行政法案例.doc

【例】城市交通执法中，最重要的执法者实际上是摄像机，利用摄像机执法，在效率上最高，在客观上最公正。行政诉讼法规定，做出行政处罚之前，必须通知当事人，向其提供证据，听取其申辩。然而电子摄像头不能发出语音通知，也不能听取申辩，因此程序与法律不一致，虽然有事后申辩的机会，但仍然与法律规定不同。a) 实际上，如果立法不考虑行政的实际，很有可能两败俱伤，因此需要妥协b) 执法者总是面临资源的匮乏，他不可能派人在所有路口不间断把守，因此他需要电子监控设备，这就是在行政执法有效性、合法性中的妥协。c) 然而，违法行为是否会受到制裁，这本质上实际上是一个概率问题。d) 需要考虑法律的问题，也需要考虑行政行为的现实（一）法治：法治主义对行政的要求，对行政权力分配、运行、行使的要求，对于今天的行政法来说，法治主义首先要求政府守法。政府受它所制定法律的约束，如果政府既是立法者，又是执法者，那么它能否遵守法治（二）个体自由与权利对个体自由的保护本身就意味着政府权力有限的假定。对于现在机动车单双号限行的问题，蔡定剑认为这是侵害公民财产权，坚决反对，王教授认为这种制度安排可能并不构成对财产权的侵犯，虽然这个分析过程比较复杂，但我们对于一个政策的分析，最后都要归于原点这都是对个人自由的一种限制，但并不是对我们每个人的自由的全面限定并不是每个人都有开车出行的自由，这实际上还是一种特权，这又涉及到公共道路这种公共资源的分配。（三）合法性。合法性在当今是一个比较复杂的问题，我们一般强调的是一种合法性，也就是legality.也许他具有形式上的合法性，但是我们要问，为什么你颁布的这个条文就是法律，为什么我们要认同、接受、服从这就是马克思韦伯说的正当性。在西方，始终是要把法院当成核心机构，把司法审查看的很重，就是要看法律条文是否符合法律。法院在很多情况下并不能解决正当性问题（正当性更多涉及到政治问题、程序问题，有时候是一种压制我可以被你管，但未必服你）而中国，很多行政机关也立法，那么，我们为什么要服从你自己立的法，因为你并没有通过一个民主程序，那么你的合法性，正当性就存在问题。【例】政府有权上马一个PX项目，因为他有主体资格，也经过正当程序满足形式合法性，但是公众缺少一种认同，因为他缺少实质合法性正当性。因此王认为，我们要超越形式合法性，要追求实质合法性，追求合法化的质量提升。温家宝：依法决策、科学决策（通过理性化的正当化，证明结果是最优的，这也是一种合法化的道路）、民主决策（直接引入大家的参与，让大家的观点都能得到表达，模拟一种民主的合法化、正当化）相结合。【案例-1】：随着收容遣送制度的废止，乞讨成为一个社会管理中突出问题，许多地区尝试“禁止乞讨”的立法。最近，大连市政府通过规章规定，在城市的特定区域设定“禁止乞讨区”，执法人员对违反规定者可以“强制带离”。问题：A. 政府-“乞讨权”-自由问题：B. 政府权力与生活方式（e.g.)孙志刚案件之后，收容遣送制度被废止，随之人们发现城市治理出现了很多新问题。l 市民开始抱怨治安案件增加：外地来到本城市的无业人员，没有生活来源，从事盗窃、抢劫等违法犯罪行为流浪乞讨者增加。北京的王府井成了乞讨人员最集中的地方；为此，政府划定“禁止乞讨区”l 强制带离作为一种行政行为，还是影响着人民的生活社会管制（与经济管制相对）结论：“乞讨权”看似是一种个人自由，但是它毕竟影响了其他人的生活，影响了公共空间，因此，这种权利的行使，是否应该有所限制？“不要问政府为我们做了什么”？！【案例-2】：三鹿奶粉事件让所有人都上了一堂化学课，知道一个名词三聚氰胺。截止到15日8时，因服用含有三聚氰胺“三鹿”奶粉的肾结石患儿已达1253名，具有讽刺意义的是：中国央视每周质量报告去年9月播出“中国制造”特别节目，首集即推三路婴幼儿奶粉，称其经过1100多项检测关，三鹿拥有“国家免检产品”、“中国名牌产品”、“中国驰名商标”等殊荣Q：管制者何在？