论我国消费者权益保护法中的惩罚性赔偿.doc

论我国消费者权益保护法中的惩罚性赔偿惩罚性赔偿是英美法的一个特有制度，目前被适用于侵权案件和合同纠纷中。“惩罚性损害赔偿（punitivedamages），也称示范性的赔偿（exemplarydamages）或报复性的赔偿（vindictivedamages），是指由法庭所做出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。”（原注：参见“ExemplaryDamagesintheLawofTorts”，70Harv.L.Rev，517，517（1957），andHucklev.Money，95Eng.Rep.768（K.B.1763），转引自王利明：惩罚性赔偿研究，载中国社会科学2000年第4期，第112页）由于惩罚性赔偿制度突破了传统民事损害赔偿理论，所以从其产生之初就一直颇多争议。惩罚性赔偿制度对*陆法国家的学理和判例也产生了重要的影响。德国已经出现了有关惩罚性损害赔偿的案例。在日本，对于惩罚性赔偿制度目前也仅限于学理上的讨论，立法及司法实践中均未采纳该制度。我国台湾地区的立法引进了惩罚性损害赔偿制度。1988年修订证券交易法时首次规定了惩罚性损害赔偿制度。其后陆续在公平交易法、专利法、著作权法、营业秘密法、消费者保护法等法律中规定了惩罚性损害赔偿制度。 我国在1994年开始实施的中华人民共和国消费者权益保护法（以下简称消法）中规定了惩罚性损害赔偿制度。该法第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这是我国目前的立法中唯一一个规定惩罚性赔偿的法律。在人们对惩罚性赔偿制度仍有争议的情况下，在*陆法系国家的立法与司法实践中还没有广泛适用该制度的情况下，我国为什么要在消法中规定惩罚性损害赔偿呢？这个制度在消费者权利保护领域中的适用情况如何呢？ 一、确立惩罚性赔偿制度的意义 我国1979年开始实行经济体制改革和对外开放政策，市场经济迅速发展，各种消费品种类极*丰富。在人们消费水平逐渐提高的同时，损害消费者权利的问题也日益严重。在经济利益的驱动下，假冒伪劣商品日渐增多，食品、家用电器、药品等无一幸免，严重威胁到消费者的人身财产安全。1984年，中国消费者协会成立，开始受理消费者投诉，帮助消费者维护自身的权利。随着我国民主法制建设的进一步完善，为了解决市场经济发展过程出现的社会问题，如不正当竞争、消费者受到损害等，我国于1993年至1994年间制定了一系列市场管理方面的法律，如中华人民共和国反不正当竞争法、中华人民共和国产品质量法、中华人民共和国消费者权益保护法和中华人民共和国广告法等。这些法律从不同的侧面成为保护消费者权利的法律依据。从我国消费者保护立法的背景以及法律规定的立法宗旨来看，法律制度的设计都是以保护消费者为目的，所以惩罚性赔偿制度的创设是从惩罚经营者的角度出发，保护消费者权利。惩罚性赔偿制度突破了传统民事损害赔偿制度的一般原则，具备了传统民事损害赔偿所不具有的制度功能。首先，顾名思义，一般学者都认为惩罚性赔偿制度具有惩罚的功能或制裁功能。惩罚性赔偿主要是针对主观具有恶意的行为人的行为所实施的，这种赔偿与补偿性的损害赔偿就存在着不同，补偿性损害赔偿是以赔偿受害人的全部经济损失为目的，而惩罚性赔偿却使受害人得到了多于实际损失的赔偿，这多出来的赔偿就具有惩罚行为人的目的。惩罚性赔偿通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为，从而达到制裁的效果。其次，惩罚性赔偿具有威慑功能，也有的学者称之为遏制功能或吓阻功能。在美国，威慑功能几乎是所有学者都承认的惩罚性赔偿所具有的功能之一。威慑分为一般威慑和特别威慑。特别威慑是防止被告人重复进行侵害行为；一般威慑是指防止其他人进行类似侵害行为。最后，惩罚性赔偿具有补偿的功能，此种补偿超出了补偿性损害赔偿的补偿范围，如对精神损害赔偿的救济，对许多情况下难以证明的人身伤害的损失的赔偿，对受害人提起诉讼后的有关费用的补偿等都可以通过惩罚性赔偿得以解决（原注：详细内容参见王利明：惩罚性赔偿研究，中国社会科学2000年第4期，第116页）。 从以上对惩罚性赔偿的功能分析中，笔者认为，正是由于其制度上的特殊性，才导致我国消法中采用此项制度，加强对消费者权利的保护。我国消法中规定的惩罚性赔偿制度旨在惩罚经营者的不法行为欺诈，这显然是一种具有主观恶意的行为；同时也是为了对经营者产生一种威慑，预防类似行为的发生；补偿消费者因此而受到的损失，既包括直接的经济损失，也包括在与经营者交涉过程中受到的其他损失，如耗费的精力、支付的咨询费用等，这些损失往往举证困难，难以通过司法程序获得补偿性赔偿；鼓励消费者积极维权，与经营者的欺诈行为进行斗争。惩罚、威慑、补偿与鼓励这四种制度功能是密切联系在一起的。消费纠纷一般数额较小，许多消费者考虑到维权的成本问题而放弃了争取权利的斗争，这就使得经营者因其从事不法行为所获得的利润*超过其支付的成本，由于这种赔偿机率的存在，经营者的欺诈消费者的行为就成为一种有利可图的行为。如果通过惩罚性赔偿的制度设计可以增加消费者行使请求权的数量，就可以在一定程度上使经营者的赔偿机率上升，从而使不法经营者意识到无利可图甚至赔本，因此减少欺诈行为的发生。 