民法文化：一个初步的理论解析(苏号朋).doc

民法文化：一个初步的理论解析苏号朋 对外经济贸易大学 副教授上传时间:2004-12-22 一、民法文化释义 （一）法律文化解释 自本世纪八十年代中期，中国大陆法学界开始了对法律文化的研究。人们开始注意到在加强制度架构的同时，搜寻法的精神的重要性。在我国，虽然制定了一大批法律，健全了各级各类法律机构和组织，但法律的实施状况并不理想，法律尚未切实进入角色，发挥其应有的作用，实现其内涵的价值。权大于法、律外有法、有法不依、执法不严、结案迟误、避诉畏讼的现象仍然不同程度地存在着；以法谋私、循情枉法的事件时有发生；以言代法、以言废法的习惯仍有流弊；许多公民尚未懂得权利为何物及如何正确行使权利，保护自己的合法权益。究其原因，除了政治体制和法律制度方面的某些弊端外，主要是因为作为法律运作主体的公民和官员的文化心理结构中仍程度不同地存在着落后陈腐的法律观念、价值标准和思维行为模式。这使得我们应冷静地思考在制度层面背后困扰法律实施和实行的观念、价值、心理因素，承担起法律文化启蒙的历史使命。 何为法律文化，国内外学者有二十余种解释或定义。1美国法学家倾向于把法律文化界定为“人们对待法和法律制度的态度、信仰、评价、思想和期待”。很多日本学者则认为法律文化是以法律意识为核心，包括法律制度和设施在内的社会文化现象。在我国，一些学者则坚持法律文化是社会上层建筑中有关法律思想、法律规范、法律设施、法律艺术等一系列法律实践及其成果的总和。以上论点诚可谓见仁见智。笔者认为，法律文化是由社会经济基础、民族传统和政治结构决定的，在历史进程中长期积淀下来并不断得到演进的有关法和法律生活的群体性认知、评价、心理态度和行为模式的总汇。 法律文化应与法律制度建设相区别，法律规范、技术、设施属于客观（躯体）方面，而人们的法律认识、评价、心理态度和行为模式则是属于主观（精神）方面，它体现着人们的一种价值评判与选择。通过研究法律文化，可以使我们能够更深入地认识和把握法律现象，强化法学的参与意识，进而推动我国传统法律文化的现代化、外来法律文化的本土化，以及先进法律文化的社会化、大众化和实践化。中国引进属于西方法律传统的民商法律制度，对民法文化的研究势在必行。 （二）民法文化的成因与内涵 1.民法文化的成因 源于罗马法的大陆法系，又名“民法法系”，足可见民法在这个法系中的地位。“民法典不管是在哪里，都往往被当作整个法律制度的核心。”2 在众多的部门法中，民法仅是其中之一而已，与刑法、诉讼法、行政法等均为处于宪法之下的第二层级的法律，称之为“文化”而超于其他部门法之上，似乎有哗众取笼之嫌。其实，任何一个了解西方法律发展史的人都会有这样一种认识，在基本上为一元化的西方法律史中，发展得最完善、最引入注目、最为学者所看重并致力于研究和开拓、最有力地推动社会发展、最深入人心、影响人们思维与行为的法律非私法莫属，而私法无疑是以民法为基础，并以民法为主干。民法是与人类社会、经济生活连接最为紧密的法律部门，作为市民要求的反映，民法的理念、原则、规范集中体现了人类社会文明、进步的生活的基本规则和社会成员对权利的向往和追求。民法之谓“法”，其实是将这些基本规则和追求赋予了法律的成份，而其营养源泉，则是深深植根于人类文明的发展之中。民法自身也因其对人类生存的关怀而融入文明的洪流，推动着社会的进步。有关平等、自由的观念，往往都是先在民法中予以确认，而后方见诸于宪法的。民法的许多理念几乎不需经过任何加工即可成为法哲学的研究对象，成为整个法学发展的向导。 至为重要的是，尽管有许多部门法确认了人的权利，但唯独民法给予了具体的操作方式，从而使得主体不仅知晓得享有何种权利，而且得以在社会生活中恰当地行使权利。虽然民法自身不能直接使主体实际获得权利，但却能使权利的实施行为得到法律的确认，并得到相应的保护。这样，民法便成为与主体的社会生活联系最为紧密的法律部门。所以，当民法被视作人民权利的圣经而成为人行于世不可或缺的安全保障时，当民法的理念成为各个社会形态所追求的共同目标时，当民法作为实现国家统一的精神支柱时，当民法已是人类文明的重要构成并通过自身推动社会进步时，我们就不能不承认民法是一种文化现象了。 2.民法文化的内涵 民法文化作为法律文化的分支及主要组成，是指以市民社会和政治民主为存续前提，以自然法思想为哲学基础，以民法特有的权利神圣、身份平等、私法自治之理念为内涵，运作于社会生活而形成的社会普遍的心理态势和行为模式。 中国作为东方的泱泱大国，与西方世界一样，均经历了原始社会、奴隶社会、封建社会及资本主义的萌芽期，然于法律文化上，两者却迥然相异。中国传统法律文化在观念上强调礼主刑辅、身份本位、义务本位，诸法合体以刑为重、强化权威服从和顺民的观念，强调个人对家庭、社会和国家的义务，使法与“刑”、“律”等词义等同起来，都是以暴力、惩罚、强制、专政为特征，法律条文多禁止性规范，而少权利性内容，忽略和轻视人的独立人格、自由、尊严和利益。从本质上来说，这是一种崇尚公法而轻私法的“公法文化”。而在欧洲大陆，却产生了尊重个人自由和权利、追求人格独立和身份平等，保护私人财产所有权，力戒国家权力扩张，私法领域禁止公权的涉入，当事人得依自由意志决定其行为的法律思想，从而形成了“私（民）法文化”。 