何种管制方式与体制？何种责任？问题的解决之道安在？这是我们每个人的问题，我们要喝三聚氰胺奶，用二甘醇牙膏，吃地沟油油条问题是，在这里，权力会影响到我们每个人的生活，它不是在遥远的地平线的另一端，而是就在我们的生活中。我们要问，管制者何在？他们其实已经很卖力的在管了，但是效果不好，我们就要问这种管制的方式和体制是否正确？会不会恰恰是这个体制造成了问题？铁路警察各管一段的方法不适合食品安全监管那么，我们应该用什么方法？【谁的责任？】“三鹿说是奶农的责任，乃弄说是奶牛的责任，奶牛沉默，支吾除了一个字草！草根委屈，流着泪说，要怪就怪我妈生了我，终于抓出了事件元凶草他妈！”【思考】在历史上，在其他国家，为什么就没有发生在牛奶、牛奶原料中添加三聚氰胺的问题。儒家所说的义和利的问题，在当今的公共生活是一个非常重要的问题。改革开放30年来，中国已经不缺私民（经济上的理性人）了，但是还没有公民。我们追求利益、财富、权力，并获得了某些行动能力，我们能意识到自由的重要性，但是作为公民，还必须认识到个体对社会共同体的一种责任意识。责任意识如何体现个人必须坚守道德底线。三鹿事件并不是政府监管的问题，也是我们每个人的悲哀我们都患了一种病集体性的精神分裂：表达本身脱离了问题的本身，和自己的所作所为也不一致。官员尤为严重，然而我们每个人也都受到了影响。不管你想的多好，你永远都不敢说，不敢做。问题最终还是应该回到老祖宗的“义”“立法并不等于法律，法律的意义不在别处，而在生活之中”【案例-3】：1993年，北京市政府开始禁止燃放烟花爆竹。在北京之后，到2004年底，全国共有近300城市实施了“禁放”政策。然而，事实表明，这种禁放从来都是“禁而不止”，人们“没事偷着乐”的行动构成对政府规则的挑战和嘲讽。在禁赌、禁止浏览黄色网站等等领域，这种“执法困境”构成一个普遍性的事实。Q：规则表达与规则实践如何一致？执法中的合作如何获得？Law enforcement：很多法律的执行，在实践当中都非常令人担忧。虽然我们是世界“法制第二大国”但是这些法律在实践中并不能得到实施，当然游行示威集会法得到了最好的贯彻和落实。由于烟花爆竹的物理特性，我们都知道有人在违法，但是，为什么站在一旁的执法者就是不能执法？这涉及到执法过程中的一种群体博弈的问题。需要有一种框架来解释，为什么规则是这样说的，然而事实却不是这样子“知屋漏者在宇下，知政失者在草野”【案例-4】：北京为保证奥运的顺畅，于2008年7月20日起实行单双号限行。Q：有人（包括有车族）赞成单双号现行，因为每个人的效用增加了。公共政策最大的特点就是公共性，要不要常态化时，就涉及到了公共政策分析的问题（1）为什么要单双号现行，这样做好处、成本、技术如何证明？简而言之，也就是成本效率分析的问题。（2）法律要做这些事情，你的目的正当性在哪里？是否合法？（3）如果真的要做这件事，谁有主体资格？谁有权做这件事？（4）合理的程序是怎么样的？“行动是一种最好的表达”【案例-5】制度的改造并不是个体化英雄的事业，而是人们不断选择和行动的结果。近年来，个体通过行政诉讼而拓展“公民权利”范畴的个案，例如：青岛中学生诉教育部的受教育权案、刘燕文诉北大案、反对歧视的平等权案件、乔占祥诉铁道部案、以及最近的杜宝良案件等，都表明：通过行动，我们不仅可以学习，而且可以创造！关注、参与、行动：JUST DO IT !我们现在说要建立行政决策的法律制度，关于监管问题也一样，谁来监管？监管成如何？监管失败时责任如何分配？对于行政法的发展，我们现在首先需要变化的不是理念，而是制度这些制度在实现我们公平、公正、民主等高尚理念的时候，它是否有效。行政法学不是理论法学，相反，它很重要，它涉及到每个人的生活。政府总是问：你给我做了什么？因此，我们必须要关注个案，关注个案的技术分析，从而进行制度分析。这门课程就是要锻炼一种分析方法和框架。