劳动争议仲裁制度的缺陷与完善.doc

劳动争议仲裁制度的缺陷与完善徐智华中南财经政法大学【内容提要】：妥善处理劳动争议，是保持市场经济中劳动关系的稳定和顺利发展的一个关键环节，而仲裁是解决劳动争议的一个重要方法。鉴于目前我国劳动争议仲裁制度尚处于不成熟阶段，且存在一些缺陷，并来真正达到及时、公正、妥善处理劳动争议，维护劳动关系双方当事人的权益，以及适应市场经济发展对劳动关系稳定和发展之需要的目的，故变革和完善我国劳动争议仲裁制度，无疑是当前理论和实务界亟需解决的焦点问题。【主题词】：劳动争议 仲裁制度 缺陷 完善 思路一、我国劳动争议仲裁制度的客观评价以仲裁的方式解决劳动争议，已被世界许多国家所采纳，最早对此进行立法规制的国家是英国，其早在1924年即制定了有关劳动争议调解和仲裁的专门法规。我国的劳动争议仲裁，萌芽于1933年的中华苏维埃共和国劳动法，其相关条文规定，对于用人单位与被雇人之间，“因为各种劳动条件问题发生争执和冲突时，各级劳动部在得到当事人双方同意时，得进行调解及仲裁。”可见，当时的劳动部有权对劳动争议案件采用仲裁的方式解决，建国初期，全国总工会于1949年11月制定了关于劳资关系暂行处理办法和旁资争议处理程序，1959年6月和10月劳动部又先后颁布了市劳动争议仲裁委员会组织工作规则和关于劳动争议解决程序的办法两个法规，根据上述法规，我国初步建立起了劳动争议仲裁制度。1955年7月以后，由于劳动争议处理工作由信访部门承担，劳动争议处理机构陆续被撤销，导致劳动争议仲裁制度中断，直到1973年7月，国务院颁发了国营企业劳动争议处理暂行规定，标志着中断30年的劳动争议仲裁制度得以恢复。近年来，劳动争议处理立法取得了一些进展，国家相继颁布了一些法律，法规和规章制度，如1994年7月颁布的劳动法即对劳动争议的处理作了专章规定，国务院则于1993年颁发了企业劳动争议处理条例（以下简称条例），而原劳动部于1993年则制定了劳动争议冲裁委员会组织规则，劳动争议仲裁委员会办案规则等。此外，原劳动部还于1995年制定了关于贯彻执行（劳动法）若干问题的意见（以下简称意见），最高人民法院也在2001年颁布了关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（以下简称解释）这些相关规定，为我国劳动争议仲裁制度的建立和发展，提供了法律依据和处理规则。上述劳动法、条例、意见及解释，为我国现阶段处理劳动争议采用仲裁方式，界定了受案范围，规定了仲裁程序、仲裁原则。仲裁组织规则和办案规则等，不可否认，我国现行劳动争议仲裁制度在改革开放初期购确起过重要作用，但随着市场经济体制的确立和市场经济的发展，市场劳动关系的复杂化及劳动争议案件的日益增多，原有的带有浓厚计划经济色彩的劳动争议仲裁制度，并不适应今日形势之需要，如裁审并轨，强制仲裁、仲裁时效模糊，裁、审机构适用法律不统一等缺陷日益显现，亟需变革制度本身，因此，对于现行劳动争议仲裁制度中偏离仲裁本质属性，与国际劳动争议仲裁制度脱轨，与世界各国通行做法相去甚远的某些缺陷，必须加以改革和完善，以适应我国加入WTO后完善劳动法制的需要。二、现行劳动争议仲裁制度的缺陷1.仲裁机构受案范围过于狭窄依照劳动法适用范围界定仲裁受案范围有二个：（1）我国境内的企业及个体经济组织与职工之间发生的劳动争议；（2）国家机关、事业单位、社会团体与本单位建立了劳动关系的职工之间发生的劳动争议，按照条例第之条的规定，仲裁受案范围为：（1）因企业开除，除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议；（2）因执行国家有关工资，保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；（3）因履行劳动合同发生的争议；（4）法