物权法实施后金融业的风险提示及防范.doc

物权法实施后金融业的风险提示及防范2007年10月1日正式实施的物权法，在众多领域有着重大突破，特别是与金融业息息相关的新担保物权制度，在相当程度上弥补了现行担保法的不足，为金融业的发展提供了崭新契机。但机遇与挑战并存，金融业在抓住机遇力促工作再上新台阶的同时，应准确识别风险，并积极做好风险防范工作，以迎接新担保物权制度带来的新挑战。 一、正确理解物权法定原则 “物权法定”是物权的最基本原则，其主要体现在两个方面：一是物权的基本权能必须由法律规定；另一方面是必须遵守物权法中对物权禁止性的规定。 物权法规定：“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产均可抵押”、“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质”、“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利可以出质”，可见，对担保物的选择：以财产权利出质的应严格遵循物权法定原则，以不动产、动产抵押的或动产质押的以物权法定主义为基本原则，以物权推定主义例外为补充。因此，在办理抵质押业务过程中，既要抓住物权法预留的法律空间积极拓展新的融资资源，又应遵循这一原则慎重选择担保物，谨防所选择的标的物，因不能设立有效的担保物权而给主债权带来的风险。 具体标的物的选择可考虑其应具备以下几个条件：一是有权处分性。即抵质押人须对抵质押财产享有所有权或处分权；二是交换价值性。因抵质押权是直接支配抵、质押物的交换价值的权利，故作为标的物的抵质押物必须具备交换价值；三是可让与性。具备交换价值的抵质押物必须依法可以转让他人，从而为抵质押权的将来行使和最终变价创造条件。 二、合理运用公示公信原则 以公示确定权利的性质与归属，以公信维护着公示与公众间既存在法律信用关系，公示公信原则是物权的另一基本原则。如果在实践中未能很好运用这一原则，势必使担保物权和信赖利益得不到有效保障，必将会引起交易的混乱，最终损害到交易的安全。具体运用应从以下方面把握： .正确选择公示方式。不同性质的抵质押权的设立需要不同的公示方式，未进行公示或选用了不恰当的公示方式，将会产生抵质押权不能设立或不能对抗善意第三人的风险。具体公示方式选择如下：设定抵押权以登记为公示方式，其中，以不动产和不动产物权抵押其抵押权自登记时设立；以动产抵押其抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人； 设定动产质权以交付为公示方式，其质权自出质人交付质押财产时设立； 设定权利质权则既有以登记为公示方式又有以交付为公示方式，其中，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立，没有权利凭证的，质权自登记设立；以基金份额、股权、注册商标专用权、专利权、著作权、应收帐款出质的，其质权自登记时设立。 2.合理选择登记机构。目前，由于登记的管理体制不顺，登记机构众多且各自为政，既影响公示效果又影响交易的效率，因此，在办理业务过程中，为了有效提高交易效率和维护交易安全，应依据法律法规合理选择登记机构。物权法重新确认的登记机构：一是以动产浮动抵押的，应选择工商行政管理部门进行登记；二是以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，应选择证券登记结算机构进行登记；三是以其他股权出质的，应选择工商行政管理部门进行登记；四是以应收账款出质的，应选择信贷征信机构进行登记，目前，中国人民银行设立的征信中心建立有人民银行企业和个人征信系统，在此类机构办理出质登记具有相当的公示力和公信力。 关于不动产抵押登记。物权法确立了国家对不动产实行统一登记制度，包含以下几点：一是确定了不动产登记的属地原则，即由不动产所在地的登记机构登记；二是确定了由统一机构来负责登记事务；三是具体由哪个机构来负责登记有待于其他法律和行政法规规定。 3.尊重不动产登记薄的权威。不动产登记薄是有效的表明权利人就不动产所享有的权利的源证明文件，能够清晰的展现不动产上的权利变动状况，具有无可争辩的权威和最高公信力。在业务操作中应注意：一是对抵押人提交办理不动产抵押的资料认真查询核对，确保抵质押合同约定事项以及办理在抵押权人名下的他项权证记载事项与不动产登记薄保持一致；二是若发现不动产登记薄记载的事项确有错误，应及时申请更正登记，相关权利人不同意更正的，应及时申请异议登记。 