为什么在中西方文明发展史中，法律文化会出现如此大的区别，其表象背后的根源是什么呢？笔者在下面通过考察民法文化的特征，也许能够将东西方法律文化差异的原因稍作揭示。 第一，民法文化的形成与传播以市民社会的存续为基础。 民法为“市民法”之误译，学者早已指明。与“市民法”一词相比，“民法”虽仅省略了一个字，但却将市民法与市民、市民权利以及市民社会的联系，也一并省略掉了。3民法既为市民法，自应以市民及其行为作为调整对象。市民并非一般意义上的居住于城市的人，而是指因进行商品交换依傍于市场而主要在城市生活的人，它构成了社会的一个阶层。市民在简单商品经济发达的古罗马时期即已产生，由于市民的相互交往而建立的组织以及各种设施的总和，构成了市民社会，这是市民的活动空间。市民以私人利益为本，以交往为纽带，以对财产的拥有为基础，以意志上的自由为追求，从而构成了一幅活生生的市民社会的画面。市民相互平等地进行社会联系，尊重对方为财产的拥有者及独立意志的表达者，在市场中通过订立契约来实现各自的利益。 马克思借用了黑格尔“市民社会”的概念，并根据市民社会和政治国家的关系，对市民社会作了两种理解。4作为历史范畴的市民社会指人类社会的一个特定发展时期。在这个时期，存在着个人利益发展到阶级利益的过程，此点与市民法无关。作为分析范畴的市民社会，则是对私人活动领域的抽象。是与作为公共领域的抽象的政治国家相对应的。笔者认为在马克思那里，作为分析范畴的市民社会有以下特点： 首先，私人利益和需要是市民社会存在的条件，利己主义是市民社会的本质，交换是市民社会的运作方式。市民社会是私人活动的领域，私人利益是其成员追求的目的。“任何一种所谓人权都没有超出利己主义的人，没有超出作为市民社会的成员的人，即作为封闭于自身、私人利益、私人任性，同时脱离整体的个人的人。”“把人和社会连接起来的唯一纽带是天然必然性，是需要和私人利益，是对他们财产和利己主义个人的保护。”5在市民社会中，个人是存在的最小的最基本的单位，一切均是以个人为基础而进行的，自然人是其他一切机构的主体和利益的基础，而私人利益则成为其最关心的事，只要没有限制，市民将会尽全力去争取自己利益的最大化。作为市民社会中的人，市民是以实现私人利益为奋斗目标的，在这里，无人会在主观上将公共利益作为其行为的目的。因此，利己主义是市民社会的本质，个人高于一切。 为了实现私人利益，市民间必然要进行经济交往，市民社会的外在表现即在于交往，在于物质上的交换过程。“市民社会包括各个个人在生产力发展的一定阶段上的一切物质交往，它包括该阶段上的整个商业生活和工业生活。”6随着商品生产，即不是为了自己消费而是为了交换的生产的出现，产品必然要易手。这种易手是通过建立契约来促成的，契约的总和构成了市场，这种市场制度恰恰正是市民社会在经济上的表征。正是通过交换，确立了当事人之间的平等，并使私人利益得以实现。 其次，自由是市民社会的基础，平等是自由前提下的平等，安全是市民社会的保障。自由这项人权的实质是私有财产的拥有，而“私有财产这项人权就是任意地、和别人无关地、不受社会束缚地使用和处理自己财产的权利；这项权利就是自私自利的权利。这种个人自由和对这种自由的享受构成了市民社会的基础。这种自由使每个人不是把别人看作自己自由的实现，而是看作自己的限制。”7在市民社会中，自由是市民使用和处理自己的财产，获得私人利益的条件，同时又是市民社会本质之所在，它通过对私有财产的占有和自由支配及契约制度体现出来。 市民社会是一个充满各种交换的社会，而交换的发展必然在市民中产生平等的要求。“交换，确立了主体之间的全面平等。”8但是，平等并非市民的最终要求，它只是其实现自己利益私有财产占有的自由的条件和方式，因此，“从非政府的意义上看来，平等无非是上述自由的平等，即每个人都同样被看作孤独的单子。”9看作是各个私人利益的所有者。没有平等，则阻却了通往自由的路途；没有自由，平等则成为了漫无目的的游子。 市民社会的发展除了自身平等、自由的要求以外，为了使相互间的交往能够和平地进行，避免一方为自利而违背这些原则，则必须用安全来加以保障。“安全是市民社会的最高社会概念，是警察的概念，按照这个概念，整个社会的存在都只为了保证它的每个成员的人身、权利和财产不受侵犯。”10不过，安全这一“人权”虽是市民社会的需要，但却并非是市民社会所能提供的，恰恰正是政治国家作为的天地，是国家为了保障自己经济基础运行所必须采取的手段。这样，马克思就“用政治国家和市民社会的关系、政治解放的本质来解释了”市民社会和国家的关系。正是市民社会的要求得到了政治国家的确认，而非政治国家创造了这种“理念”而适用于市民社会。 最后，市民社会是全部历史的真正发源地和舞台，是国家的前提，国家是市民社会的体现。市民社会构成了特定国家的经济基础，人类的一切文明包括政治国家的产生都是源于这一蕴含着各种进步信息的母体。这一名称始终标志着直接从生产和交往中发展起来的社会组织，而这种社会组织在一切时代都构成了国家的基础以及任何其他观念的上层建筑的基础。“有一定的市民社会，就会有不过是市民社会正式表现的一定的政治国家。”