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议，劳动部的意见第82条对条例作了补充和扩大性规定：只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的运用范围和条例规定的受理范围，劳动争议冲裁机构均应受理，最高人民法院的解释第1条将“劳动争议”界定为：（1）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（2）劳动者与用人单位没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（3）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金，医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。综上所罗列的劳动争议仲裁机构之受理范围，我们可以发现下列问题：劳动法适用范围并不宽广，条例具有明显时代局限性，它是以固定工和合同工并存为前提条件而规定的；解释则遗漏了现实生活中一些本应归纳在劳动争议范围的劳动争议。概而言之，我国目前劳动争议仲裁的受案范围过于狭窄，主要体现在以下几个方面的遗漏：其一，职工下岗引起的劳动争议。企业改制引起的职工下岗，内退、买断工龄等现象，引起劳动争议的大量产生，这种企业改制过程中产生的各种新型劳动关系，基本上都是推行国家政策过程中的派生物，争议的内容与政策的规定密切相关，而我国劳动法颁布时，并未预计到这些新型劳动关系所引发的争议，条例出台时，则因对此无预料和防范，更谈不上制定解决的方案，滞后的立法，给劳动争议仲裁处理带来困惑，如最高人民法院某领导人在全国民事审判工作会议上讲到：“企业职工下岗、整体拖欠职工工资是在企业制度改革和劳动用工制度改革中出现的特殊现象，不是履行劳动合同中的问题，由此引发的纠纷应由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，不属于劳动争议”。笔者以为职工下岗，并未与用人单位解除劳动关系，只是用人单位与职工双方签订的劳动合同内容会随之而发生变化，该种争议还是因履行劳动合同而发生的。其二，游离在现行法律规定之外的劳动关系引起的劳动争议，我国现实生活中，还有大量的劳动争议不在现行劳动争议的处理范围之内，导致这部分劳动者在发生方动争议时，状告无门，无法可依，合法权益不能受到法律保护，例如：律师与律师事务所因劳动报酬或相关劳动权利义务发生的争议，小学、中学招聘教师同学校因劳动权利义务而发生的争议，国家机关，事业单位中既不属于公务员也不属于合同工的劳动者与用人单位发生的劳动权益纠纷，上述争议都下属于现行关于劳动争议处理法律，法规所规定的范围，这些劳动者受到用人单位侵权时。由于和用人单位的劳动关系不属于劳动法第2条规定的范围，劳动争议仲裁机构无法按劳动案件进行处理，导致大量的劳动者不受劳动法的保护。上述问题十分棘手，同时也反映出我国劳动争议仲裁收案范围仍不够宽泛。其三，部分事实劳动关系引起的劳动争议。事实劳动关系是指用人单位与劳动者之间无为动合同又存在着劳动关系的一种状态。目前我国劳动法与意见在此问题上的规定并不一致，劳动法要求建立劳动关系必须签订书面劳动合同，而意见第2条和第82条对事实劳动关系持肯定态度，一方面，它是保护劳动者的一种补救措施，另一方面它也给劳动法的贯彻实施带来负面影响，但意见的出台，并未为受理所有的事实劳功关系引起的劳动争议提供依据，换言之，意见对事实劳动关系提供的救济范围仍然过窄，按照意见第82条的规定，劳动争议仲裁委员会只受理符合两个条件的事实劳动关系：（1）须是存在事实劳动关系；（2）要符合劳动法的适用范围和条例的受案范围。