虽然从理论上分析，我国消法中确立惩罚性赔偿制度具有合理性和重要意义，但在司法实践中围绕该制度的适用却出现了问题。二、知假买假者与惩罚性赔偿 消法第49条规定的惩罚性赔偿制度在适用的过程中遇到的最*问题应属知假买假者请求惩罚性赔偿的案例，最早的也是最为典型的是王海知假买假索赔案。1995年春天，山东某厂的业务员王海来北京出差，他偶然买到一本介绍消费者权益保护法的书，看到了消费者保护法第49条。为了验证该条规定是否可行，他来到隆福*厦，看到一种标明“日本制造”、单价85元的“索尼”耳机。他怀疑是假货，便买了一副，找到索尼公司驻京办事处验证为假货后，他返回隆福*厦，又买了10副相同的耳机，然后要求商场依照消费者保护法第49条的规定予以加倍赔偿。商场同意退回第一副耳机并赔偿200元，但拒绝对后10副给予任何赔偿，理由是，他是“知假买假”，“钻法律的空子”。王海认为自已的目的不是赚钱而是维护消费者的利益，因此继续他的打假行为。随后国内各地也陆续发生了一些消费者买假后要求双倍赔偿的案例，有的消费者的惩罚性赔偿的要求获得了法院的支持，有的则失败了。失败的原因一般都是因为消费者存在知假买假的情况。 此后知假买假者的法律地位日益受到人们的关注，法律工作者也针对这一问题展开了*讨论，形成了两种意见。一种意见认为，知假买假者不是现行立法范围内的真正“消费者”，其行为不是生活消费行为，因此“知假买假”的人不能得到双倍赔偿。依据民法解释学的重要原则，无论采用何种解释方法，其解释结果都不得违背法律条文可能的文义范围，因此，“买假索赔”超出了“生活消费的需要”一语可能的文义范围，所以其不在消法第49条适用范围之内。进一步分析，如果允许“买假索赔”适用消法第49条的规定，那么会鼓励、促成一批所谓的“打假专业户”和“打假公司”，形成一个既非生产也非销售的所谓“打假行业”，借以取代广*消费者自己的维权行动，取代负责管理市场、维持市场秩序的国家专门机关的公职行为，其对于正在走向民主法治、建设社会主义市场经济法律体系的中国，究竟是福是祸，很难预料。应该促使有志于打假的公民把明察暗访到的经营者的违法行为向国家机关举报（对此应予物质奖励），由国家专门机关对有违法行为的经营者予以惩罚。1（P420） 也有学者认为，首先，遵循法律逻辑三段论进行形式推理，可以得出结论，王海们不能受消费者权益保护法第49条的保护。由于与经营者相比，消费者是人力、财力、资讯力方面的弱者，为了维护其基本的生存权，需要对消费者进行倾斜的立法保护。但是王海们故意买假后双倍索赔，表明他们与经营者具有相同的盈利目的和*致相等的认识力和交涉力（有关部门几乎确定不移地成为其“助手”），根据实践理性原则，同样的情况应该受到同样的对待，只有存在差别的地方才应该区别对待，他们怎能在再领受倾斜保护的“惠赐”？其次，王海打假收效甚微。主要是因为：第一，“退一”的后果是该假冒伪劣商品仍由经营者支配，侥幸心理使他们可能通过再次销售，从消费者那里挽回其“赔一”的损失。第二，“赔一”因从欺诈经营者处得来并中饱私囊，其性质更将不清楚，而且由于经营者过失售假及非售假性欺诈行为的存在，导致“赔一”的打击方式根本无法实现。从法学的角度看，面对经营者的欺诈行为，消法第49条规定了被诈者的救济性权利和国家法的制裁性措施。王海现象却使二者转化为个别人的牟利性工具和社会化的报复性手段。王海现象不仅有损道德秩序和法律秩序，还会危及市场秩序。对王海们的故意买假可定性为一种社会监督形式，买假后应向消费者协会或其他消费者组织投诉，请其向工商机关反映、查询，提出建议，当然也可直接向工商机关检举经营者的违法行为。工商机关应根据打假成果的层级和比例给予王海们荣誉或物质的奖励，并根据需要在相关媒体上公开表彰。2（P80-82）另一种意见认为，知假买假者可以要求双倍赔偿。理由在于：首先，购买者的动机并不是适用消法第49条必须考虑的因素。如果法律的目的是鼓励人们同假货作斗争，它当然不会排斥那些具有进行这种斗争所必要的商品知识的人。难道法律预期那些对商品一无所知的人有能力与售假者对簿公堂吗？一个欺诈行为不会因为它被识破而变成正当行为。3（P26）也有的学者指出，将生活消费仅仅理解为满足自己的消费，则将消费关系的范围理解得过于狭窄。任何人只要其购买商品和接受服务不是为了将商品或者服务再次转手，不是为了专门从事某种商品交易活动，其购买行为便是为了“生活消费”，他就是消费者。至于购买者购买的动机和目的，可能涉及道德问题，但不属于法律问题。4（P8）其次，把打假当作一种公力行为并必然由政府独立负责，有失偏颇。通过考察假冒伪劣产品及交易过程中的欺诈行为的严重程度，政府的打假能力和公益性程度及短期内提升的可能性，罚款和赔偿金的优劣对比等，目前职业打假者的行为也值得鼓励。再次，从我国的实际情况来看，目前面对众多的不诚信行为，政府的矫正能力明显不足；以怨报怨促进诚信的成本相对较低。这表明以怨报怨促进经营者诚信行为在目前是必要的。最后，就目前的情况来看，政府悬赏举报制度并不能完全取代知假买假索赔行为，知假买假索赔行为比向政府举报而后由政府解决更有效率。5（P121） 对于知假买假者的法律属性的判断，学者们主要是从行为动机和社会后果等角度对其进行分析，从而对“消费者”的概念进行了解释。笔者认为，知假买假者的法律属性仍应定位为消费者，其可以要求获得消法中规定的惩罚性赔偿。