在过去30年，我们制度变革的路径和推动力都是政府主导的一种自上而下的变革，然而这种变革又是相当有限的行政法的核心就是限制、规范政府权力的行使。通俗的说，行政法就是要约束政府原来不受约束的手脚，我们不能指望政府自己自废武功。如果我们仅仅指望着政府自上而下的推动，那么这种推动力会随着时间递减的。l 行政组织法：关于行政权的分配、权限（1） 权力分配：层级之间的权力分配层级制【垂直方向】【水平方向】：对于同一个食品安全，8个本门都要监管，这就是一个水平层级的分权这两项其实就是行政组织法，考虑政府的行政组织形式，既包括垂直层面，也包括水平层面（2） 权限：职能转变和调整过去曾经要求非中央化（decentralization）、放权。但是现在有些问题又需要中央集权解决，如水污染的问题。这就是政府权力在垂直方向上出现的问题。每一个执法部门就是管本地区的问题，而环境污染是具有“负外部性”的问题，本地不但不会受到影响，还能受益，因此，该地的环保局作为一个利益共同体，就不可能管理本地的污染，环保局就成了“环境污染保护局”他们在实践中就是收排污款和超标排污的罚款，简而言之就是收费，只要你交钱，就可以合法排污，因此很多管理最后都是失败的。很多政策执行失败，是因为工具出了问题。因此，行政法的研究，应该看重组织法的研究行政组织的改革一定要跳出加人减人的争论，这是与政府职能体制密切相关的。我们行政法中现在很多监管的问题，都是组织设立的问题。因此，我们需要回到源头，改革组织。我们需要研究公共组织法，而非仅仅把其结论直接拿来应用，我们应该好好的关注组织本身的问题。l 行政合理性：【案例讨论】：裁量基准运动对于裁量权滥用问题，各地“群策群力”，很多地方在行政处罚领域推出“裁量基准”，将为行政处罚裁量权确立基准。此后在2007年全国市县政府依法行政工作回忆国务院法制办主任草康泰提出：“推行行政处罚裁量基准制度，根据违法行为的性质、情节、社会危害程度，结合实际，将法律、法规、规章规定的行政处罚裁量权加以细化，明确具体的执法标准，并向社会公布”。一场“裁量基准运动”在中国如火如荼展开。讨论：（1） 裁量基准运动能够解决裁量权问题吗？（2） 控制自由裁量权的4种模型 原则控制框架 规则控制框架 【裁量基准运动】核心思想就是控制自由裁量，但是，如何控制自由裁量，该运动给出的技术路线，也就是立法。该基准用行政取代立法，有可能造成行政权挤压司法、行政权挤压司法的问题就算你制定了这些基准，这些基准也不能达到规范行政人员的目的。【公平、合理的行政】据报载：北京市一出租车司机为了送一位临产孕妇去医院，在途中闯四次红灯，最终及时赶到医院，使孕妇母子平安。问题：（1） 如何处理司机的交通违章行为？（2） 理据？（3） 进一步的讨论：情势合理性、形式法治主义 vs. 实质法治主义对这个出租车司机处罚，符合形式上的合法性，但是，从更高层级上合理性的判断，该行为本身是否是合理的？面对一个非常清楚、没有裁量权的个案，执法人员依然有裁量，这就是判断。无论是否处罚，都有理由，只是依据不同合理在更高层面上还意味着打通法律冷冰冰的话语和社会常理的障碍合理性常常是让我们对一个案件的社会常理层面进行考量，就像民法上的“公序良俗”完全排除了法律人的专业推理，而是这场理性人的推理社会上的平均合理性。合理性的规则，要和社会的common sense有一个很好的结合。在很大程度上，需要让执法者有一个自由裁量权，只是这种裁量权要有一个基准。裁量权本身是一把双刃剑。裁量权基准运动，其实是一种规则、标准的控制运动，在王老师看来是费力不讨好的。裁量基准运动就是过分迷信基准，而忽视了人的作用武汉大学法学院“电脑量刑系统”通过原则的指导技术给出一个基本的方向，但是并没有告诉你具体应当一步一步怎么走，这一方面划定了一个大致的范围，让裁量权的行使不至于天马行空；另一方面，又保留了自由裁量权的弹性大巧若拙。