“良性违法”不是悖离法治精神.doc

“良性违法”不是悖离法治精神由中国法学会和清华大学联合主办的第三期“中国法学创新讲坛”日前在北京举行，一个非常专业化的“行为功利主义刑法观”主题，却引来了颇多的关注，法制日报、检察日报等都以较大的篇幅作了报道。其实，行为功利主义与规则功利主义的差别，有如这些专家在讨论中所揭示的那样：遵守普遍规则会带来特殊情况下的“坏的效果”时，要不要遵守规则?凡是对此问题做出肯定回答的，就是“规则功利主义”，而做出否定回答的，就是“行为功利主义”。现在看来，这一问题已经远远不是一个单纯的“刑事法”理论问题，我更愿意将它看作是我国社会发展进程中如何坚守和建设“法治国家”的大课题。其实法律规则的稳定性与现实社会的变动性之间，永远存在着不能同步发展的冲突与矛盾。这种冲突和矛盾是成文法的局限，也是任何一种作为社会调控手段的规则和制度都难以避免的现象。这是因为，相对于变动不居的社会生活而言，规则永远都是相对静止的。正是由于这样一种相对静止的形态，才提供了“安全”和“秩序”的前提。人们都渴望安全并且有秩序的生活，都需要对自己行为的后果有一定的预期和判断。在人类历史上，法律作为社会的调控手段得以普遍确立，也曾经历过一个从“边缘”到“中心”的渐进发展历程。此前，宗教和道德都曾作为法律的替代手段纷纷出现过。但聪慧的人类最终还是选择了法律，认为只有法律才能真正满足社会既稳定又进化的要求，才能在安全与灵活的价值缝隙中求得应有的平衡。法律规则并不是(或者不应该是)僵化的，它是(或者应该是)不断生长的。法律一经颁布施行虽然也会呈现出其稳定性的一面，但它所确立的制度内容，却可以随着社会生活的变化而不断地进行调整。博登海默说：“真正伟大的法律体系，是那种把僵硬性、弹性独特地和似是而非地混合起来的体系。它们在自己的原则、制度和技术中把稳定的连续性的优点同进化的变化的优点结合起来，从而取得在不利条件下长期存在的能力。”我认为，规则“僵硬性”与“弹性”的结合，首先要求作为规则的法律应当对制度的最根本部分做出明确规定，法律不应当将现存制度的方方面面都规制得“疏而不漏”。每一项制度都有一部分核心内容是不容改变的，它奠定了制度的基础和框架，是法律规制社会生活的基点，也是法律稳定性的前提。这部分内容的变化，将可能导致整个制度性质的突变。在此基础上，法律又不能将制度封闭化，更不应当将制度的空间填得过满，应当通过基本原则的设置，为制度的未来发展指明方向这是法律规则缓解与社会现实冲突的重要的内在机理和机制。成熟宪政的国家在历史上也曾不止一次地遭遇过法律规则的稳定性与社会发展变动性之间的矛盾和冲突。我国学者也曾提出过“善意”违规、“良性”违宪之类的问题，我们同样面临着坚守规则还是突破法律底线的痛苦抉择。但即使是在这样的时候，我们也未曾敢对宪法和法律的价值产生过动摇。相反，我们更看重规则和制度的正面价值，哪怕是社会变革，也要通过合法的程序和渠道去进行，变革的价值不能也不应损害法律和法治的价值。记得有人曾撰文列举林肯在美国内战时期的解放奴隶宣言和罗斯福新政，用以作为西方也有“良性”违法和否定“规则”的例证。其实，林肯和罗斯福都曾站在宪法的立场上，运用法律为自己行为的“合宪性”进行过有力的辩护，这与当下一些人在淡漠规则(宪法和法律)思路之下所提倡的所谓“可以突破不合时宜的法律”、“法律应势而变(变通实施)”完全不能同日而语。所以，在法治初创阶段，我更愿意赞同陈兴良教授的观点：“当下