因第二个条件的前提本身就是有局限性的，即劳动法、条例的受案范围本来就过窄，比照二者处理，同样会导致事实劳动关系的遗漏，实践中大量存在着事实劳动关系，且该种关系常因无书面合同为证据，导致劳动者无法告状或告状无门的现象频繁发生，如果意见再加以条件限制，显然有悖于劳动法偏重于保护弱势方劳动者权益的立法宗旨。2.仲裁前置程序弊大于利我国劳动争议处理机构有三种：企业劳动争议调解委员会，劳动争议冲裁委员会和人民法院，三者的相互关系，学界有“单轨制”和“双轨制”二种主张，“调、裁、审”依次进行的体制称单轨制，其中仲裁是法院审理的前置必经程序。“裁、审分轨，各自终局”即双轨制，即未能和解的当事人不愿调解或调解不成的案件，可以由当事人在仲裁或审判方式中自由选择其一，作为解决争议的最终方式，我国现行的劳动争议处理体制，就是在司法实践中自发形成的单轨体制，因一些地方高级法院对劳动法第79条的理解发生偏差，并以该条作为依据，采取了“未经劳动争议仲裁委员会裁决的劳动案件，法院不予受理”的做法，这便在事实上确立了仲裁前置原则且形成了裁审并轨，仲裁前置的单轨制，不可否认，这种单轨制对减轻法院办案负担起到了一定的作用，但其弊端显然大于其利处，如不能及时结案：违背了仲裁自愿原则，造成裁审机构在适用法律上发生混乱现象等等，实践证明，单轨制愈来愈不适应经济发展对协调劳动关系，及时，公正解决大量劳动争议的形势需要，从而影响劳动关系的稳定和发展。3仲裁时效之法律规定不一致劳动争议仲裁时效，是指劳动者或用人单位的权利遭受侵害后，在法定期间内不向劳动争议仲裁机构行使申诉权，而丧失请求仲裁机构予以保护的权利的制度。也即当事人不在法定期间内行使劳动争议申请仲裁权，则丧失了仲裁胜诉权，从而丧失仲裁机构对其进行保护的权利，对于仲裁时效的计算起点，我国现行法律、法规规定并不一致，体现在：条例第23条规定为：“当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起6个月内，以书面形式向仲裁委员会申请仲裁”。劳动法第82条则规定为：“提出作裁要求的一方应到自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”。而劳动部的意见第85条规定为：“劳动争议发生之日，是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”，意见对劳动法与条例所作的简单的“统一”时效规定，导致司法实践中时效计算适用实际上缩短了当事人行使劳动争议申请仲裁权利的期限，极不利于保护劳动者的合法权益。4.仲裁时效并未作中止、中断规定关于劳动争议仲裁时效的中止、中断，劳动法并未作出明文规定。劳动部的意见89条及劳动部在1995年发布的关于劳动争议仲裁工作几个问题的通知，对该问题有所规定和涉及，如意见第89条规定：“劳动争议当事人向企业劳动争议调解委员会申请调解，从当事人提出申请之日起，仲裁申诉时效中止，企业劳动争议调解委员会应当在30日内结束调解，即中止期间最长不得超过30日。结束调解之日起，当事人的申诉时效继续计算。调解超过30日的，申诉时效从30日之后的第一天继续计算”。通知在“关于劳动争议仲裁时效问题”中规定；“劳动法第82条对一般情况下仲裁申诉时效作了规定，条例第23条第2款当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理的规定是对特殊情况的特殊规定，应当继续执行。”这些意见，通知立法层次不高，缺乏权威性，所作解释并不明确和具体，具有抽象和片面性，导致实际操作中困难重重。5。仲裁缺乏监督机制按照劳动法的规定，劳动争议的仲裁应实行劳动行政部门、同级工会，同级经济主管部门三方共裁的原则，而在实际生活中基本上处于劳动行政部门一家独裁的局面。再加上我国目前实行的是一裁二审，裁审依次进行的单轨制，劳动争议仲裁机构具有双重性质，即兼具行政性与准司法性，它在仲裁中适用了大量的劳动与社会保障部制定的行政规章及其他规范性文件。