华东政法大学考研模拟题诉讼法卷(三) 参考答案.doc

华东政法大学硕士研究生入学考试诉讼法专业模拟试题（三）参考答案第一部分 刑事诉讼法学一、名词解释1. 指定辩护指定辩护，指人民法院为因经济困难或其他原因而无力聘请辩护人的被告人指定承担法律援助义务的律师进行辩护。我国的指定辩护只适用于审判阶段，被指定的辩护人只能是承担法律援助义务的律师。2.刑事强制措施刑事强制措施，指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，对犯罪嫌疑人、被告人或现行犯采取的限制或剥夺其人身自由的各种强制方法，我国的刑事强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种。3.监外执行 监外执行，指被判处有期徒刑、拘役的罪犯，本应在监狱或其他执行场所服刑，由于出现了法律规定的某种特殊情形，不适宜在监狱或其他执行场所执行刑罚时，暂时采取的一种变通执行方法。二、简答题1.简述未经审判不得定罪原则我国刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这条规定确立了未经审判不得定罪原则。该原则的基本内容：1）确定被告人有罪的权力由人民法院统一行使。人民法院是我国法定的唯一审判机关，代表国家统一行使审判权和对被告人的定罪权。2）在人民法院依法作出的有罪判决发生法律效力之前，不得将任何人确定有罪。被追究刑事责任者，在被起诉至法院前是犯罪嫌疑人，在起诉后至判决前都是被告人，有罪判决作出后才成为罪犯。3）人民法院判决被告人有罪，必须严格依照法定程序进行公开、公正的审理，并给予被告人一切辩护上所需的保障，如充分听取被告人的辩护意见，保障被告人的质证权等。这一原则在我国刑事诉讼中的体现：1）改变了被刑事追诉者的称谓，区分犯罪嫌疑人和刑事被告人。2）取消了免予起诉制度，使得检察院不再享有定罪权。3）明确了举证责任由控方承担，被告人一般不承担证明自己无罪的责任。4）确定了疑罪从无的原则，对于证据不足的案件分别予以不起诉和判决无罪的处理。2. 简述相对不起诉的情形相对不起诉，又称为酌定不起诉，是指对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定。相对不起诉的案件中，犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪，只是因情节轻微，可以作出不起诉的决定。相对不起诉的具体情形有：1）刑法第37条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的；2）在中华人民共和国领域外犯罪，刑法规定应负刑事责任，但在国外已受过刑事处罚，可免除刑罚；3）聋、哑人和盲人犯罪，可从轻、减轻、免除刑事责任；4）正方防卫或紧急避险超过必要限度，造成社会危害性，应当酌情减轻刑事责任或免除刑罚；5）预备行为构成犯罪的，可比照刑法该罪条款，从轻、减轻或免除刑事责任；6）中止犯罪、可减轻或免除刑罚；共犯中起次要作用和辅助作用的从犯，比照主犯从轻、减轻或免除刑罚；、7）胁从犯或被诱骗参加犯罪者，按其犯罪情节，比照主犯从轻、减轻或免除刑罚；8）有自首情节的罪行较轻的犯罪嫌疑人，或罪行较重，犯罪后自首并有立功表现者，可减轻或免除刑罚。三、论述题1.结合刑事诉讼法修正案的相关内容，论述监视居住在我国的适用。监视居住，指公安机关、人民检察院和人民法院限令犯罪嫌疑人、被告人在规定的期限内不得离开住处或指定的居所，限制其人身自由的一种强制方法。监视居住的适用条件：公检法对符合逮捕条件，有下列情形之一的嫌疑人、被告人，可以监视居住：1）患有严重疾病、生活不能自理的；2）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；3）系生活不能自理的人的唯一扶养人;4）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；5）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。6）对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住监视居住的适用程序：适用监视居住，应由承办人报请本机关主要负责人审批，由承办人签发监视居住决定书和监视居住委托书。监视居住的场所为犯罪嫌疑人、被告人的住处；无固定住处的，可以在指定居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级检察院或者公安批准，也可以在指定居所执行。但不得在羁押场所、专门的办案场所执行。指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：1）未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所；2）未经执行机关批准不得会见他人或者通信；3）在传讯的时候及时到案；4）不得以任何形式干扰证人作证；5）不得毁灭、伪造证据或者串供；6）将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存。