对于知假买假者法律属性的判断是一个价值判断问题，而不是事实判断，即判断知假买假者应不应该是消费者，而不是判断其是不是消费者（原注：在1995年底至1996年初沸沸扬扬的王海“知假买假”事件中，许多人认为王海属于消费者权益保护法中所说的“消费者”，而许多人认为王海不是严格意义上的“消费者”，似乎这里的争议是“消费者”的含义不清。但这里的问题并非是“是还是不是”，而是“应该是或不应该是”的问题。参见苏力：解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问，中国社会科学1997年第4期，第18页）。因此无需考察其行为动机，而应该考察是否对其进行法律保护的社会后果。对知假买假者的法律保护决不仅仅反映了其与经营者之间的单一的利益平衡问题，而是涉及到消费者全体利益的保护问题。对知假买假者的法律保护昭示了惩罚性赔偿的制度功能，从而激励广*消费者主动运用该制度维权，具有良好的社会效果。反之，如果不对知假买假者进行法律保护，那么就意味着经营者的欺诈行为因被识破而具有了正当性，经营者只要证明消费者知假买假就可以逃避双倍赔偿的法律责任。同时，消费者也因知假买假者双倍索赔的失败而丧失了寻求双倍赔偿的信心。结果，消法中规定的惩罚性赔偿制度的惩罚功能与激励作用得不到有效的发挥，该制度的应有功能*打折扣。三、对“欺诈”的理解与惩罚性赔偿 依据消法第49条的规定，只有经营者的行为存在欺诈，消费者才可以要求惩罚性赔偿的适用，欺诈就成为适用惩罚性赔偿条件。1996年国家工商行政管理局发布的欺诈消费者行为处罚办法第2条及第4条规定了欺诈消费者行为的具体内容。但现实生活中总存在一些法律不可能涵盖的内容，因此需要对欺诈进行具体的界定，由于消法中没有对“欺诈”做出明确的解释，所以学者们从不同角度分析了“欺诈”的构成要件，主要的争论焦点在于消法中规定的“欺诈”与民法通则、合同法中的“欺诈”是否同一含义，其构成要件是否相同。 一派观点认为消法中规定的“欺诈”与民法通则、合同法中的“欺诈”应该是同一含义，申言之，对民法通则第58条的“欺诈”概念、合同法上的“欺诈”概念和消费者权益保护法的“欺诈”概念，必须采取同样的文义、同样的构成要件。但是我国的民法通则中也没有给欺诈下定义，因此应当参考学说解释和最高法院的解释，在我国这两种解释基本是一致的，即是指“一方当事人，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。因此，我国消法第49条所说的“欺诈”以“故意”为构成要件，“过失”即使“重*过失”也不构成“欺诈行为”。依据消法对消费者特殊保护的立法目的及参考发达国家法院的经验，法官在判断经营者的欺诈故意时应当采用举证责任转换的法技术，要求经营者就自己不具有“故意”举证。1（P403-406）有的学者进一步指出，欺诈行为应具备四个构成要件：（一）须有欺诈之故意；（二）经营者必须有欺诈行为；（三）消费者必须基于欺诈而陷入错误判断；（四）消费者必须基于错误判断而为意思表示。6（P230-239） 另一派观点认为，基于消费者的弱者性，法律在保护消费者的时候应该注意到他与经营者的区别，实施倾斜保护。因此对“欺诈”的认识就有别于一般民事法律制度中对平等的法律主体之间行为的法律规制，即无需考虑经营者的主观状态，也无需考虑消费者是否基于欺诈陷入错误判断并且为错误的意思表示，只要经营者实施了欺诈行为，就可以认定消法中规定的“欺诈”已经成立。有的学者结合澳*利亚商业法中对消费者保护的规定，分析了如何认定我国消法中的欺诈行为。强调对欺诈行为应当以客观的方法检验和认定，在确定欺诈行为时，只要商家的行为按其性质足以使消费者产生误解并且足以给他们带来某种不利益，它就可以被认定为欺诈行为。第49条规定的欺诈行为的民事责任应当被理解为一种无过错责任（或者说严格责任），被控售假者的主观状态是无需考虑的。从某种意义上说，消费者保护案件可以被看作是个别经营者与全体消费者之间的案件。特定请求人的主观状态并不影响消费者保护法第49条的适用。如果经营者的行为足以误导一般消费者，他就构成欺诈，即使特定请求人为“知假买假”仍是如此。3（P26-28）对于我国消法第49条规定的欺诈，笔者认为对其解释应有别于民法通则与合同法中对欺诈的认定标准，此处的欺诈仅要求经营者主观上具有欺诈的故意或重*过失并且作出欺诈行为两个要件即可，对消费者是否陷于错误判断以及是否基于错误判断而为意思表示在所不问。对于经营者的主观状态增加了重*过失的要求主要体现了对消费者的保护，强调经营者的注意义务。但是对于经营者的一般过失行为却不应作出苛刻的要求，虽然法律强调对消费者的保护，但不能把这种保护片面地夸*，而完全忽视了经营者的利益。既然从价值判断的角度，我们应该支持知假买假者的双倍赔偿的请求，那么在判断经营者的欺诈行为时自然就不应该再对消费者是否陷于错误判断以及是否基于错误判断而为意思表示作出要求。惩罚性赔偿在我国消法中的适用主要体现了对消费者的保护和对经营者欺诈行为的惩罚，因此，只要经营者实施了欺诈行为就应受到惩罚，而消费者的反应不应作为欺诈行为成立的一个构成要件。 四、惩罚性赔偿数额的确定 对于我国消法中规定的双倍赔偿的具体适用，有的学者进行了社会调查，调查显示惩罚性赔偿制度的优良功能在实践中不能发挥。主要原因有三点：一是多种类的成本及不确定的收益。