名誉权、言论自由和宪法抗辩二.doc

名誉权、言论自由和宪法抗辩二而在中国，名誉权和言论自由是两个层次上的概念，正如前面已经提到过的那样，名誉权是公民可以在法院中主张的宪法权利，宪法有关名誉权的客观法益已经由民法通则、最高人民法院的解释等立法和司法解释得到落实，因此，我们可以说，名誉权在中国也是一种描述性的权利。而言论自由不然，它迄今为止仍然只是一种规范性的权利。也就是说，当事人被起诉侵害了他人的名誉权的时候，他并不能够提出言论自由来作为自己的抗辩。根据我国现行法律的规定，他惟一的抗辩就是报道真实，即使是这个抗辩，由于法院对真实性的要求高到超出合理要求，近乎客观真实的程度，以至于名誉权诉讼的被告近乎无法完成其举证责任，它带来的必然后果就是媒体在受到意识形态的政治管制之外，又多了一层以名誉权诉讼形式出现的法律控制，从而使得媒体动辄得咎，要么更不敢去对那些重大、敏感、也就是对社会民生具有更大关联的事件和人物进行批评性报道，这样司法政策带来的结果就是，一方面，它并没有能够很好地保护普通公民的名誉权;另一方面，受现行体制的约束，它也不可能真正地去保护公民的言论自由。比如说，北京市东城区2002年7月19日到2003年8月6日审理的以新闻媒体为被告的名誉权诉讼一共有23起，其中原告为一般公民的有19起，原告为公共人物的4起;前者胜诉的1起，后者胜诉的3起;胜诉比率分别是5.2%(1/19)和75%。由此可见，从公共人物、媒体和一般民众在名誉权诉讼中的优劣地位来看，原告的胜诉概率是和其社会地位成正比关系的。又因为起诉媒体的名誉权案件中，绝大部分原告是普通民众，几乎没有什么例外，他们都在名誉权诉讼中败给了更具优势地位的媒体。根据前述经验资料可以知道，目前司法政策既不能很好地保护公民的名誉权，也不能够去保证新闻规制背景下媒体的呼吸空间。因为那些名誉权最需要保护的人也就是普通的社会民众在名誉权案件中其实没有得到保护;而新闻监督在最能发挥自己力量的地方却被那些最没有理由主张名誉权的人借助名誉权而受到进一步的压制。官员们利用法律状告批评者，讨要名誉权，打压言论空间和限制宪法所许诺的批评建议检举权的情形时有发生。陈桂棣、春桃夫妇因在其所著的中国农民调查中对时任安徽省临泉县县委书记张西德进行了直接的批评而被张告以侵犯名誉权。中国农民调查第四章讲述了临泉县白庙镇王营村村民因农业负担过重而多次集体上访，并与地方政府发生激烈冲突的故事。书中指称当时任临泉县县委书记的张西德在这些事件中“扮演了极不光彩的角色”。尽管事后，在各方面的努力下，案件以庭外调解的方式结案。据国际媒体报道，中国农民调查的出版者对原告进行了赔偿，而原告则撤回了对作者夫妇的起诉。但是案件的起诉与受理本身对公民言论和创作自由造成的困扰仍然值得我们关注。张西德起诉陈桂棣、春桃夫妇不过是无数因所谓侵犯官员名誉权而引发的“官告民”案件中的一起。一般而言，政府部门及其官员由于其所处的位置、对社会的责任、滥用权力的可能，相对其他的个人或者组织来说，其应当享有最小的名誉权，受到媒体最大的监督。不过，在中国的名誉侵权案件中，表现出来的恰恰是与此相反。政府及其官员相对媒体来说处于优势地位，而媒体相对普通民众来说则处于优势地位，中国现行的名誉权制度造成了一种胜者通吃的结果。这种胜者通吃的丛林法则同样体现在我国所谓的法人名誉权问题的立法和司法实践上。(二)企业作为公共人物根据民法通则以及相关司法解释的规定，法人也是享有名誉权的。我们可以了解到不少的案件是因为消费者批评了其购买的产品或者是股东对上市公司不满而引起的。对消费者批评企业产品而引起的名誉权纠纷如何适用法律问题，最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释第9条进行了明确的规定：“消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，不应当认定为侵害他人名誉权。但借机诽谤、诋毁，损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。”尽管对最高人民法院的司法解释有很多的批评，由于目前全国人大及常委会的立法过于抽象，缺乏操作性，最高法院通过司法解释作出具体化的规定，这一功能目前仍然没有其他的替代。不过，上面提到的名誉权案件的若干解释在实践中并没有可操作性。最高法院把“诽谤”、“诋毁”作为消费者损害企业名誉权的构成要件，关键是什么是诽谤、诋毁?