11 市民社会在资本主义社会得到了充分的发育，从而也使得以市民社会为运作范畴的民法也得以发展，崇尚自由和平等成为社会的准则。在市场经济体制下的社会主义国家中，市民社会也同样存在，这将是孕育中国现代法制的基础性因素。 作为政治国家的对称物，市民社会本身并无暴力，所存在的是对市民平等、自由及交往的尊重。作为国家意志的市民法正是要反映出市民社会的要求，并通过自身促进市民活动的有序化。 第二，民法文化的形成与发展以政治和经济上的民主为前提。 考察一下欧洲大陆的政治及经济发展史，即可看出民法和民法文化与政治及经济的关联。当实行开明政治、经济放任时，民法便得到发展完善，其中所蕴含的文化特质便得以体现。 罗马社会进入奴隶制之后，历经王政、共和和帝制时期。即使在帝制下，也并未实行东方式的专制统治。元首并非世袭，而是由前任在群臣中择其优者任命。如屋大维最初选中了大将阿格里巴为其继承人。不料，阿不幸于公元前12年去世，屋大维才将注意力移向两个继子提比略和德鲁苏，并最终把提比略作为自己的接班人。12这样就避免了世袭制下不能择优而任的弊病。而且在帝制下，元老院作为国家权力机构，虽然势力缩小，但仍然存在，并与元首成牵制之势，故罗马帝制仍为一种开明统治，政治上未实行高压政策。 在经济上，随着奴隶制逐渐走向完善和发展，罗马帝国于公元一、二世纪在经济发展上进入了一个前所未有的黄金时期。帝国颁布了许多限制奴隶主虐待奴隶的法律，并在帝国境内广泛修建和扩展交通大道，开辟了新市场和口岸，各关卡收税极低，社会各阶层的新官僚阶级已不像旧元老贵族那样对工商业不屑一顾，他们都很关心经济利益，对经济发展起了鼓舞作用。罗马政府很少对工商业进行限制，这种经济上的民主为市民法与万民法的融合，并逐步走向完善提供了社会背景，并使市民法中所体现的平等、自愿的文化理念渗入到民众的精神之中。 经过中世纪教会的统治和庄园经济，城市重新兴起，工商业又发展起来，市民等级再次在欧洲大陆出现，商品经济使全社会都无时无刻不感到它的存在和力量。为了打破封建制的桎梏，代表新生产力的市民等级建立了资产阶级国家，为市场的开拓扫清了政治障碍。三权分立成为政治体制的组建原则，互为制约，力避权力握于某一极之中，从而实现了政治上的民主。新建的各国均以致力于经济发展为己任，放任的自由市场经济体制为各国所认同，允许自由经商，任何人均有权拥有财产，国家仅为市场的“守夜人”，而不得对经济活动横加干涉。 在此经济、政治背景下，第一批民法典在西欧诞生了。1804年的拿破仑民法典成为世界上首部冠以“市民法典”的法律文件。它将市民等级在大革命中所喊出的自由、平等和人权的口号体现出来。法国民法典以简短有力、带有宣言性、充满思想性的规定，体现出了在此之前千余年未得窥见的法律精神，使其成为大陆法系中影响最广、标为楷模的法典，成为民法发展史上的一座丰碑。之所以在当时取得如此高的成就，原因就在于法国在彻底的资产阶级革命基础上所实现的政治和经济上的民主体制。 第三，民法文化以自然法思想为其哲学基础。 任何一种人类文明的塑造，都离不开哲学思想的指导，民法自不例外。自罗马法到法国民法典及19世纪一系列民法典的诞生，自然法的思想绐终是其精神支柱。古希腊的斯多葛学派已经提出了自然法理论。按照他们的理解，所谓自然，就是统治原则，它遍及整个宇宙。这种统治原则本质上具有理性。芝诺认为，整个宇宙是由一种实体组成的，这种实体就是理性。因此，自然法就是理性法。理性作为斯多葛学派的一个重要概念，被认为是一种遍集宇宙的万能的力量，是法律和正义的基础。人类作为宇宙自然界的一部分，本质上是一种理性动物，服从理性的命令，根据人自己的自然法则安排其生活。斯多葛学派自然法概念中的另一个重要成分乃是平等原则，该派哲学家认为，人们在本质上是平等的，并以此创立了一种以人人平等原则与自然法的普遍性为基础的世界主义的哲学。他们的最终理想是建立一个在神圣的理性指导下，所有人和谐共处的世界国家。西塞罗亦认为自然法的本质是正确的理性，理性是人区别于自然界其他动物的标志。人的理性是上帝（即自然）赋予的，故人应服从于自然。由此，西塞罗提出“恶法非法”论。虽然我们不能说在罗马法的整个发展过程中斯多葛派自然法观念的作用是首要因素，但它无疑对罗马帝国政治和法律的发展产生重大影响，这一点从查士丁尼法典中得到了充分的反映。 17、18世纪，古典自然法学派在欧洲兴起，格老秀斯为其奠基人。在其所经历的缓慢的发展过程中，它将侧重点从理性法的客观基础是人的社会性转向强调这样一个原则，即人的“自然权利”，认为制定法应以确立人的自然权利为己任。它摒弃经院方法，把法的系统化提到颇高的程度；它以科学为榜样，以一种公理的、完全合乎逻辑的方式表达它的法律观。它发现了法律与自由、平等价值之间的联系。它“通过无视历史，并将注意力集中在努力发现一种理想的法律和正义制度，完成了一项社会任务，其意义超过了单纯研究法制史的学者所做的工作。经过几代思想家的集体努力，古典自然法学家奠定了现代西方文明法律大厦的基石。”13在政治哲学上，他们试图用分权的方法来保护个人的自然权利，反对政府对个人权利的非法侵犯。自然法哲学将人从中世纪宗教的统治中解放出来，并掀起了强大的法律改革运动，以此为哲学基础的法国民法典、德国民法典和瑞士民法典通过赋予其效力范围内所有人以一定的自由、平等和安全，实现并实施了古典自然法学派所提出的某些基本要求。 