而人民法院作为独立的司法机关，它在审理劳动争议案件时仅将行政规章及其他规范性文件作为参照。可见，对同一劳动争议案件，劳动仲裁机构与人民法院适用法律并非一致，造成了法律适用的混乱状态，无疑会损害法律的权威性，也导致法院对仲裁机构无法行使司法监督权。三、变革和完善劳动争议仲裁制度的思路1.扩大仲裁机构受案范围如前所述，目前职工下岗分流引发的劳动争议，游离在现行法律规定之外的劳动关系引起的劳动争议以及部分事实劳动关系引起的劳动争议等至今未被劳动争议仲裁机构作为受案范围，导致这部分劳动者的合法权益在现行劳动争议处理体制下，不能得到平等的保护。笔者认为这是不公平和不合理的。从司法实践中看，下岗引起的劳动争议主要有三类：因确立下岗劳动关系引起的争；下岗劳动关系存续期间的劳动争议，如因追索生活保障费、社会保险金引起的争执；因解除下岗关系引起的经济补偿争议。上述三种情况，除第一种情况外，职工下岗期间及职工下岗关系结束后给予经济补偿实际上仍属劳动争议范围，劳动争议一旦发生，如果当事人一方提出申请仲裁，仲裁机构不应推诿，因为该种争议的实质是因履行劳动合同而发生的争议。建议今后的劳动立法应扩大劳动法的适用范围，把除国家公务员以外的各行各业的劳动者都纳入劳动法的调整范围，比如律师、教师、医护人员等，这也是目前国际劳动立法的一大趋势。对于事实劳动关系是否应纳人劳动争议仲裁机构的受案范围，这已不是问题，问题在于事实劳动关系的受理不应该限定条件，否则不利于维护劳动者一方的权益，建议将所有的事实劳动关系纠纷纳入仲裁机构的受案范围。事实劳动关系具有契约内容之实质，与传统契约观念所不同者，仅在成立时不符合法定模式，但事实上已形成用人单位以支付报酬获得劳动付出，劳动者以支出其劳动力代价取得相应的酬金，双方当事人互负义务，而且是有偿的双方法律行为，因此，事实劳动关系具有事实契约关系的质的特征不容否定。其实我国的司法实践已经把事实劳动关系纳入了法律的调整和保护范围之内，其中既有部门规章，又有地方政府部门的规定或指导意见，都是对事实劳动关系实施保护的具体依据，但目前法律尚未对此作出明确的规定，上述有关意见、解释等也只是做了零做个别的规定，且它们内容不全、效力层次低、适用范围有限，尤其是劳动法中存在个别与事实劳动关系的保护相矛盾的地方。这个缺憾导致对事实劳动关系的保护力度有所削弱，最终在往损害劳动者的权益，不符合保护劳动者的立法宗旨。如何协调劳动法要求的强调书面签订劳动合同形式与保护事实劳动关系之实质二者之间的关系，有待于进一步进行研究，找出解决矛盾的方法。2变革仲裁前置原则为仲裁自愿原则按照劳动法第77条第1款的规定，当事人发生劳动争议后，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼，也可以协商解决。再依据劳动法第79条的规定：当事人可向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的可以向人民法院起诉。上述二条规定，概括了我国劳动争议处理的四种方式：协商、调解、仲裁、诉讼。其中协商采取自愿，调解也同样，仲裁可由一方先行提出，诉讼是最后一步。实践中，一般都以仲裁作为诉讼解决的前提条件，人民法院只受理对裁决不服的劳动争议案件。由此，仲裁成了劳动争议处理的必经程序，造成大部分劳动争议案件己习惯于“先裁后审”的做法。“先裁后审”劳动案件成为我国解决劳动争议的一大特点。对于司法实践中形成的该制度，笔者以为是不科学的。首先，“先裁后审”劳动争议缺乏法律依据。劳动法第77条中对四种处理方式采用的是并列式立法用语，当事人有权在其中选择任何一种方式解决争议，问题的关键在于对劳动法第79条应如何理解，直接关系到“先裁后审”制度能否存在。劳动法第79条运用的是选择性用语“可以”，它是授权性规定，而非强制性规定，在此处并未使用“应当”、“必须”等强制性用语。