7日 一、广义的裁员包括三种第一种，所谓的“任意解除”的裁员。劳动合同法第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；评：试用期内也不能随意辞退劳动者，是否符合录用条件，由用人单位举证；（二）严重违反用人单位的规章制度的；评：“严重”二字很重要，什么情况属于“严重”，应当在规章制度中进行明确以利于操作。（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；评：“重大损害”应当以书面形式量化，如达到10000元则为“重大损害”，否则裁判者的自由裁量会让你摸不着北；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；评：怎样才算“严重影响”，这个举证责任有点难，此条的背后是不是也可以说明只要不造成“严重影响”，建立双重劳动关系也无妨？（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；评：劳动者的欺诈手段，基本上是提供虚假资料，如假文凭、假证件、假经历等；（六）被依法追究刑事责任的。评：法律仅限于被追究刑事责任，被劳教、刑事拘留、行政拘留均排除在外；第二种，所谓的“提前解除”的裁员。劳动合同法第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；评：用人单位需充分掌握医疗期的有关规定，否则，少算一天都会被认定为违法解除，得支付赔偿金了。（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；评：这里的“调整工作岗位”是不需劳动者同意的，实践中很多企业往往会滥用该条；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。评：客观情况发生重大变化，法律只赋予用人单位解除权，这对劳动者好像不公平，很多情况下，劳动者更想解除。第三种，一般意义上的“裁员”。劳动合同法第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的；裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。评：劳动法规定裁一人也得履行本条规定的程序，此条与劳动法的规定相比，放宽了裁员的标准，增加了裁员的范围。二、哪些情况不得“裁员”？劳动合同法第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （不得提前解除或裁员）（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。评：劳动者具备上述条件不代表有了“护身符”，如有第39条之情形的，同样可被辞退。三、 新型“裁员”方式案例1，迁出深圳：TCL电脑搬迁 员工“自己离开”为了节约经费，TCL 电脑近日开始搬至惠州总部，简单的一项搬迁举动，引起了多位员工的集体离职。据了解，早在今年8月，TCL电脑就进行了一次裁员，裁员后员工所剩不到一百人，如今随着员工“自己离开”，TCL电脑仅剩30人左右（我：应该是指总部）。劳动合同法第三十四条用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。评：用人单位发生合并或者分立后，往往会出现原岗位消失或变更、工作地点发生变化等情况，劳动者如无异议，当然可继续履行，如劳动者不同意呢？案例2，削减人员：清华同方加压 员工“自己离开”由于PC业绩迅速下滑，清华同方裁员比例超过了三成。清华同方高级副总裁李健航说：“我现在要求他们一个人做两个人的活。加大投入研发的钱，同时去削减其他开支，比如人员。我们就是要让那些能力不够的，不创造价值的人离开。”李健航这样美化裁员的原因。劳动合同法第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。评：变更劳动合同需采用书面形式，很好！在这之前，用人单位单方面随意调整员工工作岗位、工作地点、劳动报酬的案例实在太多了，现在，无书面变更协议的，变更行为无效。案例3，遭遇“讨薪”：博客网拖欠 员工“自己离开”11月初，某自称博客网员工的人士发表博客文章，声称博客网已拖欠员工4个月工资，上百名员工一度找到公司老板方兴东讨薪，最终未果。随后方兴东承认博客网遭遇资金困难，原因在于诺基亚有一笔账款一直未付。诺基亚公司知情人士表示，几个月前诺基亚的确与博客网就手机博客的项目开展过试探性合作，伹“进展很不顺利，项目早巳搁浅了”。另一方面，方兴东称正在寻找新的融资。博客网CEO称：如果没有新的融资进入，博客网的生存可能出现问题。案例4，“带薪长假”员工“自己离开”每天都没活干，闲在工厂无聊至极，恰好厂里出台了针对赋闲职工的“带薪长假”制度，她只好“休假”走人。劳动合同法第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；评：强行给员工“放假”或“停工”，可视为未提供劳动条件；附：比较强悍的裁员沃尔玛已经不是第一次就劳工问题和员工发生争议。此前，沃尔玛曾经因为拒建工会，被中国全国总工会批评。目前，沃尔玛在中国有两个系统，一个是沃尔玛全球采购中心（采购系统），一个是沃尔玛中国（超市系统）。到目前为止，沃尔玛仅在超市系统建立了工会，而在采购系统，至今没有建立工会。如果有工会的话，那么这样大规模的裁员，是必须要通过工会，由工会代表工人和管理方协商，才能实行的。四、 裁员后经济补偿问题第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；评：“被迫解除”；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；评：注意这里强调解除劳动合同是用人单位提出的，“协议解除”；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；评：“通知解除”。（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；评：“裁员”。（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；评：仅限于固定期限劳动合同，“合同终止”。（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。评：为今后法律预留接口，“兜底条款”。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。评：不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿在深圳已经适用多年了，更具公平合理性。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。评：计算封顶待遇仅适用于高工资收入者，普通工资收入者尚不够格“享受”。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。评：工资具体包括哪些项目，这关系到经济补偿金的数额，劳动者得仔细看清楚了。五、经济危机下的裁员记得前段时间，中央台有做过一个类似的访谈节目，有涉及到经济危机下公司擅自大规模裁员的合法性问题。主持人引用了劳动法第27条的规定：“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。”和劳动合同法第41条：“需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数10%以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员”这就提醒大家说，没有经过“报备”的裁员，是不合法的。我猜在此之前，应该很少会有企业知道裁员还需要“报备”政府部门。但，其实这样的规定是一直都在的，因为劳动法也已经存在了十几年了，只是一直都没有真正的执法必严而已。个别偶尔公司私自裁员，并不会对社会造成太大的影响，加上劳动法的这个规定操作性实在太低，所以一直都处于这样有等于无的状态，没有企业在执行，而也没有政府部门在监督。不过，新劳动合同法出台得还真是时候，刚好明确了裁员规定，刚好遇到了大规模经济危机下的大规模裁员潮。不论它的出台，遭受了怎样的质疑，但包括对限制裁员在内的规定，也真的是在今年红了一把。再回过头去看开头的访谈，主持人询问嘉宾怎么看时，当场嘉宾是相当激动的说，企业都活不下去了，不准裁员，政府是不是要拿钱出来发企业员工薪资呢。当媒体都在宣传法律能够叫停企业突击的大规模裁员，以为各地政府出台规定强制企业裁员时必须上报能够减轻裁员所带来的危机时，带“薪”长假、“无薪休假”也随之出现，即使带的“薪”只是为了应付法律的薪，而对于大多数的人来说，即使带着温饱不给的薪，受法律限制还无法重新寻找工作，还不如直接拿补偿金回家或者另谋出路来得实际。而如果法律强制带薪休假