最高法院的司法解释既没有解释诽谤这一原来就有的法律概念的含义是什么，又引入一个我们原来的法律中所没有的“诋毁”。什么是“诋毁”?是英美法的Slander吗?如果是Slander，那么我们是否应当把和它有关的所有制度都引进过来?如果不是，那它的内涵又是什么?可以说，最高法院在这里只是对侵犯名誉权进行了同义反复的陈述。其结果是治丝愈棼，原有的概念不但没有澄清，又引入了一个新的不确定的概念。这个司法解释带来的后果就是越来越多的企业开始运用这一条去起诉消费者，这是在任何其他市场经济国家都不太可能出现的情况，堪称我国的奇观。在企业起诉消费者的案件中，最有影响，也最具争议性的案件莫过于恒升电脑公司诉王洪、生活时报一案，王洪在1997年8月购买了恒升电脑后发现质量问题频频出现，他把自己的遭遇写成文章，贴在了一些BBS上，其文章中指出“恒升电脑娇气的像块豆腐，这样的东西和好产品比起来不是垃圾是什么?”文章后来被生活时报、微电脑世界周刊转载报道，一、二审法院都认定王洪的这些言论为“侮辱性言论”，构成名誉侵权，终审判令王洪给付9万元人民币的赔偿金(而一审法院更是判决王洪赔偿50万元)。方流芳教授在上市公司名誉权的法律分析一文当中指出，目前，名誉权诉讼最大的问题是没有区分，将表面平等的规则照搬不误地适用到不同的对象上，必然导致结果的极大不公平。我们在前面的分析中已经指出了目前的司法解释没有对公共人物和非公共人物进行区分。而在王洪这个案件中，司法解释则是把法人和自然人的名誉权放在一起加以规定的。的确，法制的基础就是区分。同样的事实同样对待，不同事实区分对待。具体到企业起诉消费者侵犯名誉权的案件，应该将企业区别于一般自然人;而且企业作为公共人物，也要区分于非公共人物。在企业起诉消费者的案件中，应当遵循以下四个步骤：(1)反驳消费者不实之词的最好办法是发布驳斥不实之词的公开声明;(2)判断企业名誉是否受到损害，应当考虑社会上对该企业的一般评价，考虑企业必须接受消费者以及其他公众监督的法定要求;(3)除非企业证明媒体发表言论时存在恶意或者漫不经心地无视真伪，媒体并不仅仅因为失实而承担赔偿责任。美国在纽约时报诉苏利文案件之后，在涉及企业名誉权的案件中，企业是作为公共人物来对待的，因此，自然使用纽约时报案的规则;(4)企业依靠消费者获得其资金与市场，应当对消费者的批评有适度容忍。10年之后的今天，已经没有多少人会记得曾经存在过一个名叫恒升的电脑公司，之所以法学界还多少有人提起它，那只是因为海淀法院和北京市一中院被社会发展所抛弃了的判决。实践本身已经告诉我们，市场最终会决定一个企业是否能够存活，一个品牌是否能够形成。在竞争的市场条件下，企业滥用诉权，状告自己的消费者，这种做法损害了消费者的知情权，降低了企业在公众中的形象，并且压缩了整个社会言论的空间范围。可以说，赋予企业和自然人同样的名誉权并进行同等程度的保护，带来的常常是一种满盘皆输的结果。二、死者的名誉权问题死者名誉权也是个充满争议的法律领域。如果说它保护的是死者的名誉，那么，人死了，万事皆空，与物俱化，名誉对他/她有何意义?如果说它保护的是生者的名誉权，那么，侵犯行为就必须是指向生者的权利，而在死者名誉权案件中，报道、评论所针对的对象恰恰又是死者。所以说，死者名誉权保护给我们的法律体系提出了一个不小的挑战。从比较法上来说，普通法上是没有死者名誉权一说的。所以，死者的名誉权也是一个颇具东方色彩的制度设计。最高人民法院1989年关于死亡人的名誉权应受法律保护的复函认为：“吉文贞(艺名荷花女)死亡后，其名誉权应依法保护，其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。”这是最高法院在司法实践中第一次引入死者“名誉权”一说。这种对死者名誉权的认定在第二年的海灯法师案中得到了进一步的确认。最高人民法院在1990年关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师名誉权一案有关诉讼程序问题的复函称：“海灯死亡后，其名誉权应依法保护，作为海灯的养子，范应莲有权向人民法院提起诉讼。”在总结上述司法经验的基础上，1993年颁布的关于审理名誉权案件若干问题的解答中就死者名誉权问题作出了统一规定。“死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”这一解释总结了以前有关死者名誉权案件的实践(比如说荷花女案)，承认死者名誉受损害的，其亲属有权起诉，不过存在着措辞上的差异。