该成本是指行使权利的成本，包括因举证而产生的支出、寻求专业帮助的支出、交通费支出还有在行使权利过程中因交易对方的行为等而导致的精神痛苦、烦恼等。收益的不确定性主要在于地位不对等、举证上的困难以及司法不公等因素导致权利行使的失败。二是利益上的最低标准线，即权利行使在利益上的最低标准。调查显示，消法中规定的双倍赔偿并不能在所有情况下满足消费者行使权利的利益上的最低标准。如在交易价值低于199元（深圳）、158元（诸暨）、97元（内江）的情形下，消费者就不会运用消法第49条的规定。在交易价值既定的情况下，赔偿的倍数也决定了第49条是否被运用。在交易额为50元的情形下，深圳的平均倍数为5.3，诸暨为3.3，内江为2.在交易额为20元的情形下，深圳的平均倍数为11，诸暨为8，内江为5.2.这要*高于消法第49条所规定的一倍。三是信息不足。经营者的欺诈往往不易被识破，有些情况下受害的情形在较长时期内不易被感知，这些都导致消费者无从行使权利。5（P117-118）由此可见，由于消费纠纷的标的额一般都相对较小，双倍赔偿也不可能完全弥补消费者所受到的损失，加之其他因素的影响，消费者往往选择放弃要求双倍赔偿的权利，从而导致消法第49条的规定在实践中不能发挥作用。因此，双倍赔偿的规定在一定程度上影响了惩罚性赔偿制度在消法中的适用。那么其他国家及地区在适用惩罚性赔偿时，数额是如何确定的呢？在20世纪70至90年代，美国惩罚性赔偿适用的总趋势是赔偿数额不断提高。但在*多数案件中，被告是否应承担惩罚性赔偿责任以及应当赔偿多少并没有准确的标准，因此，不少人主张废除惩罚性赔偿制度。赞成惩罚性赔偿制度的学者也认为需要对惩罚性赔偿的数额问题作出一些限制。20世纪80年代以来，美国不少学者主张对惩罚性赔偿制度实行改革，改革的重点之一是对惩罚性赔偿数额进行限制。此种限制一般是通过确定惩罚性赔偿数额与补偿性赔偿数额的比例关系，对惩罚性赔偿的最高数额作出限制和对原告获得惩罚性赔偿的限制三个方面实现的。7（P10）我国台湾地区的消费者保护法第51条规定：“消费者不仅得就企业经营者之故意行为，请求原损害额三倍以内之惩罚性赔偿金，同时对于因企业经营者过失行为所致之损害，消费者也得请求原损害额一倍以下的惩罚性赔偿金。”由此可见，在适用惩罚性赔偿的国家和地区一般是对赔偿数额的上限作出规定，而没有规定一个具体的赔偿标准。此种规定方法具有一定的灵活性，可以由法官针对具体的案件情况判定赔偿的具体数额，同时最高限额的规定可以防止法官滥用自由裁量权。 我国消法中规定的惩罚性赔偿的数额可以借鉴美国及我国台湾地区的规定，设置一个赔偿的最高限额，而不是赔偿的具体数额。这个最高限额需要结合全国各地不同的经济情况以及影响消费者索赔的各种因素综合考虑加以确定。法官在最高赔偿限额内，通过考察经营者的主观故意程度确定最终的赔偿数额。这样，既体现了惩罚性赔偿制度对经营者不同程度欺诈行为的惩罚与威慑，又能针对不同的案件情况实现该制度激励消费者维权的功能。我国消费者权益保护法若干问题的判例分析笔者梳理了有关实施中华人民共和国消费者权益保护法（以下简称消法）中的一些判例，深感不少人对消法的有关内容存在着误解和误用，现就此作一探讨，以抛砖引玉。 一、消费者资格认定的多重问题 消费者是消法中的一个基本概念，确定消费者的资格是适用消法的前提。尽管消法第2条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或接受服务，其权益受本法保护”的规定中对消费者的涵义有所界定，然而，在实践中人们对此仍在着不少的疑问，主要表现为：其，因公出差从事商业活动而住店的是不是消费者？在上海市第一中级人民法院审理的王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔纠纷案（以下简称“银河宾馆案”）中， 被告辩称：王某因公出差从事商业活动，其住店不是生活消费，进而否认王某是消费者。其二，一次购买大量商品或花费大额金钱是不是消费者？武汉一位消费者购买了10多个随身听，怀疑是假冒名牌产品，向法院起诉，法院认为一次购买如此多的产品显然不是以消费为目的，判决原告败诉。 其三，知假买假者是不是消费者？王海被认为是知假买假者的代表，涉讼颇多，争议不少。涉讼的经营者们几乎异口同声地认为，知假买假者不是消费者，而是一个“欺诈者”。更有甚者认为是“恶人”、“刁民”，并认为“法律要求被欺诈人在欺诈行为面前必须是不知，主观具有善意性所以他（王海）买假的主观过错与卖假货者是脉相承的”， 否认其消费者资格。 上述案例涉及的诸多消费者资格的判断有失偏颇。主要理由是：第一，有悖消法的立法目的和价值取向。消法第1条开门见山地指出：“为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康素发展，制定本法。”从这一规定可知，消法的立法目的和价值取向是为了保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展。为保护消费者合法权益，就必然涉及对销售假冒伪劣商品的打击。“知假买假”、“购买是为了获取双倍赔偿”等都是打假行动的体现，因而，也就不能狭义地理解“消费者”的概念，不能以公民个人购买商品数量的多少、花费金额的大小、住店是否为了开展商务活动、购买的是动产还是不动产、是购买商品还是接受服务、是患者还是农民等作为界定消费者资格的标准。