三、科学设定合同条款 合同是规范各方当事人如何进行交易，如何控制交易，分配和防范风险，保障权利和解决争议的纲领性文件。金融业大部分业务都围绕着合同展开，科学、严谨的合同条款是合同是否完备的关键，物权法对合同条款的设定提出了新的要求： 1.客观体现担保合同的从属性。 担保合同是主债权债务合同的从合同，担保的目的是为了保障当事人合同法律关系中的债权的实现，没有主合同所产生的债权债务，也就无所谓担保。物权法与担保法相比则强调了担保合同的从属性，即除法律另有规定外，担保合同不得独立于主合同，而担保法则规定当事人可以约定担保合同独立于主合同。因此，在实践中应注意区分两法的不同，不得随意约定担保合同独立于主合同之外。 2.正确区分抵质押合同与抵质押权。 物权法与担保法最大的不同就是不再将抵质押合同与抵质押权混为一体，而是将抵质押合同的生效条件与抵质押权的设立条件作了严格区分：抵质押合同属于原因行为，该行为是否有效，应依据合同法规定的生效要件来判断，其生效时间为合同成立之日，而抵质押权是否设立，则依据是否存在处分行为，即是否登记或交付，其设立时间为登记或交付之日。 由于抵质押合同由实践性合同变更为诺成性合同，因而在实践中，极易发生抵质押合同生效后抵质押人违背信用原则或者其他原因导致抵质押权未能设立，担保债权沦为一般债权而丧失了优先受偿性，从而无法实现成立抵质押合同的目的，加大了实现债权的风险。因此，在实际操作中可考虑将抵质押合同的生效时间约定为抵质押权设立之时。 3.特别约定实现担保物权的费用。 物权法对担保物权的担保范围规定为主债权及利息、违约金、损害赔偿金、保管财产和实现担保物权的费用，但在实际操作中，法院往往对拍卖费、变卖费、诉讼费、申请法院强制执行费给予支持，却对因实现担保物权发生的其他费用（特别是律师服务费）给予支持的并不多见。鉴于物权法对担保范围给当事人预留了意思自治空间，在合同中，应特别约定律师服务费等实现债权的费用。 4.先预性的设定担保物权实现的条件。 物权法规定债务人不履行到期债务，或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人都可以实现担保物权，将实现担保物权的条件依据“意思自治”原则交由当事人去自由约定。据此，在交易之前，应将债务人与担保人发生有可能危及债权安全的行为或事项，先预性的设定为实现担保物权的条件，以防范风险，确保交易的安全。 5.积极关注地役权的抵押 所谓地役权是指土地上的权利人，为了自己使用土地的方便或土地利用价值的提高，通过约定而得以利用他人土地的一种定限物权。地役权是物权法新设立的一种物权，我们不能因尚未对其形成普遍认识而忽视了它的存在。当以存在地役权的土地承包经营权、建设用地使用权等进行抵押时，应约定该地役权一并抵押，否则在实现抵押权时，抵押物的价值将大打折扣。 四、审慎进行合同变更 合同的变更就意味着合同权利义务的转移与变化，在操作中稍有不慎，就有可能导致权利丧失或得不到有效保障，因此，合同的变更不仅要符合形式要件即必须采用书面形式，还要符合其他条件。 1.合同主体的变更。合同主体的变更，是指合同关系保持同一性，仅改换债权人和债务人的现象。合同主体的变更实际上就是合同权利义务的转让。债务转让。债权人允许债务人转让债务时，首先应确保有利于债权的安全和债权的实现；其次，在第三人提供担保的情形下，应考虑担保人愿意为债务人提供担保的特因性，必须征得担保人的书面同意，否则担保人将不再承担相应担保责任。债权转让。债权人将债权让与他人，在没有法律另有规定或当事人另有约定时，不得将担保权与主债权分离而转让或作为其他债权的担保。 2.主合同的内容变更。合同的内容变更，是指当事人不变，合同的内容予以改变的现象。主合同内容的变更是否影响到由第三人提供抵质押的担保责任，物权法与担保法都没有对其进行规定，但比照保证责任的相关规定，主合同的内容的变更特别是主要条款的变更，如合同的履行期限、金额等不利于担保人条款的变更，应征得担保人的书面同意，否则担保人极有可能不再承担相应担保责任。 3.抵质押物的变更。在抵质押期间，首先，抵质押人经抵质押权人同意转让抵质押物的，应当将转让所得的价款向抵质押权人提前清偿债务或者提存，转让的价款超过债权数额的部分归抵质押人所有，不足部分由债务人清偿；其次，债务人或抵质押人用其他抵质押物替代现有抵质押物，应确保替代抵押物足值且易于变现。 五、充分考虑担保物权优先受偿的限制 设定担保物权的目的在于确保主债权的有效实现，担保物权的法律效力主要体现在享有优先受偿权，即在实行担保物权情形时，主债权人享有优于一般债权人而获得的先位受偿的权利。