“一方当事人可以直接向仲裁机构申请仲裁”，不等于“一方当事人必须或应当向仲裁机构申请仲裁”。由此可见，该条条款对当事人是否选用“仲裁”方式解决争议是授权予当事人自由选择，从劳动法第79条的规定不难看出，协商、调解、仲裁三种方式都是当事人可以自由选择的方式，并没有规定当事人必须采用先行仲裁的方式。而目前司法实践中普遍采用先裁后审方式，究其根源，不外乎对劳动法第79条的误解。其次，违背了“仲裁自愿”的传统仲裁立法原则。从各国的仲裁立法史来看，多是采取当事人自愿将争议提交仲裁机构仲裁的原则，比如，美国仲裁法适用于劳资争执，既使是集体合同进行强制仲裁也是以在合同中有作为争议解决最后程序的仲裁条款为前提，在德国，国家不能通过建立和实行某种强制性仲裁制度或对劳资冲突进行强制调解。从“仲裁”概念的本意看，也是由争议双方当事人自愿将他们之间争议提交第三人（或机构）作出公正的裁决，我国合同法及仲裁法对经济争议、民事争议都是采用当事人自愿提交仲裁原则，劳动争议的强制仲裁原则除缺乏法律依据外，在法理上也是缺乏依据的，其在司法实践中采用显然不合时宜。我国目前的劳动争议仲裁属强制性仲裁，而国际上大多数国家仅在一些特定领域或涉及公共利益的情况下才实施强制性仲裁，一般情况下，仲裁都是自愿的。因此，我国入世后理应摒弃劳动争议仲裁强制仲裁做法。再次。“先裁后审”适成司法成本的浪费。劳动争议案件采用“先裁后审”式的强制仲裁，造成司法成本过高，是一种得不偿失的做法。一方面，劳动者往往因缴纳不起仲裁受理费用而无法行使申诉权，同时也丧失了起诉权，另一方面也造成劳动行政部门机构庞大，人浮于事，浪费财力。且大多数案件还得再经过法院审理这一程序，造成司法成本的巨大浪费。最后，“先裁后审”是劳动者一方“状告无门”的根源。“先裁后审”往往造成实践中当事人超过仲裁时效（60日），但并未超过诉讼时效的情况。但由于劳动争议的习惯解决方法是必须先行仲裁，对裁决不服者，法院才予以受理，结果导致当事人（特别是劳动者一方）“状告无门”，在丧失申请仲裁权的同时也丧失了起诉权，这对于当事人来说是极不公平的，也给劳动法的实施带来阻碍综上所述，我国劳动争议处理机构通行的“先裁后审”制度，既缺乏法律依据，也缺乏理论依据。这种在司法实践中自发形成的制度应予以取消，只有采用当事人自愿选择仲裁的方式解决劳动争议，才有可能克服上述各种“先裁后审”的弊端，切实保护当事人特别是劳动者的合法权益。因此，笔者建议摒弃“先裁后审”制度和取消仲裁前置原则，在劳动争议处理模式上采用“分轨体制”模式，即选择“裁申分轨，各自终局”的处理体制，当劳动争议发生后，任由当事人向有管辖权的仲裁机构或人民法院申请仲裁或诉讼，二者只能选择其一作为解决劳动争议的方式。3协调和完善仲裁时效的相关法律规定前文已述现行劳动法第82条，条例第23条，意见第85条对仲裁时效规定并不一致，必须协调三者的关系。从法律、法规的颁布时间顺序来看，条例最早,劳动法其次，意见最后。从法律的效力来看，劳动法第82条具有高权威力，其次应是条例、最后才是意见实际上，这里三者涉及的问题都是时效计算的起点问题，即适用劳动法第82条的规定时，是以意见第85条为准，还是采用条例第23条之规定，表现在时效上则是6个月与“日的差别，差距达到4个月的时间，这段时间对于当事人行使申诉权是至关重要的，条例第23条与意见第85条是矛盾和冲突的，二者的不协调，对适用劳动法第82条造成阻扰和困难。上述表明，对劳动争议的仲裁时效起点计算问题，是协调劳动法、条例及意见的关键所在。意见第85条对劳动法第82条的解释是不科学的，是对劳动法的相关规定之片面理解。其后果必然导致劳动争议时效过短，加之劳动法第82条并未规定仲裁时效的中止和中断，无疑会给当事人行使申诉权带来阻碍，尤其是劳动者一方的合法权益得不到保护，这显然是与劳动法的宗旨相悖的。由此可见，意见第85条的规定以否定条例第23条的规定，作为对劳动法第82条的解释显然是行不通的。