不管公民个人购买商品的动机、目的、使用情况如何，只要按照诚实信用原则照价付款购买了商品或接受服务的，就是消费者，就应该受到消法的保护。第二，以购买和使用商品是否为“生活消费”来界定消费者的资格，如此解释法律概念于法无据。一则消法目前尚未对“生活消费”这一概念作出明确的解释，规定哪些是“生活消费”，哪些不是“生活消费”；二则消法并未限定消费者购买商品的数量，并未规定以购买商品的数量作为界定消费者的标准，并未规定对“生活消费需要”须提供合法有效的证据：三则消法中关于“消费者”涵义的规定并无明确的禁止性和否定性的强制性规定，消费者作为民事主体，尽管有其特殊性（法律应给予其特别的、更多的、更有效的、更得力的保护），但只要不违反法律的强制性规定，其消费者的资格就是不能被否认的，就是应该予以承认的。第三，这种解释也有违逻辑常识，上述案例中涉及的对消费者认识的解释显然过于简单随意，往往是作了不恰当的判断，就像逻辑学中涉及的正定理成立、逆定理不一定成立的规则一样，更可怕他是这种解释有意无意地布下了口袋，设下了陷阱，只等“消费者”钻进来“掉下去”，先入为主地否定了“消费者”的资格。第四，没有真正把握诚信原则的涵义，而且脱离了具体的案件事实。认为知假买假者不是消费者的主要理由是认为“消费者”的行为违反了民法的基本原则诚信原则，这就涉及到对诚信公平原则内涵的正确理解问题。衡量诚信原则的根本标准是买卖双方完全履行自己的义务。“消费者”购买商品时照价付款，履行了义务，其行为就符合诚信原则。不少判例脱离具体的买卖行为本身而空谈诚信公平原则，显然无事实和法律根据。退一步讲，消法也未规定欺诈者就不是消费者，即使有悖诚信原则，这也不是否定消费者资格的法定事由。再退一步讲，即使消费者构成欺诈，那也只能是另一种法律关系，不能与判断消费者资格的标准混为一谈。 二、消法的适用范围问题 实践中，人们对消法的适用范围问题，也常常发生分歧，主要表现为：其一，房屋买卖是否适用消法？对这一问题，不同的法院有不同的认识。有的法官认为房屋是大件商品，是不动产，所以不适用该法；有的法官说，房屋经过验收合格，不存在质量问题，所以不适用该法。这里法官论证、说明的理由尽管不同，但共同的结论是房屋买卖不适用消法。 其二，医患关系纠纷是否适用消法？在不少的医患关系纠纷案中，医疗方往往不承认可以适用消法。理由是，相关医疗方的医疗技术水平不高，普遍的确诊率只有70%左右，有许多病情无法诊断或无法及时诊断，不能将医疗水平达不到而造成的事故适用消法，更有人认为，看医生不是买东西，东西坏了可以换，人有毛病没法换。所以不能适用消法。 其三，农民购买种子、农药等用于农业生产是否适用消法？实践中不少人认为农民购买种子、农药等用于农业生产不适用消法，理由是适用消法不利于对农民消费者的保护。其四，垄断行业服务纠纷是否适用消法？近年来，消费者权益纠纷涉及的领域不断扩大，已经扩及到了电信、金融、医疗、铁路、邮政、电力、热力、自来水、煤气供应等垄断行业，济南出了个非要和电信业的不合理收费讨个说法的沈洪嘉；包头出了个偏不买电信部门帐，并最终在法庭上为自己讨回公道的邓成和。 但涉及与这些垄断行业的纠纷，由于这些行业长期以来有自己的行业规定和习惯做法，往往不认同可适用消法。如某旅客在乘坐铁路客运列车旅行时，因列车刹车跌落在轨道上，双腿被轧断。在通过诉讼请求损害赔偿时，法院告诉受害人只能依据铁路法的配套规定获得赔偿。 再如一位18岁的农村女孩辛辛苦苦考上了大学，却因大学录取通知书被投递延误，而失去了上大学的机会，邮局以邮政法规定平常信件投递延误邮政企业不承担责任为由拒绝赔偿。 上述关于消法适用范围问题的判断也有失偏颇。主要理由在于：第一，没能全面理解消法适用范围的规定。其实，消法对其适用范围有明确而具体的规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”消法第3条规定：“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法；本法未作规定的，应当遵守其他有关法律、法规。”消法第54条规定：“农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行。”所谓参照本法执行，就是可以适用消法。第二，没能正确理解消法适用范围的规定。不少人想当然地认为，只有购买、使用商品发生纠纷才适用消法，而服务关系发生纠纷是不适用消法的。这显然是对消法第2条、第3条规定的误解。当然也不排除垄断服务行业以老大自居、摆弄特权（垄断服务行业一定程度的行政色彩）、角色转换不到位（没有真正树立服务观念和服务意识，没有真正确立自己的民事主体地位）、自恃有行业规范的尚方宝剑等与市场经济价值取向不相符的陈规陋习有关。第三，相关方面反对适用消法的真正用意可能是为了减轻或免除自己一方应承担的民事责任，利害关系的轻重也是选择法律适用的重要影响因素。第四，更深刻而主要的是，相关方面未能正确认识和把握消法的效力。是否适用消法自然涉及消法的效力问题，其中涉及消法与垄断行业的部门规章的关系问题。众所周知，消法是1993年10月31日第八届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过的，既然该法是全国人大常委会制定的，其效力当然高于国务院各部委制定的部门行业规章。