非正当当事人及其更换的法理基础探讨与研究.doc

积分都是垃圾撒旦发生发大水范德萨发撒旦非正当当事人及其更换的法理基础肖建华 中国政法大学 教授上传时间:2001-6-13浏览次数:4780字体大小：大 中 小关键词: 诉 非正当当事人 更换内容提要: 非正当当事人问题是民事诉讼理论研究中的一个悬案。本文对非正当当事人的识别，非正当当事人的更换的必要性和更换的法理基础进行了分析，并对反对更换当事人的观点提出了反驳，建议以后的民事诉讼法重新确立更换非正当当事人规则。(一、非正当当事人的识别非正当当事人，即当事人适格有欠缺的诉讼当事人。这种欠缺是指当事人与特定诉讼标的没有事实上或法律上的关系，即不是该诉讼标的权利或法律关系主体，也没有诉讼担当人的资格，对该诉讼根本没有诉讼实施权。如何判断一个当事人为非正当当事人?从逻辑上说，这种识别可以从肯定与否定两个角度分别进行。肯定的角度应该是如上述概念所表明的那样，把那些属于非正当当事人的情形全部包括进来;否定的角度应该是根据非正当当事人与正当当事人是一个相互矛盾、又在当事人这个属概念下相互依存的特点，把凡是不能成为正当当事人的当事人都划到非正当当事人里去。由于实际发生的纠纷千差万别，所以判断个案中的当事人为非正当当事人与否，有时候需要从两个方面分别分析。一般而言，实体法律关系的主体都可以成为民事诉讼的正当当事人。这就是说，权利义务争执的双方都是正当当事人。但是，在进入实体的诉讼程序之前，无从知道争执的双方是否真正为权利义务的主体，所以在诉讼案件经过实体审理，法院判决将会出现以下几种可能的结果：(1)实体的权利义务基本在判决中得到认定;(2)实体的权利人没有得到胜诉判决，被全部或部分驳回诉讼请求;(3)实体法律没有对原告的权利作出规定，但是法院的判决满足了其诉讼请求;(4)原被告之间虽然相互争执，但是实体法律没有对原告的权利作出规定，法院的判决驳回了原告的诉讼请求;(5)原告或被告双方争执的事实或法律关系没有任何关联，法院不仅不能满足原告的诉讼请求，而且以诉讼不合法驳回起诉。上述五种情形，第(1)、(2)种情况下，当事人都有正当当事人资格，第(4)、(5)种情况下，有关当事人却是非正当当事人。而第(3)种情形又如何呢?笔者认为，司法的功能是解决纠纷。即使法律对当事人的纠纷没有纳入法律规范予以调整，但是，法院不得拒绝裁判。一旦某种不为法律所明确规范的权利通过判决被确定下来，这种纠纷的有关主体不能不是正当当事人。二、更换非正当当事人的必要性非正当当事人只是程序上的当事人，尽管它具有当事人在诉讼中所具有的权利义务，以及对后果的承受能力， 1 但诉讼法对非正当当事人有其独特处理方式，与正当当事人根本不同。非正当当事人参加诉讼，法院可能会以诉无理由而判决驳回其诉讼请求，也可能以诉不合法而驳回诉讼。除这两种方式外，在诉讼过程中，法院还可以更换非正当当事人。法院发现起诉或应诉的人不符合当事人条件的，通知符合条件的当事人，让不符合条件的当事人退出诉讼。 2而正当当事人的诉讼虽然可能会因某些要件不具备而导致驳回诉讼，或被判决驳回诉讼请求，但不会产生因主体资格欠缺而发生上述问题。各国司法实践中除有驳回诉讼或驳回诉讼请求的处理方式外，对非正当当事人一般都允许进行更换。我国1982年民事诉讼法(试行) 第90条曾对当事人更换作出过明确规定：起诉或应诉的人不符合当事人条件的，人民法院应当通知符合条件的当事人参加诉讼，更换不符合条件的当事人。通知更换后，不符合条件的原告不愿意退出诉讼的，以裁定驳回起诉;符合条件的原告全部不愿参加诉讼的，可终结案件的审理。被告不符合条件，原告不同意更换的，裁定驳回起诉。 3在司法解决纠纷的功能不断扩大的情况下，继续采用更换正当当事人的做法有以下积极的意义：(1)在民事诉讼中，法院并不是完全不作任何调查，只管坐堂问案的中立者。