进入20世纪，尽管自然法学派得到了必要的修正且影响日渐式微，但民法典已作为其思想的载体和继受者，将其精神融入新的时代，并以自身的力量实现着自然法中平等、自由的信念。 第四，民法文化以私法自治、身份平等、私权神圣为理念。 任何一种文化均有其特质，这是它区别于另一种文化的独有的品格。我们分析一种文化现象，也正是在探究这种特质是什么。民法文化之所以能迥然不群，必然有其特质蕴含其中。 民法是市民社会和市民交往关系在法律上的体现，而商品经济或市场经济则是市民社会的载体。市民所进行的商品生产和交换活动，必然要求商品生产者在法律地位上与其他人同样平等，要求任何人在商品生产和交换的关系中地位平等，要求依自己的意思生产和让渡产品，并保证自己的财产不受侵犯。民法当然要将市民的这些要求纳入自己的体系中去，从而形成了私权神圣、身份平等和私法自治等基本理念。民法文化的这些理念正是市民对其生活的最高行为准则的界定与期盼。两千多年来，这些理念不仅见诸于法典之中，而且已经渗入市民的日常生活，“成为国民的牢固成见”。虽然随着垄断的加剧，政府对市场直接干预的加强，市场作用受到怀疑，民法所体现出的诸理念均受到了波及，但却并未从根本上动摇其作为民法精神的地位。 第五，民法文化以对人的终极关怀为价值取向。 恩格斯曾经指出：“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件。”14这一社会的经济生活条件，实际上就是市民社会所负载的商品生产和交换的条件。这些条件包括生产力发展所产生的社会分工及财产为不同利益主体享有所有权，主体脱离人身的依附关系而具有民事权利能力，自由地表达意志，通过契约参与市场的运行，借交换实现自己的利益追求，同时使对方的利益追求得以成为现实。但是，我们并不能据此判定民法是商品关系法，认为“民法所调整的社会关系的基本内容是一定的商品关系”。15首先，民法是市民社会的法律，是调整市民即社会普通成员之间交往的法律，市民社会是其存在的土壤。商品经济仅仅是市民社会发展到一定阶段的表现形式，将民法与商品经济或市场经济看成孪生姐妹，只是浅层次的联系，不去在其背后探究市民社会，寻求民法与市民、市民社会在历史上的发展，则无法把握民法价值根本之所在。中国历史上同样出现过调整经济生活的属于民法范畴的规范，然而当我们去研究中国传统法律文化时，却从没有发现体现民法价值的理念存在。其原因非常简单，专制的中国无法发育出市民社会。民法既无立足之本，又如何去寻求其文化所在呢？其次，民法文化所体现的价值均以对人自身的关怀作为首要的和最终取向。“人性的首要法则，是维护自身的生存，人性的首要关怀，是对于其自身所应有的关怀。”16卢梭在法国大革命前夜的呼声也正是民法所要体现出的信念，是民法文化的精髓，它体现着人们对自由的向往，对权利的执着，对自主自治的渴望。翻开任何一部民法典，都会看到它首先确认的是人的主体资格，是对人生存的确认，是对其得享有权利的确认。民法规定主体得拥有财产的所有权，得与他人依自由之意思签订契约，得继承遗产，缔结婚姻，不都是为了使其成为一个享有充分权利，成为一个独立、自主、平等的人吗？民法不仅对人的生存资格予以确认，更以其对主体权利的充分肯认而使人的生活更加美好，超越于生理需求而赋予生存以更丰富的内涵，这已远远超出了商品经济自身所能提供的资源。没有对人的终极关怀，没有对人自身的尊重，即使是一部名之曰“民法”的立法文件，恐怕也并非是浸润着罗马法以来充满人文主义精神的市民法典。 第六，民法以法典化为其形式理性。 谈及大陆法系，首当其冲要谈及民法；谈及民法，必关注其法典化的表现形式。当然，称法典化为民法法系的标志似乎有些牵强，一些学者是不同意这种归纳的。17不过，我们也不能忽略这样一个现象：自公元6世纪查士丁尼帝编纂民法大全始，直到法国民法典、德国民法典、瑞士民法典和本世纪各国的民事立法，均是以法典作为载体。即使我们不将此作为大陆法系和英美法系的差异，也颇值得我们去思索其中的奥妙。 毫无疑问，民法法典化倾向是自然法哲学影响的结果。如前所述，自然法的倡导者们崇信理性的力量，认为凭此即可发现一个理想的法律体系。他们力图系统地规划出各种各样的自然法的规则和原则，即与一切时代与所有各族人民所共有的、不变的、普遍适用的规定，并将它们纳入到一部法典中去。所以，正是自然法哲学掀起了强大的立法运动。参加法国大革命的理性主义的崇拜者们必然设想，从自然法学派思想家所建立的基本前提进行推理，人们就能够取得一种可以满足新社会和新政府所需要的法律制度。而这种“法律制度”，必然是民法制度；所制定的法典也必然是民法典，因为只有它才首先确认了所谓人的“自然”权利。所以，民法文化以法典化为其形式理性，则成为在自然法哲学影响下自然而然的事情了。 民法通过法典表现出来，但并非任何一部法典均能体现出民法的文化性来。民法典不等同于民法，正象人的头颅不能代替大脑一样。如果在法典中没有负荷价值，也只能是徒具其形。价值需要载体，法典需要精神，两者完美结合方能体现出民法文化由理念走入生活。因此，法典化仅仅是民法文化的形式理性，绝非其灵魂之所在。不尊重人的自由、平等的民法典不是民法精神的产物，而是异化的畸形儿。 