但在法律另有规定的情形下，担保物权的优先受偿权受到一定的限制，因此，在设定担保物权时应充分审查其是否存在这些限制情形： 1.国家的税收权。首先，税收征收管理法明确规定“税收权应当先于抵押权、质权、留置权执行”，可见国家税收权优于抵质押权；其次，该法同时规定“税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告”，“抵押权人、质权人可以请求税务机关提供有关的欠税情况”。因此，担保物权人可据该法提供的手段和税收部门提供的信息，对担保物权设定人是否存在欠税的情形进行审查。 2.特定情形下的未清偿职工债权。担保物权人在企业破产时，对破产人的特定财产享有担保权的，可就该特定财产优先受偿，但在企业破产法公布前（2006年8月27日）形成的未清偿职工债权，在按照正常清偿顺序无法实现时，则以设定担保的特定财产受偿，在此种情形下，未清偿的职工债权优于担保物权。因此，对担保物权设定人是否存在2006年8月27日前未清偿的职工债务，亦是审查的重点。 3.承租人的优先购买权。物权法规定“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，其表明： 标的物先租赁后抵押情形下的处理规则。尽管担保物权的优先受偿权其内容在于抵押物的价值，承租人的优先购买权其内容在于抵押物的所有权，但在标的物先租赁后抵押的情形下，实现担保物权时，若没有在合理期限内通知承租人，则构成对承租人优先购买权的侵害，承租人可主张该处置行为无效，这必然会导致担保物权的实现受阻，进而影响实现担保物权的效率和增加不必要的成本。因此，在此种情形下，“买卖不破租赁”，应充分尊重承租人的优先购买权。 标的物先抵押后租赁情形下的处理规则。首先，已登记的抵押权可以对抗在后的租赁权。因为无论动产或不动产抵押，只要一经登记便产生公示公信效力，足以对抗善意第三人，此时不再适用“买卖不破租赁”的规则，抵押权优于租赁权；其次，未经登记的抵押权不得对抗在后的租赁权。未经登记的抵押其抵押权不能设立或不得对抗善意第三人，当然就不能对抗租赁权人，在此种情形下，实现担保物权时还须尊重承租人的优先购买权。 4.建筑工程承包人的优先受偿权。承包人的优先受偿权是一种法定优先权，绝对优先于抵押权，不因当事人放弃而丧失，因而设定建筑工程抵押权时，仅仅要求建筑工程承包人放弃其优先受偿权无任何实际意义，规范的做法应当是在剔出发包商拖欠建筑工程承包人的合理工程价款等因素后，再对确定适当的担保额。 六、积极实现担保物权 担保物权的实现是担保物权的价值所在，经济、效率是实现担保物权的价值追求。农信社的金融资本能否实现安全性、效益性、流动性，关键就在于当信用发生危机时担保物权能否及时变现。 1.准确适用法律冲突规则。 物权法是关于物权的一般法，但不是规范物权的唯一法律，其他法律有关物权的规定难免与物权法发生冲突，只有正确适用冲突规则，才不至于产生法律上的混乱，具体运用如下：土地管理法、农村土地承包法等特别法与物权法冲突时，依据特别法优于一般法之规则适用特别法； 担保法与物权法冲突时，依据上位法优于下位法之规则适用物权法； 同阶位的民法通则与物权法冲突时，依据后法优于前法之规则适用物权法。 2.正确区分人的担保和物的担保并存时的责任分担。 物权法在债务人自己提供物的担保的情况下采取了“物的担保优先于人的担保”，在第三人提供物的担保的情况下采取了“物的担保与人的担保平等”： 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，实现担保权时，首先，应当按照约定实现债权；其次，约定不明确或没有约定的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。 抵质押权或抵质押权顺位的抛弃或变更的效力。债务人以自己的财产设定抵质押，抵质押权人放弃该抵质押、抵押质权顺位或变更抵质押权的，除其他担保人承诺仍提供担保外，其他担保人在抵质押权人丧失优先受偿权的范围内免除担保责任。 3.及时行使抵押权 物权法规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”，这与担保法的司法解释规定“担保权人在诉讼时效结束后2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”有很大的不同，其表明：抵押权的行使期间与主债权诉讼时效期间相同。主债权诉讼