在上述荷花女案和海灯法师案中，最高人民法院的回函认为死者的“名誉权”应当受到保护，而在关于审理名誉权案件若干问题的解答中所用的措辞是“死者名誉受到侵害的”，近亲属有权向法院起诉。立法上对死者名誉如何进行保护存在着模糊之处，而在学术界对这个问题也多有争议。根据葛云松教授的研究，目前学界对包括名誉权在内的死者生前人格利益保护存在这样四种理论：“死者权利保护说”，这种学说认为自然人死亡后，其原来的权利仍然可以继续享有继承：“死者法益保护说”，即自然人死亡后，民事权利能力终止，不再享有人身权。但是，死者的某些人身利益(“人身法益”)继续存在，法律应予保护：“人格利益继承说”，该说认为，人身权是专属权，不能继承，但是人身利益具有可继承性：“近亲属权利保护说”，在我国，根据公民通常的观念，死者的名誉好坏，往往影响对其近亲属的评价，因此侵害死者名誉可能同时侵害其亲属的名誉。如果侵害，则亲属可以以自己的权利为依据要求承担侵权责任。我认为，所谓死者名誉权实际上是属于死者亲属的一种权利，所以本文也比较赞同葛云松教授所支持并予以发展的近亲属权利保护说。本文在该说基础上再进一步，认为所谓死者名誉权保护这种法律制度设计体现出来的一种集体性质的家族权。家族权说明了这种死者名誉权的性质，它不是死者的名誉权。人的权利能力，始于出生，终于死亡。既已死亡，死者何来权利。所以，近亲属权利保护说最能够和现行民法体系中的民事权利能力理论相协调。它还解释了为什么只有死者近亲属而不是朋友、师长或学生拥有这种权利。因为，即使一个人死亡，并不会改变他仍然属于某一家族的事实，对死者的侮辱和诽谤，实际上是对这个家族的侮辱和诽谤，这个家族的成员理当会因别人对其先人的诽谤而感到沮丧、情绪低落、愤怒。最后，家族权理论还说明了，是否保护死者的名誉权体现了一种文化上的差异，这可以说是中国社会的家族本位在法律领域中的一个残留物;这种法律政策安排一方面体现了中国人固有的祖先崇拜观念的持续存在;另一方面则体现了家族的观念并没有因为革命、运动而销声匿迹，它以一种新的面目回到我们的生活中来了。三、权利配置、宪法抗辩及其他苏力教授在关于“秋菊打官司的官司、邱氏鼠药案和言论自由”一文中，以科斯在“社会成本问题”中指出的权利相互性作为分析的基本框架，认为贾桂花诉北京青年电影制片厂和邱满囤就邱氏鼠药提出的侵犯名誉权的诉讼中，分别涉及的是肖像权、名誉权和言论自由产生的冲突，这时就面临一个权利配置的问题，苏力认为言论自由相对于其他自由而言，应当处于一个相对压倒性的位置;因为言论自由促进了近代社会的经济文化的发展，而且这也是一个正在改革、追求更为开放的社会所必须的条件。在名誉权和言论自由的冲突中，苏力认为言论自由具有初始权利的地位，也就是说表意者只要不是有意或者恶意利用这种言论伤害他人或有重要过失并从中获利时，即使他们的权利行使伤害了他人的某些利益，也应当受到宪法的保护。苏力在这里其实采取了一种言论自由优先的立场，但正如我前面所指出的那样，一旦我们把这种纸面上的言论自由打回现实的原形之后，我们就很难把外在的表达，无论所采取的媒介是电影、电视还是广播报纸，等同于言论自由。我们需要衡量的法益是高度控管下的媒体言论与公民人格权之间的关系，而不是作为抽象存在的言论自由与公民人格权之间的冲突。如果我们揭示出了中国媒体的言论实际是政府的言论之后，我们就不会简单地把媒体名誉权案件看成是言论自由和名誉权之间的权利冲突问题，而是要去思考对于名誉权纠纷的新解释。冯象教授则在政法笔记中提出了另一个解决名誉权问题的思路。冯象在有关名誉权的文章中一针见血地指出，名誉权之诉此起彼落的一个很重要的原因是名誉权案件的被告无法引用宪法关于言论自由的规定来作为自己的抗辩。冯象在上述的主张中传递出了一种法治建设论者的思路：审视现有宪政框架，进行名誉权制度的重建。我同意冯象的这一判断，对于官员以及其他公共人物滥用名誉权诉讼的最终解决有待宪政的最终落实。不过宪政的建成有赖于政党政治、自由媒体、公民社会等其他因素的成熟，这绝非一朝一夕之功，而是一个非常漫长的过程。在公民参与不发达，民主实践限于基层，公民民主经验不足的情况下，我们怎么能够保证精英主义主导的宪政重建不陷入政府官员、经济寡头和知识精英的彻底垄断，这不是一个很容易回答的问题。导致这个问题陷入更为复杂境况的是现代社会文化和价