二、民法文化的理念探析 自罗马法以来，市民法海纳人类社会的优秀思想成果，逐渐升华出私权神圣、身份平等和私法自治等基本理念。民法为市民社会中的法，是从调整私人交往的规范角度考察，这些理念得以形成并历久而不衰，是不足为怪的。虽然这些理念有一个发展和演变的过程，在各个社会形态中，依立法者集团的意志而各赋其内涵，但其作为民法灵魂的地位却从未改变，其维护市民正常交往的功能并没有动摇，在其上所加的修正与限制恰恰说明了其基础性的本质。所以，作为社会主义国家的立法，我国民法通则也同样确立了上述理念作为民法的基本原则。18 欲探讨民法文化的基本理念，首先应解决一个与之密切相关的问题，即公、私法划分的问题，这将关系到下面的论述是否有意义。近年来，国内诸多学者已开始认识到重提这一划分的重要性，而民法必然是澄清这一问题的最大的获益者。 （一）公私法的划分及民法的归属 国人关于公私法的争论几乎全是由列宁的一段话引起的，即他在1922年2月20日写给民法起草者德伊库尔斯基的信中明确指出：“制定新的民法，确定对私人契约的新的态度等等。我们不承认任何私人（原译为私法，1987年译本改现称）性质的东西。在我们看来，经济领域的一切都属于公法范畴，而不是什么私的东西。”19不久，列宁在“对法典草案的意见”中再一次强调不要迎合欧洲，而要在“加强国家对私法关系和民事案件的干预方面有所突破”。据此，否定民法为私法的观点自建国始一直在我国的法学研究中占主导地位。在此勿论学者是否考察过公、私法理论形成的历史及划分标准，即使是从列宁本人的引文中，也看不出他对民法为私法加以否认，恰恰相反，他正是以法律区分为公法和私法为前提的，只是强调加强国家在私法领域里的干预而已，而这种做法在承认公、私法划分的西方国家中也正在实施。如果以此作为否认民法为私法的唯一根据，未免太过冒失。 追溯公、私法划分的历史，自然应以大陆法系的源头罗马法为起始。罗马法学家乌尔比安（公元170-228年）也许并非是第一位提出公法和私法划分的学者，但他的论述却被民法大全中的学说汇纂赋予了法律效力。他认为：“公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法。事实上，它们有的造福于公共利益，有的则造福于私人。”20这标志着公、私法划分的理论已趋于成熟，但在当时，公法和私法的发展却并不平衡。这是因为古罗马以简单商品经济为标志的市民社会虽发育得比较完善，但在政治上却无法实现中央集权，再加上诉讼法划归私法，从而导致了公法的相对落后。 历史进入中世纪，城市衰败，商业凋敝，“中世纪的起点则是乡村”。在法律上，教会法代替世俗法占主导地位，故基尔克曾言：“整个中世纪都未认识到公法和私法的观念上之区别，一切人与人之间的关系，自邻近者间的交易关系以至王与国民间的忠诚关系，都被视为可包括于一个相同的单一种类的法里。”21 到了11世纪，经过长期战乱纷争之后，欧洲各民族国家已相继完成了封建化进程。社会政治相对稳定，经济相对发展，城市重新出现，市民及市民社会复苏并逐步趋向于成熟。随着城市与商业的复兴，社会上终于认为只有法才能保证秩序与安全，以取得进步。罗马法得以复兴，注释法学派开始对罗马法的规范和原则进行解释、发展，从而使得罗马法被赋予新的时代内容，适应了当时社会经济发展的要求。关于公法和私法的划分问题亦成为研究的焦点。不过，对其实质性的关注是在其后的法典时期。19世纪，在以法德为代表的法典编纂和法制改革过程中，公、私法的划分得到广泛运用。19世纪末，当法学家开始认真研究现存的法律规范和制度时，公、私法的划分就成了他们重建法律制度的基础。公、私法划分不断演进和发展的历史，使这种划分产生了极大的权威，并与大陆法系各国的文化交融在一起。这样，法学家们在几个世纪中所创造和发展的公法、私法概念，就成为基本的、必要的和明确的概念了。有的学者甚至认为公法与私法划分是“现代国法的基本原则”，以至于这一区别的根据在大陆法系的法学家看来是不言而喻的。 尽管公、私法的划分在大陆法系学者看来为天经地义之举，但是两者间的界限则相当模糊，不同的学者有不同的划分标准，其中最重要的、具有代表性的学说，约有以下三种：第一为主体说，为德国公法学者耶律内克所倡。该说认为私法主体双方均为私人或私团体，而公法主体双方或至少一方是国家或在国家之下的团体。第二为意思说，为学者拉邦德所倡，认为公法所规律的意思为权力者与服从者的意思，而私法所规律的意思为对等者的意思。其三为利益说，源于罗马法学家乌尔比安，认为规定国家事务者为公法，规定私人利益者为私法。虽然划分标准不一，但若将各说综合来看，亦不难发现划分公私法之大体规律：从主体上来看，公法主体中至少有一方为国家，而私法主体双方均为社会普通成员；从法律关系内容上来看，公法涉及到国家及公共利益，而私法则为确定个人利益；从调整方法上看，公法以权力服从为本，而私法则以权利平等为本。所以，公私法的划分并不是以所有制和意识形态为前提的，而是在一个特定的社会中，根据各自所反映的社会关系的差异所作的区别。古罗马法学家提出此种划分的本义，旨在防止在私法领域公权的涉入，从而维护市民社会依自身的力量发展并保证私权不受国家权力的侵犯。