试论民俗习惯的特点及运用原则.doc

试论民俗习惯的特点及运用原则一、民俗习惯的概念与特点。作为行为规范，在民间，有为数众多、种类各异的习惯与规则支配着人们的生活与交往。所谓民俗，即民间风俗，对于民俗习惯的概念，笔者认为梁治平先生的观点比谓经典，它主要是指“这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”，“它们可以是家族的，也可以是民族的;可能形诸文字，也可能口耳相传;它们或是人为创造，或是自然生成，相沿成习;或者有明确的规则，或者更多地表现为富有弹性的规范;其实施可能由特定的一些人负责，也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制”。我们认为，民俗习惯具有以下特点：1、原生性。所谓“一方水土，一方风情”。民俗习惯不是来源于立法机关正式的立法，而是自然孕育和根植于群体中，民俗习惯大都有一定的通行范围，效力上具有一定的地域原生性。它产生于特定社会区域的群体和组织，只对该地区的全体成员有效，作用范围非常有限，有的仅适用一个民族村、镇，没有国家法律那种普遍统一的效力和权威。不同地区的民俗习惯各有差异,一个地区的民俗习惯对另一个地区没有任何约束力。正所谓“十里不同风，百里不同俗”。2、非程式性。民俗习惯以朴实、方便、合理、易操作的行为模式规范人们做什么、如何做，实体内容与程序内容混杂。它不像法律那般硬性、周延，与制定法相比缺少理性、严密的科学色彩，大多没有严格的正式程序手段可供遵循。它飘忽在人们的举止言谈中，人人都不知道民俗习惯存在哪里，但人人都会遵守它。似乎很随意，却一切尽在不言中，一切不言自明。3、内容的生活性。民俗习惯紧紧围绕着民族的生产、生活中的日常事务、婚丧嫁娶、节日喜庆，并且多偏重于对财产、婚姻家庭等的保护，其内容大多朴实、简洁、方便易操作。4、效用的内控性。民俗习惯是长期的社会生活逐渐形成，有些是通过共同议定和约定而成的，没有外部强制力量的干预和敦促。它的产生源于人们的社会需要，其运作主要通过口头、行为、心理进行传播和传承，靠的是一种情感、良心的心理认同和价值利益取向的共同性及社会舆论压力。民俗习惯的运行没有外在强制力的保障，主要靠相关主体对该规则的普遍认可。二、引用民俗习惯的理由在新中国成立之前，我国素有以民俗习惯作为裁判依据的传统和立法例。封建社会“出礼入刑”即是一反证，民国时期“民法”第1条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理”，此规定至今在台湾地区的“民法”依旧沿用。台湾地区“民法使用甚多带有价值、不确定的规范性概念，如公共秩序及善良风俗”，但大陆的民法通则对习惯是否可以作为民法的渊源没有规定，习惯未能取得正式法源地位，虽然有法官在裁判过程中有选择性地适用了一些民俗习惯，但这些民俗习惯都是披着法条的“罩衫”而出现的。直至物权法的制定通过，习惯方才名正言顺地成为法源，从幕后走向台前。多年来的审判实践使得笔者这样的一种观点深植内心：在遇到当地民俗与法律不兼容、特别是相背时，在民俗面前，有些民事行为能做不能说，官司打到法院，在裁决中能调不能判，总觉得运用民俗下判，底气不足。虽然有时运用民俗习惯直接判决后社会效果会很好，可以真正做到案结事了、胜败皆服;但是经过法院裁决程序，至少要运用调解结案的方式避免与法律规定的直接碰撞。这种观念与做法可以具体到两种最为典型民俗习惯。第一，继承问题。在农村，因为女儿出嫁之后随夫居住，要照料公婆，根本没有足够的时间和精力照料父母，所以习惯上“嫁出的女儿泼出的水”，出嫁女儿不能继承父母的遗产;在城市，一般情况下，女儿也只是象征性地继承一些财产，很少有和哥弟计较平等继承的做法。但我国法律规定女儿的继承权是与儿子同样的，媳妇却没有继承权。在赡养问题上则存在另外一个问题，“女儿是父母贴心的小棉袄”，对父母的精神赡养一般远比哥弟多，在哥弟物质赡养不妥贴时，女儿则会设法弥补之。中华人民共和国婚姻法第二十一条规定：子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。中华人民共和国老年人权益保障法第十一条第三款规定：赡养人的配偶应当协助赡养人履行赡养义务。但是多年来，这样的赡养案件判决后，子女(绝大部分是儿子)会按照判决履行，有近乎一半的比例的儿子总是或多或少的打折扣，另外有近一半的情形则是儿子在乡邻的注视下，回归孝顺美德，做得比较好。相比较而言，婚姻法与继承法的规定在实际生活中都遭遇不同程度的消解，其引导作用与规范作用发挥的功用显然是不同的。另外一种是“事实婚姻”问题。