即使在西方国家，大陆法系法官要借助于调查、勘验等职权手段获得对案件事实的心证，而人民法院审判案件，更要使主观符合客观，以作出正确的判断，所以，就不可能不运用职权进行调查。而运用职权调查更换不正当原告被告，是查明真实彻底解决纠纷的需要，也是保障正当当事人利益的需要。在当事人主义诉讼结构下，法官有阐明权和对诉讼要件的调查权，对于一方当事人适格与否，对方当事人有权提出抗辩，法院也有责任进行调查。如果被告不是应诉对象，不应是对诉讼请求承担责任的人，或者原告对谁是真正的权利侵害者并不明确，法院在审理中查明了应承担责任的正当的被告，征得原告同意后更换被告，有利于给予受害者司法救济。(2)我国司法实践中强调职权的作用并不重视诉的形式的特殊性，但也具有程序简明、力求在一个诉讼中解决相关的纠纷的特点。如果当事人不适格，仅以裁定驳回或判决驳回，是不利于发挥我国民事诉讼制度的特色的。同时无论是裁定驳回起诉，还是判决驳回诉讼请求都存在着很多缺陷，在明确了谁是正当当事人，能够更换当事人的情况下，应当更换不正当当事人，让正当当事人进入诉讼。(3)更换非正当当事人的做法，不仅维护了法的安定性，而且考虑了有关纠纷当事人的意志。更换非正当当事人一般需要得到原告的同意(如果更换原告则需要征得被告的同意)，这种同意已涉及对实体权利的处分，因为退出诉讼的当事人一般表明与实体法律关系没有法律上的利害关系。法院更换非正当当事人，应作出裁定。这种裁定即否定了非正当当事人对诉讼有诉讼实施权。被更换的当事人，再次就对同一诉讼标起诉时，将不被法院接受，即更换非正当当事人的裁定产生一事不再理的效果。 4但遗憾的是，我国1991年民事诉讼法法典取消了更换当事人的规定。虽然民事诉讼法教科书仍然坚持当事人更换的理论， 5但诉讼实务对此却徘徊不定。因为依民事诉讼法的规定就不能更换当事人，其更换就于法无据。还有学者以当事人主义的立场，坚决反对更换当事人，这种观点有一定的代表性。其理由是：(1)当事人更换有悖于无诉即无审判的诉讼原理。认为既然当事人更换后，诉讼程序重新开始，原来的诉讼活动无效，非正当原告向法院的起诉行为也无效，那么，所谓正当原告参加诉讼的方式，要么另行向法院递交诉状，要么依自己的意志进行修改对非正当原告的诉，无论选择哪一种方式，正当原告所参加的诉讼都是自己的诉讼，而非不正当原告提起的诉讼，根本不存在当事人更换问题。(2)更换当事人是对原告的偏袒。依辩论原则，原告在诉状中所列当事人是否适格，应通过实体辩论而得出结论。如果被告能够证明原告不适格，法院就依职权更换本该败诉的原告，从而避免原告败诉，这是对被告诉讼利益的损害。而且，更换当事人易造成原告的滥诉，原告如果在诉状所列当事人不对，法院依职权更换，于原告无损。(3)更换当事人不利法院公正审判。基于人情关系，对该更换的可以更换，也可以不予更换。不更换的，裁定驳回起诉，从而造成对同一问题事实上可以有不同的处理方法;同时，法院为履行更换职责，就必须找出正当当事人进行更换，并为更换后的当事人负证明责任。 6这种观点似乎言之成理，但是却经不起仔细推敲。下文将针对这些观点予以批驳，并着重阐述以诉的制度为基础构筑的当事人更换的法理。三、更换非正当当事人的法理根据1.非正当当事人的更换与诉的原理反对更换者也承认，如果要将非正当当事人予以更换，更换后的正当当事人将与原诉的另一方当事人形成新的诉。因为某人是否有正当当事人的资格同整个权利存在的事实构成有密不可分的联系。在原告不正当的情况下，该原告所主张的诉讼理由与实际存在的法律关系并不存在一致性的关联，而只有正当原告人与诉的理由存在一致性关联。所以这两个诉，无论是当事人要素，还是诉的理由要素并不同一。虽然两诉各个独立，但是其争议的诉讼标的却是有牵连的，所以形成共同诉讼的关系。共同诉讼人可以不必同胜同败。法院要解决争议就要对这两个诉合并审理无可厚非(如果在正当原告在得知自己的利益被他人争执之后，愿意参加诉讼)，这并不违背无诉即无审判的原则。在承认两诉并不同一的情况下，有两种处理方式。第一种是让非正当当事人退出诉讼。