被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，情节严重的，可以予以逮捕；需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督；在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。此次刑事诉讼法对监视居住内容的修改，将其与取保候审相区分，使其真正成为取保候审与逮捕之间的过渡强制措施，使刑事强制措施体系更具层次性；同时也更加注重对被监视居住人的人权保障，是我国刑事诉讼强制措施的进步。 2.结合相关法律规定论述我国的非法证据排除规则。非法证据排除规则，是指对于那些通过非法程序或手段取得的证据，应予以排除的规则。近年来，这一规则在我国得到了建立与完善。1）1998年我国最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第61条和最高人民检察院人民检察院刑事诉讼规则第265条规定：我国刑事诉讼中的非法证据排除规则主要集中于针对证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人或被告人供述等言词证据上，不涉及物证、书证等实物证据，排除的条件是实施了刑讯逼供或威胁、利诱、欺骗等非法的方法，而不是一般违法收集。2）2010年二院三部的非法证据排除规定不仅规定了对非法言词证据的排除，还涉及对非法实物证据的排除：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”被告人及其辩护人提出审判前供述是非法取得的，法庭应当要求提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或证据，以启动非法证据调查程序。审前供述合法性的举证责任由控方承担，在控方不举证，或已提供的证据不够确实、充分的情况下，应承担不能以该证据证明所指控犯罪的不利后果。3）2010年二院三部的办理死刑案件证据规定中还进一步细化了对于明显违法取得的种类证据的排除，包括经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证，没有勘验、检查、搜查、提取、扣押的笔录，不能证明物证、书证来源的；以刑讯逼供等非法手段取得的口供；以暴力、威胁等方法取得的证人证言等。4）2012年中华人民共和国刑事诉讼法修正案进一步规定了非法证据排除的适用阶段：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”首次将非法证据排除规则的适用提前到侦查、审查起诉阶段，保证了该规则在刑事诉讼全阶段都能发挥作用。至此，我国的非法证据排除规则已有了较大的改善与进步，在实践中也更具操作性。第二部分 民事诉讼法一、名词解释1.代表人诉讼：代表人诉讼是指当事人一方或双方人数众多，但诉讼标的为同一或同种类，由当事人选出一人或数人作为诉讼代表人，代表所有当事人的意志进行起诉或应诉的法律制度。在我国，法律确立了人数确定和人数不确定的两种代表人诉讼模式，旨在提高诉讼效率、节约诉讼资源。2.先予执行：先予执行，是指法院在终审裁判作出之前，因当事人一方生活或生产上的迫切需要，依法裁定一方当事人给付对方一定的财产或者实施或停止实施某行为，并且立即执行的一种强制措施。该制度的目的是在判决作出前实现申请人的某些权利，以解决其生活或生产上的紧急困难。3.执行和解 执行和解是指在执行过程中，双方当事人就执行根据所确定的给付义务的履行进行自愿平等协商，达成协议而结束执行程序的活动或制度，这是在执行程序中当事人行使处分权的一种方式或结果。二、简答题1.结合民事诉讼法修正案简述鉴定意见这一证据种类：2012年民事诉讼法修正案第12条将民事诉讼法规定的证据种类“鉴定结论”改为“鉴定意见”,使这一证据种类的内涵与性质发生了改变。鉴定意见，是指受当事人委托或人民法院指定的鉴定部门或鉴定人，就民事案件事实中的专门性问题，运用专门知识和技能进行分析、鉴别，从而给出的专业性意见。当事人申请鉴定，必须在举证期限内提出，申请鉴定经法院同意后，由双方当事人协商确定鉴定机构和鉴定人员，协商不成的，由法院指定。鉴定人员同样适用民事诉讼法的回避制度，与案件存在利害关系的人员不得担任鉴定人。鉴定程序应当合法，鉴定依据应当充分可靠，鉴定意见必须具备法定形式，且鉴定结果具有必然性。鉴定意见从本质上说属于专业技术人员运用专业知识对案件中的争议问题所作出的判断，并不等于案件事实本身。鉴定意见受鉴定人的专业技术水平、鉴定条件等因素影响，其结果的可靠性并不是绝对的，这也是此次民事诉讼法修改的原因所在。