基本的要求：（1） 让执法人员有更高的素质，而非简单的机器。（2） 原则的指导控制强调先例制度。判例制度的基本要求就是一致性的要求consistent，也就是形式理性的要求形式逻辑上的同一率同样情况同样对待，不同情况不同对待执法者要受到自己的约束。个案就是不断积累的过程批发的成衣不一定合身，而长期积累的、经过裁量之后的正义，反而更合适。（3） 引入一种竞争性的控制机制约束裁量权。行政权的拥有者对权力有一种垄断性的地位，裁量者不会跟当事人进行交涉，裁量权之所以会被滥用，就是因为存在一种垄断，如果我们打破这种权力者对裁量权的垄断与独占，我们就可以引入一种竞争与制约。打破这种垄断对信息、权力、知识。a) 信息透明化：信息就是权力。b) 执法人员在行使裁量权的时候要充分地说明理由。c) 对于行政执法人员阐述的理由，当事人可以质疑、申辩、挑战知识上的竞争而非你说了算。d) 外在机构的审查复议或诉讼这样的程序并没有压制裁量权，但是可以使裁量权的行使更加具有对话机制理性化，防止专断、自益、反复无常。所以，程序的改造也可以达到制约自由裁量权的目的。e) 所有的行政行为合法性的判断，都要到法院进行了结，那问题自然也就涉及到对自由裁量的控制通过什么模式进行控制法院处在什么地位，发挥什么作用f) 对于行政行为法的司法审查美国法典702条，对于自由裁量的行为，法院不予审查。但706条又说，如果法院认为自由裁量的行使存在专横、武断、自益、反复无常等滥用行为，法院有权撤销。这两条是不是矛盾的，这种判断不就是必须要进行审查之后才能做出吗？Discretion是有不同的绝对的，相对的行政机关的不作为在美国法上，也被看做是一种绝对的自由裁量。g) 中国法上，我们对行政不作为的审查其实远远超过了美国。首先，法院不能过于活跃； 宪法上也有一个分工的问题法院不能对于行政活动过分干涉，除非行政处罚显失公正（显失公正就是一个自由裁量）。其次，用司法自由裁量取代了行政自由裁量假定法官的自由裁量比行政官员的自由裁量更好，而这种假设是没有依据的。h) 程序性安排引发竞争性结果。【例】机动车的管制：决策者认为，必须要对现行的机动车进行限制，而且限行1/5后，会有改善这就是一个判断。合法性的分析框架是必要的，但不是充分的不通过合法政策制定性的分析一定不行，但是通过了也不一定就合理。我们的很多旧城区改造都是形式上完全合法的，但不一定合理目的分析。l 信赖保护原则【案例讨论】案情：据报道，在城市建设中，有的政府部门发出有关土地使用的许可证照后，因法律、法规、规章的修改、废止，或城市规划修改等许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益而撤回已生效的许可。也曾有个别地方的政府部门在颁发土地使用证照过程中确有审查不严的问题，微米不过错过过失而以公共利益需要为由收回已生效的许可；或为了以更高价位将土地出让给他人，而已公共利益需要为由收回已生效的许可。问题：（1） 政府的诚信是法律问题还是道德问题？（2） 违法的行政行为所带来的“期待利益”是否应予以保护？ The Widow Case 1959 FAC, Germany分析： 从公平的角度说，没有过错的一方不应该为有过错方承担责任。 这些不特定的多数人可否主张信赖利益保护他们是否有权阻止政策的调整？如果他们不能阻止政策的调整，他们是否可以获得公平的补偿/赔偿？ 现在的限行问题：a) 蔡定剑教授认为，这侵害了私有财产权这可能会因其政策问题政治化。我们要问，为什么要限行，政府说为了公共利益，然而，如果不对私人财产为什么影响公共利益进行分析，而单纯将其上升为政治问题，是不恰当的，更是没有意义的。这是一个财产所有的问题，还是使用的问题如果是使用的问题，就不是财产权的问题，而是自由的问题。