尽管法律分类作为一种人为的构造，永远也无法完全包含变化多样的人类行为，罗马人的设想难免时时被现实击破，但这种对人的权利的尊重、对权力的怵惕之心却让人顿生崇敬之意。 历史进入20世纪，随着市场中自由竞争的秩序为垄断所破坏，政府加强了对市场的宏观调控及直接干预，在市民社会中渗入了国家权力的因子，公法和私法开始出现相互交错的现象，公法私法化和私法公法化不断使私法的独立地位受到威胁，公私法的划分处在危机之中。“几乎没有一个大陆法学家会打算为公法或私法作出一个有实用价值的定义来。”22在此情况下，我们是否有必要重提这一法律史最古老的问题之一并大肆渲染，甚至认为它还是“中国民法重生的起点”呢？ 诚然，社会文明已发展至20世纪末，世纪之交的历史时刻总是一个各种文化碰撞的时期，就民法作为探微点观之，与19世纪相较，社会、经济、政治乃至文化都发生了巨大变化。泛滥于19世纪的个人主义和自然法思想、自由主义经济思潮和以社会契约为基础的三权分立的政治学说使民法体现出了绝对个人主义的立法思想，私有财产神圣不可侵犯、契约自由被赋予了至上的地位。进入20世纪，随着经济上改宗凯恩斯学说，实行福利国家政策，法学上趋于社会本位，大陆法系国家通过修订民法典及建立判例制度发展出了禁止权利滥用、诚实信用、公序良俗等原则，从而使民法及民法文化增添了新的内涵。不过，如果问及中国在这些变迁中的角色扮演时，也许我们只能是缄口不言了。甚至对于西方19世纪的文化精髓，中国民众尚没有得其之一二，更勿侈谈中国在20世纪对世界文化的贡献了。当然，20世纪上半期的中国处于水深火热之中，下半期的中国处于痛苦的选择之中，自不必苛求于它。本着从实际出发及文化补课的设想，在缺乏人文精神和理性主义的中国，强调公法与私法的划分，民法为私法的观念以及以此为基础来重构中国法律体系（当然是指从理念上，即使在大陆法系国家，也从未将公法、私法字样写入立法文件中去）的思想乃是大变革中的中国在法律精神上所不可或缺的一场革命。 在实行公有制的社会主义国家，是否仍存在划分公、私法的社会经济基础呢？对这一点做出肯定回答已非难事。答案即在于中国仍存在市民社会，仍实行市场经济体制。在现今的中国，仍然存在着私人利益，社会成员仍在为自己的利益而奋斗，政治国家的威力尚未延及全部的社会活动领域，这些都是私法（民法）存在的前提。 尽管学者们已经对重提公私法划分的必要性作了诸多解释，23但笔者认为至关重要的是唤起民众对权利的尊重，以维护自身的尊严。罗马法时期即已提出公私法的划分，资产阶级启蒙思想家重提这一问题时，则赋予了它适应时代需要的内容，使得它成为资产阶级要求废除封建土地制度，摆脱人身依附关系，打破封建行会的禁锢，追求与生俱来的权利与自由的有力武器，使国家权力远离私法所调整的领域，从而实现私法自治。在20世纪末的中国，当又一次提及该问题时，我们会发现情景是如此地相似。从经济上、思想上、政治上开始进入大变革的中国人，反思历史，更理智而非意气用事、更严谨而非仅凭经典作家的只言片语来考察所处的环境。这种情景极类似于欧洲的文艺复兴时代。的确，中国人应该到了法律观念更新的时候了。 （二）民法诸理念探究 民法在其千余年的发展史中，究竟孕育了几种理念，各说不一。有的认为民法有三大原则：私权神圣、契约自由和过错责任。有的认为有四个基本原则，即权利能力平等原则、私法自治原则、个人财产权尊重原则和过失责任原则。还有的认为有两个原则，即私权神圣和意思自治。笔者认为，综观民法的演变，可以看出其所体现的理念为私权神圣、身份平等和意思自治，而过错责任则可归人意思自治之中。 1.私权神圣 乌尔比安曾说过这样的话：“诚实生活，不害他人，各得其所（有权）。”24并将此作为法的准则。这是较早地提出私权（所有权）神圣的思想。资产阶级革命中“天赋人权”、“主权在民”的口号呼出了第三等级的心声。各国民法典对权利的确认和保护则将“私权神圣”的观念具体地赋予了每一个人。 所谓私权，即民事权利，是人立世所必须享有的权利，是最基本的人权。自18世纪在自然法哲学影响下第一批明确提出并系统确立人权的法律文件美国的独立宣言和弗吉尼亚权利法案（1776年）及法国人权和市民权利宣言（1789年）产生后，人权作为普遍的、不可让与的、具有广泛内容的人类理想始终成为一股推动社会文明进步的力量，其范围也由最初几国的确认发展至今日通过国际公约来谋求人类发展所共同追求的目标。在权利内涵上也由最初的生命、自由、安全发展到个人的生命权、不受奴役权、不受迫害权、不受歧视权、法律人格权、人身自由权、私生活受保护权、家庭婚姻权、财产权、言论出版以及选举和参政权，另外，经济、社会和文化权利及集体人权也纳入了人权理想的关注范围。但是，无论人权内容如何丰富，私权即民事权利始终是整个人权体系的基础，是人得以享有其他权利包括公权的前提。欲确定一个人为人类社会的成员，首先应保证他能够生存，得以进行维护生命所需的最基本的活动，并平等、自由地与他人交往，拥有财产，缔结婚姻。维护私人安全及私生活不受侵犯，在执鞴肮噬缁幔庖咽遣谎远鞯幕救巳谑导试俗鞴讨斜；庑那敲穹敲袷氯贫取芯咳巳惶讣八饺抟墒窃诮煲蛔罩新蟆?br 以前我们谈及私字，似乎就是与社会主义相悖的东西。但是，如果辩证地看这个问题，私正是公的源泉和基础，私权正是人民享有政治权利的前提，一个没有主体资格的人又如何去参与社会活动呢？