将鉴定结果作为参考意见，要求鉴定人出庭接受质询，或接受专家证人的对质，可使法官更加全面深入的了解该鉴定意见的可信度，从而辅佐法官发现事实，作出正确的裁判。2.简述反诉的要件：反诉，是指在诉讼进行中，被告把原告作为对方当事人所提起的诉。反诉实际上是被告在诉讼中提起的一个独立的诉，具备诉的构成要素，所以不同于被告的否认、反驳和抗辩等。反诉除需要具备起诉的一般要件，还得具备特殊要件：1） 反诉与本诉在诉讼请求或诉讼理由方面有着牵连关系，即反诉与本诉的诉讼请求是基于同一实体法律关系、反诉与本诉的诉讼理由是基于同一案件事实、本诉与反诉的诉讼请求互不相容但属于同一目的、诉讼请求属于同一种类可以互相抵消等。2） 反诉只能是本诉被告向本诉原告提起。3） 反诉与本诉必须适用相同种类的诉讼程序。4） 反诉应向受理本诉的法院提起。5） 反诉不属于其他法院专属管辖。6） 反诉应在本诉提起到本诉辩论终结之间提起。提起反诉的要件应由法院依职权审查，若当事人意图延滞诉讼而提起反诉，法院应驳回反诉。三、论述题论述处分原则在民事诉讼各阶段的体现：（一）处分原则的含义处分原则是指在民事诉讼中，当事人有权在法律规定的范围内处分自己民事权利和诉讼权利的原则，其实质是当事人对自己享有权利的自由支配和处置。处分原则是民事诉讼的特有原则，是民事诉讼区别于行政诉讼、刑事诉讼的重要标准之一。（二）处分原则的内容我国民事诉讼法第13条规定：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。由此可见，我国民事诉讼中当事人的处分权有以下内容：1. 对民事实体权利的处分1） 当事人享有实体保护选择权，有权在起诉时选择司法保护的范围和方法，法院不得依职权扩大、缩小或改变当事人选择的保护范围和保护方法。2） 诉讼进行中，原告可以变更诉讼请求，被告也可以承认原告的诉讼请求。3） 诉讼进行中，双方当事人可以对各自的主张作出让步，达成调解协议、诉讼和解、执行和解等诉讼契约，只要不违反法律规定，法院不得干涉。2. 对民事诉讼权利的处分1） 当事人享有诉讼程序启动权。在争议发生后，是否选择诉讼程序解决争端，完全由当事人自己决定，法院无权主动启动诉讼程序，这也是“不告不理”原则的体现。2） 功放手段选择权。在民事诉讼进行过程中，采用何种诉讼策略、手段，由当事人或其代理人决定。3） 程序终结选择权。在诉讼进行过程中，当事人可以选择以何种方式在何时终结诉讼，如选择撤诉、调解结案，也可请求法院判决结案。4） 后续程序选择权。在诉讼终结时，是否提起上诉、是否申请再审、是否申请强制执行，都由当事人自主决定。处分原则贯穿民事诉讼的全过程，在具体行使处分权的过程中，往往是诉讼权利和实体权利交织进行，当事人对实体权利的处分一般情况下都是由诉讼权利的行使来达到的。（三）我国处分原则的限制处分权主义分为两种，一种是完全的处分权主义，即当事人可以任意处分自己的实体权利和诉讼权利，几乎不受国家权力的任何干预。另一种是相对的处分权主义，即承认当事人处分权的同时国家给予一定范围一定形式的限制，我国采用相对处分权主义。在我国民事诉讼实践中，处分权主要受人民法院的审判权和人民检察院的检查监督权的制约。1. 处分权与审判权的关系1） 处分权与审判权互为合理因素。一方面，处分权决定了审判权运作的起点、范围，并直接影响个案审判的终结点。另一方面，审判权对处分权的行使具有审查监督作用。2） 审判权对处分权的行使具有指导、保障作用。法院有义务为当事人就处分权的行使进行必要的解释、提示和指导，以保证当事人在对处分权有正确认识的情况下行使，充分实现处分权的功效。2. 处分权与检查监督权的关系修改后的民事诉讼法第14条规定：“人民检察院有权以检察建议、抗诉方式对民事诉讼实行法律监督。”确立了检察院在我国民事诉讼中监督者的地位。尽管检察监督的对象是人民法院的审判活动，但检查监督权的行使仍然形成了与当事人处分权之间的法律关联。1）当事人的处分权应成为民事抗诉权行使的基础。这是由民事权利争议本身的属性决定的，民事权利具有私人性、自治性的特点，原则上应由当事人依法处分。法院的裁判作出后，当事人未提出上诉抗诉，应视为当事人对其裁判的认可，或对其诉讼权利的放弃，检察院原则上不得再对案件进行干涉。2）检察权对当事人处分权的监督和替代。在一般情况下，民事权利由当事人依法处分，但当民事纠纷涉及到社会公共利益和国家利益，当事人的处分行为违反法律或规避法律时，检察监督权则对其有监督和替代功能，如宣布违法行使处分权的行为无效，或向法院提起公益诉讼等。（四）处分原则在我国适用中出现的问题1.审判权的扩张对处分权的侵害目前实践中存在的违规审查起诉、强制当事人撤诉、强迫调解以及超出诉讼请求裁判等现象都反映了审判权对处分权的严重侵犯，违反了当事人处分原则。只有明确审判权与处分权的界限，防止审判权过于扩张，避免审判权侵入当事人处分权领域，才能真正保障处分原则的落实。2.检查监督权对处分权的侵害根据现行规定，检察机关可以检察建议、抗诉方式对民事诉讼进行法律监督，检察院可独立提起对民事案件的抗诉，启动再审程序，这就突破了当事人处分权的范围，使法院裁判的稳定性和权威性受到威胁。立法需进一步明确