b) 人民大学王毅教授认为，限行构成了宪法上对公民财产的征收广义征收，通过某些手段使得你的财产的效用下降，也构成征收；而非简单的狭义上的（taking）c) 在评估这些问题的时候，我们必须承认政策的稳定性、对时代的适应性是需要平衡的不是所有的政策变化都可以让我们基于合理期待，我们也不能阻止它。两个问题是：第一，公共政策的变化是否存在公共利益如果存在，则那些主张权利的人就不能组织公共政策的变化。第二，如果公共政策的变化是为了公共利益，那么受到损害的公众是否应该得到合理的补偿实际上，很多公众不能得到补偿，因为补偿的资金来自纳税人，如果补偿的太多，就是把纳税人的钱换个口袋而已。l 法的合法性：形式与实质考虑到对公民自由权和隐私的尊重，新修改的婚姻法和国务院婚姻登记条例废止了原来有关“强制婚检”的规定。但是，一些数据表明，强制婚检的废止对控制传染病和防止新生儿畸形产生了负面影响。于是，黑龙江省于今年通过地方立法恢复了强制婚检的要求，其依据是法律解释的技术：如何证明隔离不一定不平等？强制婚检是手段，那么目的是什么？l 行政机关的派出机关问题依照行政组织法第12条，（1） 省级机关应该设立公署性质的派出机关，（2） 市级机关的派出机关（3） 街道办事处派出机构只是政府职能部门的派出机构，它们在法律法规有授权的时候，可以转化为行政主体，因为他们具有法律法规授权的依据，但是，如果他们超过法律法规授权的范围而活动，应该怎么办？例-1：有权罚款的派出机构（如派出所），罚款额度超出法律规定例-2：派出所越权拘留，承担责任的机构，究竟应该是派出所，还是公安局？理论一：从目前看，没有明确的法律法规解决此类问题，而且越权本身就是一种违法，越权主体自己就应该承担相应的法律责任越权行为被撤销。理论二：既然它越权了，做了自己根本就不应该做的事情，那么它就没有主体资格了，就应该由其上级机关负责。关于这个问题，法律上的争议还是非常激烈的。 被授权的组织在实践中，被授权的组织主要有以下四大类：（一）被授权组织作为机关的另一种形式：CSRC（中国证监会）中国特有的一类组织，这类组织在构成上与行政机关没有任何区别，但是编制上不属于行政组织，而是事业单位。类似的组织还有：银监会、保监会、电监会等等；他们是一种比较独立的行政监管机构美国1888年出现了最早的独立监管机构美国商业委员会既然是事业单位，那么它们怎么得到的监管权限其设立根本没有组织法上的依据。在美国法上，必须有一个立法使得该组织得以成立，并有相应的监管权力我们也许要问，为什么有这样强的监管权力？事业单位只是其一个表面的属性，其设立的时候，朱镕基正在着手进行行政机关的裁减运动，因此不方便创建新的行政机关，因此，将证监会划入了事业单位这是一个时代背景造就的问题（二）被授权组织作为公共管理职能机构：村委会不是一级机关，而是群众性自治组织，其职能是：自我管理、自我教育、自我服务不是机关，但也不是一般意义上的社团，其成立要通过选举只要通过选举产生后，就会具有非常高的独立自主的地位不但是民事主体，还是行政主体：（1） 它可能与村民之间有民事法律关系：基于契约产生的各项民事服务关系等（2） 村委会对国有财产的处置权现在讨论非常热烈“嫁出去的女儿泼出去的水”，在珠三角的地区，土地非常稀有，因此外嫁女的土地问题就变得非常重要：她本来是这里的村民，拥有集体土地的使用权、收益权，但是其一旦嫁到外乡，就没有了。然而，江浙一带又规定：嫁进来的媳妇也没有土地这些问题根本上都涉及到村民资格的界定问题村委会是否有权进行这一系列的界定？村委会试图通过其制定的一系列“村规民约”实现对村子的管理与治理，而这些村规民约的法律地位是什么？村委会对集体财产的处置上，行使的并不是契约性的权利，而是对集体财产的一种管理与处置的权力。司法实践中，也有了很多案例，村委会也有可能成为行政法所规制的主体。村规就像村落的宪法和宪章，很多村子还把它们树立成了石碑。从法律上讲，它是违法甚至违宪的，然而，其地位是什么村委会不是国家机器，因此其不具有为国家机器所垄断的资源（暴力），因为只有国家才是唯一一个可以合法利用暴力的主体，因此，村委会不可以使用暴力。