两者相比较而言，消法属于上位法，而部门行业规章属于下位法。上位法之效力当然高于下位法，上位法的适用当然应优先于下位法，且下位法不得与上位法相抵触，若有抵触，抵触部分无效。这是一般法理之要求，这也是确认消法是否适用的重要依据，否则，法律规范之间就处于混乱而无序之状态。 三、对消费者的损害赔偿责任确定问题 在涉及消费者权益的有关案件中，如何确定各方当事人的责任是案件中的核心问题，也是焦点与难点问题，虽然法律上有些原则性的规定，但不能不顾及案情的差异性，只有根据案件的具体情况才能作出正确的认定。纵观有关典型案例，简要分析如下： 1、消费者在购买、使用商品或者接受服务过程中受到损害是否概由经营者承担赔偿责任 无论是在轰动一时的贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂、北京海淀区春海餐厅人身损害赔偿案（作为消费者的原告贾国宇要求春海餐厅等被告共同承担赔偿医疗费、治疗辅助费、护理费、营养费、未来教育费、未来治疗费、精神损害赔偿金共计165955163元的责任，以下简称“贾国宇案”）中， 还是在反响强烈的王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案（作为消费者直系亲属的原告要求被告上海银河宾馆赔偿经济损失798860元、赔偿精神损失费50万元，以下简称“银河宾馆案”）中， 也不论是在倍受关注的李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案（作为消费者的原告李萍、龚念要求被告五月花公司赔偿医疗费、营养费、护理费、交通费、假肢安装费、残疾生活补助费、后期继续治疗费、残疾赔偿金、丧失生育能力赔偿金以及丧葬费、死亡赔偿金和精神损害赔偿金等共计403万元，以下简称“五月花公司案”）中， 还是在辖区内有重大影响的李杏英诉上海大润发超市存包损害赔偿案（作为消费者的李杏英要求被告上海大润发超市赔偿经济损失5310元，以下简称“李杏英案”） 中，消费者无一例外地要求经营者承担损害赔偿责任，其基本认识就是其作为消费者所受到的损害都是在购买、使用商品或接受服务过程中发生的。既然损害是在购买、使用商品接受服务过程中发生的，经营者就有义务给予赔偿，并且认为这种认识是源于消法第7、11、22、 41、42条的规定。这种判断过于想当然了。这种错觉的产生显然是由于对消法第11条未能深入理解。消法第11条是规定了“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利”，但这种求偿权是以消费者所受到的损害与经营者所出售的商品或者提供的服务有因果关系为条件的，并且还应有相应的证据加以证明，而上述案件或者并不存在因果关系，或者并没有证据证明存在着因果关系， 因而备原告的主张都很难得至法院的支持。 2、经营者对消费者承担赔偿责任应采取何种归责原则 经营者在对消费者承担赔偿责任因果关系不容忽视，同时还涉及另一个重要的问题即归责原则。因为消费者在购买、使用商品或者接受服务到人身、财产损害的，可能是基于经营者的违约行为，也可能是由于经营者的侵权行为，也可能是来自于第三人的侵权行为，也可能是由于消费者自身的原因，因而形成了不同性质的法律关系，就涉及到不同的责任承担方式。鉴于上述不同情形，法律规定了不同的归责原则，主要有严格责任原则、过错推定原则、担保原则、过错责任原则、公平责任原则。在“贾国宇案”中，主要适用了严格责任原则。因为对在法庭出示的鉴定意见的结论是：被告气雾剂公司生产的“白旋风”牌边炉石油气气罐没有根据气罐承压能力学安全地按比例成份装填气体，充装使用方法的中英文标注不一致，内容互相矛盾，属于不合格产品，上述质量问题是造成此次事故的基本原因，气雾剂公司无可推卸地应当承担相当于70的责任：“众乐”牌卡式炉燃气瓶与炉具连接部位存在漏气可能，使用时安装不慎漏气的可能性更大，存在危及人身、财产安全的不合理危险，且不符合坚固耐用不漏气的行业标准。因此，被告厨房用具厂也负有30的责任。 上述认定显然适用了严格责任原则（不论行为人主观是否有过错，只要其行为与损害后果间存在因果关系，就应承担民事责任的归责原则）。同时法庭对该案其他相关问题的认定又体现了过错责任原则。例如在该案中，法庭认定被告气雾剂公司生产的“白旋风”牌边炉石油气气罐表面中英文标注不一致英文标注为：“瓶内装有极易燃烧的液态丁烷气，用完后绝不能再次充装”；中文标注为“本罐用完后无损坏，可再次重复”以及认定被告厨房用具厂生产的“众乐”牌卡式炉在炉内存有小火酿成事故的因果关系中，漏气环节是一个不可或缺的过错诱因，因此也负有责任等就体现了过错责任原则（又称过失责任原则，它以行为人的过错作为归责的根据和最终要件，贯彻的是“谁主张、谁举证”的方法）。 而在陈梅金、林德鑫诉日本三菱汽车工业株式会社损害赔偿纠纷案（以下简称“陈梅金案”）中， 法院对案件的认定适用了过错推定原则，法院在该案的审理中认为，“前挡风玻璃突然爆破是否属于该产品的缺陷是本案双方当事人诉争的焦点。根据产品质量法第29条的立法原意，对这一问题的举证责任，应当由生产者承担。