事实婚姻大量的存在农村和城市中，婚姻双方多是再婚的中老年人。他们未办理结婚登记手续的理由主要是心里觉得不太好意思办得“正正规规，红红火火的”，其次是觉得没必要，有什么问题信仰自行解决。显然，他们的内心思想受到了民俗习惯的影响。据笔者分析，这些自己认为又“结婚”的中老年人因为年龄问题，不想或无法再生育，基本不涉及计划生育问题，因此政府是放任自流。而我国婚姻立法对事实婚姻的态度明显的有一个变化的过程：由承认到不承认。鉴于民众文化水平和法律意识较低的实际情况，我国在1950年婚姻法推行结婚登记制度后，很长一个时期内，一直同时承认未办理登记手续的“事实婚姻”的效力。1994年2月1日以后，现行婚姻登记制度彻底否定了民间社会规范和习惯的正当性，不再承认事实婚姻的存在。最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(二)第一条规定：当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。然而，这种不承认却一直没有得到民众的理解，在司法领域做表现为法律与民间社会规范及道德发生频繁的冲突。在司法实践中，彩礼、“离婚”、继承和赡养等有关建立在事实婚姻基础上各式纠纷，当事人的初衷与行为常常出现合乎民俗习惯而不合法。如果一味地按法律规定进行判决，则该判决相至是法院工作的权威难免要受到怀疑。因此，尽管案件审判结果是公正的，虽然定纷却未止争，甚至常常引发当事人的缠诉上访。实如勒内达维德所说：“中国人一般是在不用法的情况下生活的”，“中国人解决争端首先必须考虑情，其次是礼，最后是理，只有最后才诉诸法”，这是中国人的特性。另一方面，我国法治的不发达、立法水平的相对低下，但中国依然是个有秩序了国度，对于秩序的维护，民俗习惯功不可没，他们甚至可以在法律的触角所无法企及的领域规范着人们的行为。作为法官理应对民众的这种需求有所回应，对民俗习惯给予合理的尊重。在坚持依法办事，保证法律规则实现的前提下，保持司法的开放性，尽力使裁判符合公认的民俗习惯，使裁判结果更接近公众的期望，从获得更多的社会认同。为此，这就要求法官必须具备必要的社会知识和社会经验，利用经验法则，即利用常识、常规、常情、常理，来分析判断证据与事实的真伪和价值，并作出合乎情理的事实认定和裁决。如果无视社会知识和经验的作用，“食法不化”地限于法律技术，那么作出的裁判难免与常理相悖。三、民俗习惯的适用原则。司法裁判的基本要求是依法办事，法官援用民俗习惯应当是严谨的，而不能简单地沿着“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”的思路，以民俗习惯标准完全代替法律标准，因民俗习惯而废法律。笔者认为，民俗习惯在个案中得以援用，应当遵循以下原则：1、法官独立判断原则。法官独立判断原则就是要求法官在裁判案件时，对是否应当引入民俗习惯和适用何种民俗习惯等问题做出独立的判断，而不是依附、听命于他人的意志。法官对与案件相关的民俗习惯问题进行独立判断是至关重要的，这也是司法独立原则在法官裁判此类案件中的具体体现。面对种种复杂的问题，只有法官做到了独立判断，才能增强法官的责任感、使命感和荣誉感，从而投入充分的精力于案件裁判之中;才能有效克服“法庭审理是走过场”的心理，避免草率行事、敷衍塞责;才能使法官综合衡量普通人和社会的普遍观念，避免主观任性和情感偏好的不良影响，从而将正义投送到个案裁决之中。2、说理性原则。对于民俗习惯的适用过程从某种程序上就是一个说理过程，将“合情合理”转化为“合法”。司法过程的说理性特征要求法官在裁判中充分阐述、表达其推理论证过程和裁判理由。裁判说理的过程实际上也是公开司法决策的过程，不仅可以让人信服地认为法官没有擅权和恣意妄为，还可以提高裁判结果的可预期性，增强裁判的说服力。道理说清楚了，案件当事人乃至于案外的人就可能会因此增加对法官的信任，进而较容易接受裁判结果。3、填补法律漏洞原则。法无完法，法律无法绝对地避免的漏洞，法律之间也不可避免地可能存在的冲突，这时善良的民俗习惯乃可粉墨登场。也就是说，法官引用民俗习惯是为了填补法律漏洞或避免依法裁判可能带来的不公平后果，这也就是法官引用民俗习惯的适用范围，当然，它是有限的。如霍姆斯说：“我毫不犹豫地承认，法官的确而且必须立法，但是他们只能在原有的法律的隙缝间进行立法;他们仅限于从克分子到分子的运动。”4、有利于纠纷解决原则。司法存在的依据是纠纷的存在，解决纠纷是司法的基本职能。从我国目前诸诉讼体制关于一审、二审和审判监督程序的规则看，诉讼在理论上可以持续地进行下去。但这种制度安排在客观上消减了司法裁判的权威性和既判力，为缠讼提供了方便。结果是不仅增加了诉讼当事