民法为了维护市民社会的正常秩序，并阻止公权的不正当涉入，始终坚持私权神圣的理念。所谓私权神圣，是指民事权利应受到法律的充分保障，任何人或任何权利均不得侵犯；并且，非依公正的法律程序，不得被限制或剥夺。私权受侵犯时，应获得相应的救济。 法律科学是关于权利的学问，这一点于民法更为确切，任何一部民法典无不以确认权利的种类、行使权利的规则及对权利的救济为己任。当我们谈及民法时，实际上就是在谈我们自己的权利。 经过历代思想家们的诠释，对私权神圣的理念形成了以下的理解： 第一，民事权利是生来即有的权利。民事权利是人立世之本，尤其是在现代文明社会，个人与外界的交往愈来愈广泛、频繁，人既在为自己的利益而奋斗，又在为维护国家和民族利益而奉献力量。在这两种形态中，人是以两种面目出现的。当他以自己的利益为主要目的时，他是市民社会中的人，是市民，在私领域中活动。当他以国家和民族利益为重时，他是政治国家的成员，是公民，抛弃私利而在公领域中活动。这两种活动不是处于同一层次上的人的活动。人人均知衣食乃生存之本，无立足之基础，则无从参与公益事业。保证个人在世间的主体地位则是最基本的条件，即人能成为人，而不是如同奴隶社会中，将奴隶视为“会说话的工具”。这就是民法所确认的、确保人具有参与人类活动的条件民事权利。在资产阶级革命时期，针对封建等级制度，思想家们充满激情地称这些权利为“天赋”，认为人的自由、财产、平等均为与生俱来，不得因出身不同而有差异。当然，这与当时的自然法哲学的兴起关系密切，它认为无论社会制度如何，人均应享有一些无须经君主或政府赋予的“自然”权利。现在看来，这是禁不住推敲的。当今各国，法律已代替宗教、道德成为确认权利的唯一手段，所谓“天赋”，实难苟同。不过，其中所含对人自身尊重的思想仍值得我们推崇。法律对权利的确认首先导源于人对其有获取的必要，法律只是将这种要求以国家权力加以承认而已。故“天赋”一词可理解为“社会进步所至”似为妥切（在民法范畴更有说明性，比如人格权，一直在扩展，正是因为人在社会活动中产生权利的要求，不加以保护则无法完美地生存。在物质与精神财富日臻完善的人类世界，人必然要求获得与之相应的更完善的有关保护自己生存的权利）。 民事权利和政治权利往往被合称为人权，而民事权利则更为根本，是人进入政治领域的前提。与政治权利相比，民事权利则更趋近于“天赋”了。不过，如果把权利作为自然或神授之物，则大错特错，亦非笔者意旨。权利是历史的产物，各时代的权利类型及内容有不同，已为定论。在此借用“天赋”一词，只在说明民事权利在人之享有的权利中的地位，即人之所以作为人的最基本的条件，是人生存的最基本的要求。 第二，民事权利内容无限广泛。这又是一个受到广泛批判的论题了。权利既为法律所确认之物，则应有范围可言，如何能称之为无限广泛呢？的确，因人的能力，外界条件的限制，在一定时期，人实际享有的权利总是有限的，而且如果人的权利无限，则势必侵犯邻人权利，反无益处。不过，在法律完善的今日，自有对其的限定。在法律允许的范围内，在不侵犯公益和第三人利益的情况下，民事权利仍有无限发展的趋势。 首先，与公权相比，私权内容无限广泛。为了防止对公权的滥用，在任何一个法治国家中，对公权的类型、行使均由法律明确规定，宪法即是对公权的限制法。在公权之外的领域皆为私权，从而使私权内涵丰富多采，无穷无尽。其次，私权的产生仍无止境。尽管民事权利体系已洋洋大观，但其发展仍大有可为之处。知识产权是晚近一两个世纪的产物，许多权利仍在酝酿之中，新的合同类型不断出现，人在各方面完善着自己的私权。最后，在权利行使上，民法尊奉“法无限制者皆合法”的规则，只要人有充分的创造力，尽可发挥才智行使其民事权利。在法律上很少会对人行使权利的数量和程度予以限制。 第三，私权神圣的重点在于自然人人格神圣和所有权神圣。民法的宗旨即在于确认人为法律主体并对其交往进行保护。市民进行交往的最基础的条件有两个；承认其为法律上的主体，即成为法律意义上的人，并拥有进行交往的物质性基础财产。这是任何一个主体都不可或缺的两个要件，也是私权神圣所要体现出的精神之所在。 人格是人之所以作为人的物质性和精神性诸方面的事实资格，包括生命权、身体权、健康权、劳动能力权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、贞操权、信用权等诸种。缺乏任一权利，要么无从生存，要么不能安全地生活。 在人格权体系中，生命权和身体权是基础，而自由权则是核心。25古代奴隶喊出的“不自由，毋宁死”的呼声，充分揭示了自由权的极高价值。康德甚至说：“只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。”26他认为自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。在法治社会中，自由当指只服从于法律而不服从于任何人的强制。自由的真谛在于给予每个人尽可能多的权利。它强调的是自立自主、甘当风险、不干涉邻人事务，以及对于同志的宽容与合作。当然，自由并非意味着不受制约，恰恰相反，互相尊重应为自由本含之意，不受制约的只能是动物，是丛林中的规则。