我国民事诉讼就曾采用了这种方式。采用当事人主义的对抗制审判中，英美法赋予了法官很大的程序控制权。与之相适应，它还要求司法审判者具很高的司法素质和逻辑思维技巧，法官也当然享有更换当事人的职权。例如英国的法院有权停止当事人的正当资格，也有权命令新的当事人加入诉讼。以一个当事人代替另一个当事人，只不过是在合并行使这两次权力。 7美国联邦地方法院将当事人变更，视为起诉状或答辩状的修正，只要是出于公正的需要随时可允许。美国法院不得对不符合真正利害关系当事人条件的当事人直接驳回其诉，而要在对方当事人提出抗辩后再作处理，为真正利害关系当事人替代规定了一段合理时间。这样，有利于适用非正当当事人更换规则。 8另一种是不强迫非正当当事人退出诉讼，而让非正当当事人之诉和正当当事人之诉并立，形成共同诉讼或第三人诉讼的方式。前苏联的民事诉讼法既采用了上述方式，也允许在非正当当事人不愿退出诉讼的情况下采用这种方式。这种做法是，如果正当原告参加诉讼，他在诉讼中是构成独立的诉的标的的另外一种实体权利或合法利益的担当者。正当的原告替代不正当原告时，应取得后者的同意。为了精简诉讼程序，就把两个诉合并成一个诉讼程序。同样，原来的原告的请求转向另一个被告时，也产生另一个新的诉讼，在不正当被告不愿退出诉讼时，把两个诉合并到一个诉讼程序中。其程序是：(1)在征得原告同意后，可以不终止案件，准许以正当的原告或被告更换最初的原告或被告(即不正当的原告或被告)。(2)如果原告不同意以他人更换自己，可以作为第三人参加诉讼，对争议标的提出独立请求，法院应将争议标的告知该人。(3)如果原告不同意以他人更换被告，法院可将该人作为第二被告。但这种合并并不能把两个法律关系合并成同一个法律关系，在诉讼上，对于新参加案件的当事人来说，非正当当事人的诉讼行为对正当当事人没有法律效力。前诉中的另一方当事人对非正当当事人的抗辩，对新参加案件的当事人也不具有任何法律效力。两诉合并审理的目的，是为作出公正的、不相矛盾的裁判。可见，前苏联民事诉讼法对当事人更换持十分积极的态度，对有关当事人的规定十分详细。 9在德国，虽不承认以两诉合并为基础的当事人更换，但是法院也允许在得到被告和当事人的同意情况下更换当事人，不过变更后的正当原告要接受诉讼现状，承认非正当当事人的诉讼行为对新当事人发生效力。各个当事人所提出证据都将为法院统一认定事实而加以斟酌考虑。由于非正当当事人也是当事人，这种情况既构成主观的诉的合并。在原告自愿更换情况下，非正当当事人的变换不是诉的理由的变更，而只是诉的要件的变更，它不影响更换当事人之后诉的性质。 102 非正当当事人的更换方式与诉的特殊形式我国有关当事人更换的司法解释以通知方式让正当原告参加诉讼，并不以裁定方式让非正当原告退出诉讼，表明我国司法程序存在简化倾向。更换当事人虽然形成前后两诉，法院并不以两个案件对待，而是看成一个案件，但是前诉的非正当当事人行为对后诉的正当当事人并无溯及力。这说明理论上我国司法实践并不将更换前后的诉讼视为同一。既然如此，对更换后的当事人而言，要么修改前诉的诉状，要么自己提出一个新的诉讼。所以，笔者认为，无论是承认更换当事人前后有两诉，还是视为一个诉，都有当事人之诉来接受审判，谈不上违背无诉即无审判原理的问题。特别是在对起诉状中所列被告是不正当被告的情况下，一概以裁定驳回其诉讼请求，更是于理于法不通。因为每个主体都有权在具备起诉的前提要件并遵守起诉的法定规则的情况下，向与之争执的另一方当事人提起诉讼，如果发现被告不是正当被告，从保障诉讼当事人的合法权利的实现及诉讼经济角度考虑，不能简单地驳回原告的起诉，因为采用其他几种方法都可以予以补救，并可达到保障当事人权利和诉讼经济的双重目的。一是让原告修改诉状;二是法院依职权让不正当被告退出，通知正当被告参加诉讼;三是如果遗漏了其他必须参加诉讼的被告，被告人不适格，当事人可以申请人民法院追加。