但是如果村规民约没有强制力，那么它就是一种指导性意见，不能强制村民遵守，其行使的就是一种“教化” see 罗豪才“软法soft law”的研究社会规范的制定权不一定由国家所垄断，有时国家立法主体制定的是具有强制力的规则，而有时国家立法主体制定也只是一些不具有强制力的软法（三）被授权组织作为企业事业单位：高等学校原来我国规定，大型国有企业可以对员工进行奖励、制裁，这并不是一种简单的民事法律行为，而涉及到了一种公共权力原来只是集中体现在公立高等学校，后来慢慢渗透到了公立中学，但由于中学生没有完全行为能力，因此还是主要体现在公立大学中。大学的职能：学术的功能教学、科研（教师研究、学生研究），大学需要有一些规范，如学术规范，一旦违犯，大学应该对这些行为人进行制裁；同样，对学生的考试纪律，也要有相应的规范大学的学术应该是自治的，而大学的这些规范一旦影响了教师、学生的权力，应该予以怎样的规范？学术的自治权不应该受到更多的干预。学校对老师、学生的管理权力，主要来自教育法、国务院法规、教育部的行政规章，如果仅仅从这个角度来看，不能仅仅是不服就去学校告，因此，如何在引入司法控制、保护学生权力，以及大学的自治性、独立性之间达到平衡，是研究的重点。我们引入法律，是为了保护权利，但将一个公共权力引入一个自治空间，是一个需要考虑的问题【刘燕文诉北京大学】刘燕文的博士论文没有通过，没有拿到博士学位，她是电子物理博士，难道要法院看她的论文吗？刘燕文认为，学术委员会的委员，来自各个院系，他们当中很大一部分根本就看不懂我的论文但实际上，他们虽然不一定看得懂，但是专业的部分已经由各院系把关了，他们负责的主要是程序的问题。北大以前为了提高博士生的教育水准，曾经想让每个博士生在校期间必须在核心期刊发表4篇论文，而教育部的规定只是2篇，这是否合法？王老师认为合法，因为北大是一流学府。但我们还是需要从理论上分析，大学的自治空间究竟在哪？高等学校在管理方面权力的行使，可以进入行政诉讼。（四）行业自治组织：法律授权还是契约性权利？足协、律师协会等行业自治组织都有自己的章程，并在自己的章程中，给予自己巨大的权力，中国足协甚至在规章中说：我们之间的争议，排除诉讼这些自治性社团，组织与成员之间因为一系列的权利、利益而引发巨大的纠纷，这些足协、篮协权限无边体育法上说，可以找体育类的专业仲裁机构解决，但是我国没有这样的机构，法院做法非常简单，就是不受理。争议不能由一方说了算，如果由一方说了算，那么不论这是一个什么类型的组织，都显然违反了自然正义。必须要有一个中立的第三方解决机制体育组织自治法人社团：主体如何界定？其行使的是一种什么类型的权力？【案例分析】【例一】足协对某个俱乐部依照章程进行了处罚，该俱乐部不服，是否可以向法院提起行政诉讼？体育法规定，体育运动成立各行业协会，进行行业自我管理。中国足球协会章程规定：足协对违反体育活动纪律和行业章程的俱乐部和球员可以实施相应的处罚。Issues: 足协处罚权的来源？性质？私法上权利还是公法上权力？【例2】在2008年CBA扩军两席的前提下，本年度NBL冠军广东凤铝队因在联赛委员会投票中仅得到一票【例3】北大“朱甘门”事件甘德怀博士考试第一却被朱苏力拒之门外行为的属性决定了可以得到什么样的法律救济自治团体应当有、也有必要有一定的权力行使，但是如果这种权力的行使并不是为了维护其运行的必须条件，而是侵犯了其成员的权利，我们如何反推举一个简单的例子：运动协会是为了维护体育比赛之间的公平性，而这个规则如何得到很好的维护？如何裁定并制裁违规，这是与体育运动协会内部成员权力密切相关的，这主要是在运动协会内部进行的，所有的成员都必须遵守，如果违反了这些基本的权利义务（如：不能踢假球），那么对这些行为的制裁，就是这些运动协会行使自治性的权力。但是，凤铝能不进入C