乌尔比安曾言：“法的准则是，诚实生活，不害他人，各得其所”，可以理解为对自由的精辟的阐述。 随着经济生活的日益复杂、宽泛，法人在现代社会中的作用极为显赫，人们对法人的关注甚至超过了自然人。不过，法人终究只是自然人更好地参与社会生活的手段，组成法人的自然人本身才是力量的源泉，自然人的人格权具有更为本原的说明价值。上个世纪末，当财团垄断危及市民社会正常秩序时，对于法人可能产生的异化力量必须加以限制，以捍卫自然人的人格权，已不再是危言耸听，而成为社会的共识了。 所有权是财产权的基础，它既包括对物的占有、收益、处分的权能，又有对人的返还、妨害排除、回复原状等请求权，前者是所有权的核心内容，是原权；后者是保障人对物的权利的充分、自由的行使而赋予所有人的、以排除他人非法干预为目的的权利，是所有人基于对特定范围内的权利而产生的对一切非所有人的直接权利，是救济权。 所有权神圣的观念一直为资产阶级思想家津津乐道，认为私有财产为天赋权利，神圣不可侵犯。这种理念不仅仅停留在口头上，而且还写入了资产阶级国家的法律文件，成为人们的行为准则。当然，作为市民社会的健全理念，所有权神圣并不意味着权利不受制约，无论对财产的拥有或行使都不应危及邻人及公众的利益。各国的民法典在确认所有权的同时，也都附加了一定的限制。 社会主义国家在完全公有制、国有化遭到重大挫折后，开始认识到历史是不容忽视和操之过急的，任何与历史轨迹相悖的举措必将受到惩罚。没有私有财产的充分发展，就无法实现公有制的飞跃。随着政策由强调阶级斗争转到发展经济上来，个人的财产权利开始受到尊重，对私有财产的拥有极少再有限制，尤其是在我国实行市场经济体制后，所有权神圣这一民法理念日益成为人们普遍接受的崇高信念，成为在市场竞争中不可或缺的后盾。同时，所有权神圣将是我国能够踏入世界经济体系的决定性因素之一。 第四，对权利的救济尤为重要。法律对于权利的赋予与权利的保护，就主体而言，缺一不可，没有保障的权利犹如没有屏障的花园，无以抵御牛羊的啃啮。在民事权利体系日渐完善的今天，对权利的保护更甚于赋予。民法关于权利的保护，即在于救济制度，赋予当事人救济权，并确立方便可靠的程序，确保救济权的行使。这种安排就是许可权利人依靠自身力量行使救济权的自力救济程序，以及许可权利人通过国家的专门帮助行使救济权的公力救济程序。 自力救济制度是人类幼年时期盛行的制度，一俟国家权力足够发达，便不再允许该项制度的泛滥。这是因为，自力救济容易滋生暴力事件，难免当事人恃强凌弱，导致循环复仇。此外，当事人仅凭一己的判断，即去强制他人，难免感情用事，有违公正。故在人类文明极为发达的社会里，原则上禁止自力救济。不过，自力救济有迅捷、及时的优势，在某些紧急状态下，公力救济则有所不及，故仍应例外地肯认自力救济制度。公力救济是通过国家的专门力量和程序，保护民事权利的手段，是最主要的权利救济措施。其主要程序是民事诉讼和强制执行。公力救济和自力救济一起，组成一个严密的权利保障体系，使得权利的行使既免去了后顾之忧，又界定了其范围，从而使得市民社会的运转趋于和谐。 私权神圣的观念体现于市民法中，即在于从各个方面确认并保护主体的权利。然而，这毕竟只是赋予当事人一种行使的资格，是民事权利能力，是客观权利。就具体的主体而言，在其一生中所实施的民事行为终究要受其年龄、地域、自然条件、阅历、能力、经济条件、身体状况、宗教信仰等的影响，实际享有的权利总是有限的。受戒僧人无法通婚，无巨额财产者无法创设公司，亲属穷困潦倒者则无财产可供继承，道德败坏者不能成为公司的董事，无创造才华者难以享有知识产权。所以，法律所庄严确认的权利与当事人实际享有的主观权利总是无法一致的。因此，私权神圣的理念所指的是市民法所确认的权利的神圣不可侵犯，是一种资格上的神圣，而非主动地将这些权利的实质状态递交于每一个人的手边。至于主体是否确实享有，则依当事人的主观意愿及客观状态而定，这已非法律所能克服的社会工程了，并无损于私权神圣在市民法中的地位。 2.身份平等 平等是自启蒙运动以来各派思想家论述得最多的理念之一，“法律面前人人平等”是资本主义国家和社会主义国家均于宪法中确定的基本原则，尽管其实质内容各异，然平等的精神却早已深入人心，并成为社会趋向文明进步的尺度。平等包含着许多因素，然罨镜娜匀皇亲魑忻裰魈遄矢竦钠降龋巧矸萆系钠降龋疵袷氯芰降取挥惺迪置袷氯芰钠降龋拍苁谷嗣遣环置褡濉肿濉耙怠员稹彝錾怼诮绦叛觥逃潭取撇纯觥幼谙蕖蔚匚坏龋芟碛忻袷轮魈遄矢瘢降鹊亟薪煌挥腥啡仙矸萜降龋拍苁谷嗣怯锌赡芮蟮闷渌钠降龋缁竦谜稳钠降取执缁嶂械钠降龋缫寻谕压怕蘼硎贝头饨缁嵯琳氖视梅段嵌匀骞窬晃蘩獾胤！斗穹洹返诎颂豕娑骸八蟹硕枷碛忻袷氯！薄兜鹿穹洹返谝惶豕娑骸叭说娜芰猿錾瓿墒笨肌！蔽夜睹穹颉返谌跻喙娑骸暗笔氯嗽诿袷禄疃械牡匚黄降取！倍遥说弥丈碛忻袷氯芰蘼墼谑裁辞榭鱿拢疾坏帽话帷词鼓橙朔噶俗铮话崃苏稳膊荒馨崞涿袷氯芰挥腥芰司统闪艘桓銮牵桓觥拔铩保辉倬哂蟹缮稀叭恕钡淖矢瘛?br 尽管平等的呼声数百年来绵延不绝，其内涵亦愈来愈丰富。但是，如果我们从实质上考察一下这一观念在各国的具体实施状况，那肯定是一个令人遗憾的结果。古罗马时期，奴隶制的生产方式决定了其事实上并不存在广泛的身份平等。“在