第一种情况是人民法院在对起诉作程序上的审查时可以适用，第二种情况是在诉讼开始到法庭辩论终结前可以适用;第三种情况则是在不可分的必要共同诉讼中可以适用。上述三种情况中，更换当事人并非一律构成两诉，处理方法就不尽相同。第一种情况下，诉讼并未开始，当事人修改诉状，只是对程序当事人的确认方法;第三种情况，由于追加漏列的被告之前和之后，该案诉讼标的始终同一，因此仍然是一个诉。而第二种情况，在审理过程中发现被告为不正当被告，是通过实体调查和辩论发现的，应认为构成两个诉。例如甲向人民法院起诉，请求乙应承担损害赔偿责任，乙否认侵权的事实与已有关，法院对这个案件进行法庭调查，查明是丙而不是乙实施了侵权行为。在这种情况下，人民法院是否应允许更换被告?如果不允许甲更换，就应判决驳回甲的诉讼请求，令甲再对丙起诉。这简单易行，但是对于甲而言，不仅纠纷仍在，实体权利没有实现，并且诉讼经济原则以及司法解决纠纷的功能都无法体现，仅仅是承认了非正当当事人之诉并予处理。如果允许更换，则可让甲修改诉状，或让甲在原起诉状的基础再提出一个更换请求。无论哪一种方法，都有利于解决纠纷。至于更换后的被告与原告是否能形成新的诉，笔者认为，原告提出的诉的理由在对乙的起诉中是与实际存在的法律关系不符合的，他所指控的法律关系是不存在的法律关系，而对丙的诉讼请求却是可以得到满足的，请求的基础事实是能够得到认定的。所以这是两个不同的诉，又有牵连关系。如果将当事人的更换看成是诉的合并的结果，那么在非正当当事人不退出诉讼的情况下，这两个诉的合并引起的主观的诉的合并是必要共同诉讼还是普通共同诉讼呢?笔者认为，应解释为普通的共同诉讼。在立法未作规定的情况下，它是法院许可的合并形式，是因同一事实或法律问题而引起的。在前苏俄立法中，允许非正当当事人以第三人或共同诉讼被告的地位参加诉讼，虽然各个当事人的诉讼行为相互独立，但各个当事人所提出的证据的统一调查和适用，必然都成为法院查明案情作出统一判决的基础。我国民事诉讼则是只采用非正当当事人退出的做法，将两诉分别先后处理。无论是一并处理还是先后处理两诉，非正当当事人的诉讼行为对于更换的正当当事人都不产生影响，更换后的正当当事人应重新开始诉讼。法院应作出非正当原告退出诉讼或非正当被告无须参与案件的裁定，非正当原告不得再向原来的被告提起同一诉讼，原来的原告也不得再向非正当被告提起同一诉讼。以上都是从旧诉讼标的理论来看，更换当事人前后形成两诉讼。运用旧诉标的理论目的在于，对原告请求的利益在前后诉所涉不同法律关系予以分解，从而表明诉的形式是如何存在于更换后的当事人之间的。即使采用新诉讼标的理论，新诉讼标的理论是适应诉讼功能扩大的需要而产生的，它要求在一个诉讼中解决相关纠纷。依此理论，既使把更换当事人前后两诉视为同一，该理论也并不是在两面对立结构上要求同一侧当事人同胜同败，各个诉讼当事人都可以有独立的利益，共同诉讼人的诉讼行为也不一定对他人产生效力。不正当当事人更换前后，诉的利益或声明本身看成同一。无论站在哪个角度上说，更换当事人都不存在无诉之判的问题。因此，更换非正当当事人并不违背诉的原理，更不形成无诉之判 的现象。同时，更换非正当被告并非是对原告的偏袒。被告被诉并不表明被告在实体利益上是加害者一方，被告也有权期待有利于己的判决结果。假使是非正当原告以他人的权利为根据滥诉，但被告与实体法律关系存在的不正常状态仍然存在。如果在审理中发现正当原告是谁，通知对非正当原告参加诉讼，有利于解决纠纷，利于实现诉讼经济。人民法院在取得非正当当事人以及未参加诉讼的正当当事人同意情况下进行的当事人更换，不是由人民法院强制当事人参加诉讼，而是表明有新的诉的存在。例如在更换原告时，原来的被告是新诉中的对立方当事人。并且，当事人的更换并不是对非正当原告起诉的唯一处理方法。正当原告不愿参加诉讼，应驳回非正当原告的起诉，终结案件。如果正当原告已死亡，根本无法更换，也应驳回原告的起诉，终结案件。在不可能更换当事人的情况下，就不予更换。这并不会造成对同一问