生产者如不能证明前挡风玻璃没有缺陷，而受某一其他特定原因的作用发生爆破，就要承担产品责任”，由于被告三菱公司举证不能，因而法院认定“举证不能的败诉责任理应由三菱公司承担”， 这一认定显然是过错推定原则（所谓调过错推定，是指为了保护相对人或受害人的合法权益，法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下，行为人才可以不承担责任，它贯彻的是“举证责任倒置”的方法）的体现。在李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案中，法院的认定却适用了公平责任原则。审理该案的广东省高级人民法院认为：“五月花公司在本案中既没有违约也没有侵权，不能以违约或者侵权的法律事由判令五月花公司承担民事责任。五月花公司与李萍、龚念同在本次爆炸事件中同遭不幸，现在加害人虽已被抓获，但由于其没有经济赔偿能力，双方当事人同时面临无法获得全额赔偿的局面。在此情况下应当看到，五月花公司作为企业法人，是为实现营利目的才允许顾客自带酒水，并由此引出餐厅爆炸事件，餐厅的木板隔墙不能抵御此次爆炸，倒塌后使李萍、龚念一家无辜受害。五月花公司在此爆炸事件中虽无法定应当承担民事责任的过错，但也不是与李萍、龚念一家受侵害事件毫无关系。还应当看到，双方当事人虽然同在此次事件受害，但李萍、龚念一家是在实施有利于五月花公司获利的就餐行为时使自己的生存权益受损，五月花公司受损的则主要是自己的经营利益。两者相比，李萍、龚念受到损害比五月花公司更为深重，社会各界（包括五月花公司本身）都对李萍、龚念一家的遭遇深表同情。最高人民法院在关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第157条中规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济车补偿。”根据这规定和李萍、龚念家的经济状况，为平衡双方当事人的受损结果，酌情由五月花公司给李萍、龚念补偿一部分经济损失是适当的。一审认定五月花公司不构成违约和侵权，不能因此承担民事责任是正确的，但不考虑双方当事人之间的利益失衡，仅以李萍、龚念应向加害人主张赔偿为由，驳回李萍、龚念的诉讼请求，不符合民法通则第4条关于“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则的规定，判处欠妥，应当纠正。” 这一认定显然适用的是公平责任原则（又称衡平责任原则），当然也有人把上述认定看作是受益人对特定受害人的补偿义务。由于实质上还是平衡当事人之间的财产状况和损失，所以笔者倾向于认为这是适用公平责任原则。 3、消费者的精神损害赔偿标准及额度认定问题 在消费者权益受侵害案件中，精神损害赔偿问题日渐突出和倍受关注，无论是“贾国宇案”，还是“银河宾馆案”，还是“五月花公司案”，受害人都提出了巨额的精神损害赔偿（贾国宇要求精神损害赔偿金65万元；王利毅、张丽霞要求赔偿精神损失费50万元；李萍、龚念要求赔偿包括精神损害赔偿金在内的各种费用共计403万元）。而且，在相关案件的判决中，法院对精神损害赔偿金的认定也存在着较大的差别，数额高低不等，十分悬殊。由此提出了如何认定这类案件的精神损害赔偿标准及额度问题。 在“贾国宇案”中，法院认为，“根据民法通则第119条规定的原则和司法实践掌握的标准，实际损失除物质方面外，也包括精神损失，即实际存在的无形的精神压力与痛苦。本案原告贾国宇在事故发生时尚未成年，身心发育正常，烧伤造成的片状疤痕对其容貌产生了明显影响，并使之劳动能力部分受限，严重地妨碍了她的学习、生活和健康，除肉体痛苦外，无可置疑地给其精神造成了伴随终生的遗憾与伤痛，必须给予抚慰与补偿”。 在这里，法院明确肯定了对精神损害的赔偿，这种认定毫无疑问是值得赞许的，但就其认定精神损害赔偿依据之一的民法通则第119条的规定本身而言，其关于精神损害赔偿的说法并不明确。因为第119条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用”，并未直接指明给受害人以精神损害赔偿，因而以此作为认定的依据实际上涉及到对这一条文的理解与解释问题，显然是有争议的。认定的另一依据是“司法实践掌握的标准”。该标准能否作为定案的依据，这本身就存在着问题，更何况实践中还出现过有的法院承认精神损害赔偿，有的法院并不承认精神损害赔偿。这都是司法实践的体现，是根据这两种对立的实践中的哪一种呢？这说明在消费者精神损害赔偿问题上法律规定是模糊的，实践做法是混乱的。退一步说，不管是立法还是实践都是严重滞后的。即使在1994年1月1日起实行的消法中，也依旧延续了这一情况。消法第七章法律责任第41至第45条规定与民法通则的上述规定如出一辙，并未显示出对消费者的特别保护。显然，上述规定都应当作重大修改。当然，立法上的这一缺陷并不能抹去上述认定的正确性，并不影响这一判决的里程碑意义。好在这一问题目前已通过最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释得到了解决。 与此同时，在“贾国宇案”中，法院对精神损害赔偿金认定的标准和数额问题也进行了界定，认为“赔偿额度要考虑当前社会普遍生活水准、侵害人主观动机和过错程度及其偿付能力等因素”，“精神损害赔偿65万元的诉讼请求明显过高，其过高部分不予支持”，判决“精神损害赔偿金10万元”。