从法理上看，它与民法通则关于时效的规定也是不一致的。我国历来立法一直把当事人知道或应当知道权利被侵害之日作为计算时效的起点，而意见却以“争议发生之日”作为计算时效的起点，是立法上少见的。“发生争议”与“知道或应当知道”是两个截然不同之用语，意见的解释明显犯了逻辑错误。因此，无论是从劳动法的立法主旨，还是从法理、逻辑、文义解释看，意见第85条之规定都是不合理和不科学的，不是劳动法第82条的本意。综上所述可以得出结论，条例第23条的规定：“当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起6个月内，以书面形式向仲裁委员会申请仲裁”，作为对劳动法第82条的补充更为科学。该条第2款同时对仲裁时效的中止和中断作了规定，即：“当事人因不可抗力或者其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理”。由上述看出，条例第23条对申请冲裁时效计算的起点，中止、中断事由的规定，是较完善和科学合理的，因此，笔者以为以“6个月”的时限作为计算时效起点能及时保护当事人的合法权益，保证他们行使诉权，其理由如下：（1）以当事人知道或应当知道权利被侵害之日起计算仲裁时效，是与民法通则关于诉讼时效的规定相一致的，民法通则在我国执行已有数年，其时效规定应属较完善和科学，作为劳动争议诉讼时效没有必要另行一套。（2）以当事人在“6个月”时间内行使仲裁申请权显然比“60日”内行使该权利在时间上更有保证，因为劳动者可能并不敢或不愿与用人单位发生争议，或者最初采用的只是同用人单位协商。调解方式，这些方式很容易超过“60日”，劳动者一方则因此而丧失了诉权。（3）以60日作为仲裁时效期限易给用人单位规避法律带来机会。往往用人单位会故意拖延解决问题的时间，等60日到期，再通知劳动者不能解决，结果让劳动者坐失良机，丧失了向仲裁机构申请仲裁的申诉权。（4）以“6个月”作为诉讼时效期限能最大限度避免劳动者申诉权和起诉权两权皆落空，“告状元门”的现象发生。劳动者在6个月的时间内分别行使仲裁申诉权和诉讼权的可能性比60日时限的可能性要大得多，这才符合劳动法第82条的立法原意。因此，笔者建议，取消意见第85条之规定，以条例）第23条作为对劳动法第82条的补充。4明确规定仲裁时效的中止、中断和延长劳动争议的仲裁时效发生中止、中断后，是否可以延长以及理由如何认定，条例持肯定态度。最高人民法院的司法解释虽对此有所涉及：“对确定已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”。但并未对“其他正当理由”作出具体解释，因此时效发生中止、中断的正当理由的确认权实际上仍掌握在劳动行政管理部门，容易导致劳动争议仲裁机构规避法律，而拒不受理案件，这是该司法解释的一大缺憾，鉴于劳动争议实践中已面临的困境，建议在我国劳动立法中，有必要参照和借鉴民法通则关于诉讼时效中止、中断和延长的规定，对劳动争议仲裁时效的中止、中断和延长作出明确规定，或者作出下述原则性规定即：“仲裁时效参照民法相关规定，但劳动法有特别规定的除外”。对于劳动争议仲裁时效中止的事由，立法也应当参照诉讼时效中止的事由作出规定，只限于因不可抗力或其他障碍不能行使诉讼请求权，这里的“其他障碍”是指除不可抗力外使权利人无法行使请求权的客观情况。如：（1）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加仲裁的。（2）一方当事人丧失民事行为能力，尚未确定法定代理人的，（3）法人或其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的。凡非由权利人主观上能够决定的，而在客观上行使权利人无法行使请求权的情况，都应认定为运用时效中止的其他障