这一认定一是创造了此前法院判决精神损失赔偿额中最高的一笔的记录；二是指明了精神损害赔偿金额度的认定标准是当前社会普遍生活水准、侵害人主观动机和过错程度及其偿付能力等因素，说明精神损害赔偿金额度的计算是有一定的可操作的计算标准的。这是值得肯定的两点。但与此同时，也令人感到上述标准并不能直接必然地计算出10万元的额度来，65万到10万，其中的弹性也显然太大了，与消费者的期望值也相距甚远。其中仍有诸多的操作不便，而且认定精神损害赔偿金额度的因素还不够全面，这不仅仅是民法通则的缺陷，也是消法的重大缺陷。好在这一缺陷正在实践中通过司法解释（最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释）和相关地方性法律规范（广东省关于处理道路交通事故案件若干问题的补充意见）等得以弥补。这些新规范更完善和全面、更具有可操作性。比如广东省规定精神损害赔偿额度不低于人民币5万元；最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释规定“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果：（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”。这些新规定无疑会更好地维护广大消费者的正当权益。 政治与法律2007年第1期。 注释: 王从烈，南京人口管理干部学院副教授。 1基本案情是：王某为参加药品交流会来沪，入住被告的银河宾馆，下午2时40分左右，王某经服务总台登记后，由服务员领入1911客房，下午4时40分左右，在该店被犯罪分子杀害，随身携带的人民币23万余元，港币20元和价值人民币7140元的欧米茄牌手表一块被劫走，原告就此提起诉讼，要求被告承担相关责任。见中华人民共和国最高人民法院公报2000年第2期第55-59页。 2 参见乔新生：让宪法梳理消费，人民法院报2002年3月13日，B 4版。 3王乾荣：谁来打假，法制日报1998年10月9日版。 4参见新生：消费“面临”困境，人民法院报2002年3月13日。 5 参见王远：维权难在何处，新华月报1999年第2期第39页。 6 1995年3月8日晚7时许，原告贾国宇与家人及邻居在北京市海淀区春海餐厅就餐，被告春海餐厅在提供服务时，所使用的卡式炉燃烧气是被告气雾剂公司生产的“白旋风”牌边炉石油气，炉具是被告厨房用具厂生产的YSQ-A“众乐”牌卡式炉。当贾国宇等人使用完第一罐换置第二个气罐继续使用约10分钟时，餐桌上正在使用的卡式炉燃烧气罐发生爆炸，致使贾国宇面部、双手烧伤，当即被送往中国人民解放军第262医院治疗，诊断为“面部、双手背部深2度烧伤，烧伤面积8”。参见中华人民共和国最高人民法院公报1997年第2期，第68-70页。 7参见中华人民共和国最高人民法院公报2001年第2期，第5559页。 81999年10月24日傍晚6时左右，原告李萍、龚念夫妇二人带着8岁儿子龚硕皓，与朋友到被告五月花公司经营的五月花餐厅就餐，由餐厅礼仪小组安排在二楼就坐，座位旁边是名为“福特”的餐厅包房，约6时30分左右，“福特”包房内突然发生爆炸，李萍和龚硕皓随即倒下不省人事，龚硕皓因双肺爆炸伤外伤性窒息，呼吸、循环衰竭，经抢救无效死亡。李萍的左上肢神经血管损伤，腹部闭合性损伤，失血性休克，肺挫伤，进行了左上肢截肢术及脾切除术，伤愈后被评定为二级残疾。龚念右外耳轻度擦伤，右背部少许擦伤。参见中华人民共和国最高人民法院公报2002年第2期，第61-63页。 9 2000年11月1日下午，原告李杏英在被告大润发超市购物，并使用该店设置的自助寄存柜。下午5时30分左右李杏英购物结束后，持该店自助寄存柜号1250719748的密码条找到大润发超市的工作人员，称其购物前曾将应包一只（内装从原告聘用单位上海航空旅行社刚领取的旅游用款4660元及个人钱款650元，计5310元）、雨伞一把存入该店22号自助寄存柜的箱内，现因无法打开箱子，要求解决。大润发超市工作人员将李杏英指认的箱门打开后，发现里面是空的。工作人员告知李杏英，其指认的箱门与其持密码条显示的箱门号码不一致。但是，当工作人员将与密码条号码相符的另一箱门打开后发现里面也是空的。当晚，李杏英向上海市公安局杨浦分局五角场镇警署报案。参见中华人民共和国最人民法院公报2000年第6期，第199-202页。 10 在“银河宾馆案”、“五月花公司案”中，消费者所受到的伤害来自于第三人（犯罪分子），与经营者所提供的服务之间不存在因果关系；在“贾国宇案”、“李杏英案”中，没有证据证明经营者（春海餐厅、大润发超市）所提供的服务消费者所受的损害之间存在因果关系。 11 1996年9月13日，原告陈梅金之夫、林德鑫之父林志圻乘坐本单位（福建省蒲田市交通局国辆购置附加费征收管理办公室）的闽B0093号日本三菱吉普车从蒲田市前往福州市。途中，该车前挡风玻璃突然爆破，林志圻因爆震伤经医院抢救无效而死亡。交通管理部门往现场堪查后认定，此次事故不属于交通事故。参见中华人民共和国最高人民法院公报2001年第2期，第59-63页。 消费者权益保护法第49条的解释与适用 梁慧星讨论消费者权益保护法（以下简称消法）第四十九条的解释适用问题，须从我国民法反欺诈制度入手。我国民法反欺诈制度包括三个